根据我国现有的法律体系，诸如宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章属于一般意义上的法源，并不是司法审查的对象。但行政裁量基准具有"法源"和"对象"双重属性，且具有一定的民主正当性，立足于功能主义立场，法院可以对其保留一定的司法审查权，也就是说裁量基准可以成为司法审查的对象。当行政裁量基准作为司法审查对象时，法院在司法审查过程中应遵循哪些原则，司法审查的程度和层次又有哪些？法律对此没有作出规定，现有的理论和实践也没有明确的答案。为此，笔者从以下三个方面，提出构建行政裁量基准司法审查模式的具体设想和建议：

（一）行政裁量基准司法审查的原则

1.谦抑性原则

"所谓司法谦抑，就是指司法谦让与自我克制，它是司法权自我理性定位的一种表现。"司法权具有被动性、中立性、程序性的特点，法院无需对行政机关的裁量基准进行全面性审查，必须限定在一个合理、有限的范围内。在对行政裁量基准进行司法审查时，法院要坚持司法谦抑的理念，对行政机关所制定的裁量基准和所作出的行政决定，最大限度地予以司法谦让和自我克制，充分尊重行政机关的行政执法权。

2.公正性原则

公平公正是现代司法的价值追求，行政诉讼的价值取向就是要依法支持和监督行政机关行政执法，公平公正地保护行政相对人的合法权益。法院根据尊重与制衡的原则，依据当事人的诉求，对涉及是否侵害当事人的权利的裁量基准进行必要的合法性审查。对行政机关依据侵害行政相对人程序性权利和实体性权利的裁量基准，而对行政相对人进行行政处罚的，人民法院依法不予支持或依法予以撤销。

3.间接性原则

间接性审查，"是指当事人不可以直接对裁量基准单独提起诉讼，即使基准存有合法性瑕疵，也只能在对依据其所作成的具体行政行为的争诉中附带提及。"行政诉讼法规定对具体行政行为可以进行司法审查，对裁量基准能否直接进行审查没有明确规定。司法实践的做法突破了法律的规定，在对具体行政行为进行司法审查的同时，可以间接地对该具体行政行为所依据的裁量基准进行附带审查。

（二）行政裁量基准司法审查的程度

在一个立法难以完全适应社会变化的时代，公共政策、行政惯例、新闻舆情对裁量基准的制定和适用发挥着不可替代的引导作用，但是，它们对裁量基准的制定和适用也具有毋庸置疑的负面影响。

"如果将法院对一个具体行政行为的审查权视为完整的审查权，那么，相对于这一参照系，法院对裁量基准所拥有的审查权则是不完整的，这主要体现为两个方面：一是审查的权能限制；二是审查强度和范围限制。"基于此，笔者认为，法院对行政裁量基准进行司法审查的程度应是非完整性司法审查。

具体而言：一是对于实质渊源的公共政策，实行有限司法审查，即在合法性审查的基础之上，除非存在明显不合理或明显不当等情形，人民法院对依据符合法律精神原则的公共政策所制定的裁量基准，都应当充分予以尊重和保障；二是对于实质渊源的行政惯例和新闻舆论，进行适度司法审查，即根据"下位法不违反上位法"规则、"公序良俗"原则和新闻舆论所产生的效应，对依据行政惯例和新闻舆论所制定的裁量基准进行适度的司法审查；三是对不同类型的行政裁量基准，实行不同强度的司法审查，即对解释性行政裁量基准的审查强度相对较大，对指导性行政裁量基准审查强度相对较弱，对创设性行政裁量基准的审查强度更弱、甚至不审查。

（三）行政裁量基准司法审查的层次

1.是否适用行政裁量基准

在实践中, 行政裁量基准的表现形式多为上级行政机关的行政决定、实施细则、执法指南、操作流程等，行政执法机关在作出行政处罚决定时，有时不会明确写明行政处罚所依据的裁量基准的名称和内容。准确说，行政机关裁量基准在法律阶位上属于规章以下的"行政规则"（即"其他规范性文件"）。行政裁量基准的功能和意义在于解释法律、法规和规章。法院对行政裁量基准的审查, 首先要考虑的是行政执法机关作出行政决定时是否适用了行政裁量基准，即是要审查行政裁量基准的载体，主要审查其是否构成"行政规则"（"其他规范性文件"），或表现为行政机关上下级之间的"解释性规则", 或表现为针对社会公众的"行为规范"。假如行政机关的裁量基准在形式和内容上不具有"行政规则"的功能特征，就应当认定其不具有"行政规则"的效力。例如, 原告何某某诉被告镇江市润州区人民政府行政决定一案, 被告区政府通过发布《润州区关于撤销中华路等四所幼儿园后对职工安置办法》的形式, 将劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》这一行政规章进一步细化，但《润州区关于撤销中华路等四所幼儿园后对职工安置办法》是针对云台第一幼儿园等四所幼儿园职工这一特定的主体作出的具体决定，不具有反复适用性、普遍性，它不符合"行政规则"（即裁量基准）的形式要求，故法院认定其不具有"行政规则"的效力。

2.行政裁量基准是否合法

法院在确定行政机关适用了裁量基准的基础上，对裁量基准进行司法审查时，就应审查其适用合法与否。这就要审查裁量基准的制定合法与否，有无获得立法者的授权或者是否与上位法相抵触。我们要尊重裁量基准的自制性，但是裁量基准的制定毕竟是行政机关基于自身执法实践的人为设计，不可避免会遭受各种因素的干扰，所以，为保证裁量基准适用的合法性，对其进行司法审查是必须的。但是，判断有无授权的标准，并不是依据法律有无明确的授权条款，而是在于立法本身是否规定得具体和确定。假如立法本身已经规定得具体充分、清晰明确，那么依据立法作出的行政行为，应当认为是羁束行政行为或是裁量权限缩为零的行政行为，此时立法无需授权制定行政裁量基准。所以，在这种情况下设定的行政裁量基准是立法未授权的，属于越权行为，不能作为法院裁判的依据。如果立法规定不够具体和明确，存在不确定法律概念或者不具体的标准等，此时，在不违背上位法规定的条件下，具有设定权的主体根据实际需要设定行政裁量基准，用以解释不确定法律概念或者明确具体情形的处罚标准，就应当属于法律有授权，属于合法的行政裁量基准，可作为法院裁判的依据。

3.行政裁量基准是否正当合理

行政裁量基准适用之后，在确定其合法性的基础上，法院还应当深入审查其正当和合理,这主要体现在两个方面：

一方面，对裁量基准的正当性进行审查。实践中，大量的行政裁量基准是针对行为构成要件规定得不够具体，而制定的解释性行政裁量基准，例如《湖南省公安行政处罚裁量权基准（试行）》是将《治安管理处罚法》第23条第1款第1项的"情节较重"解释为六种具体情形。对于解释性行政裁量基准正当与否的司法审查，可以参考日本学界所总结的"判断过程审查方式"，主要是指对照立法本意考量其是否合目的性。法院在审查行政裁量基准时，如果认为要件裁量基准符合立法本意和现实生活情理，那么就可以认定其具有合目的性，是正当的；反之，如果认为要件裁量基准违背立法原意或者明显不符合现实生活情理，那么就认定其不具有合目的性，是不正当的。例如，在实践中将"提前上班"、"提前下班"、上下班途中顺便接送小孩等情形通过裁量基准形式认定为属于工伤范畴。这样的裁量基准，符合《工伤保险条例》对劳动者权益进行倾斜性保护的立法原意，也符合平常的生活情理。因此，法院在审查类似行政裁量基准时，应当从合乎立法本意和现实生活情理的角度来认定其是正当的，具有合目的性。

另一方面，对裁量基准的合理性进行审查。在具体个案中，法院对裁量基准进行司法审查时，还要进一步审查裁量基准内容的合理性。有些行政机关制定的裁量基准，尽管具有合法性、合目的性和正当性，但行政机关制定时不考虑案件的具体情节和法律法规的具体规定，往往采取"一刀切"的方式，对违反行政法律法规的行为规定实施"顶格"处罚，这样的裁量基准当然不具有合理性。本文列举的[案例一]"蒋某因拒载被罚款案"，地方性法规《江苏省道路运输市场管理条例》对出租车裁量基准处罚的金额幅度是100-1000元，而具有裁量基准性质的《某市实施细则》对出租车拒载统一处罚1000元，这样的裁量基准不分原因、不分拒载次数和社会影响，统一规定"顶格"处罚显然不合理。[案例二]"赵某公共场所吸烟被拘案"，作为裁量基准性质的公安部"六个一律"通知中的第四个"一律"，不考虑《消防法》的具体规定，也不考虑案件的具体情节，更不考虑执法一线办案的具体个案，对在具备火灾爆炸危险场所吸烟者 "一律行政拘留5日"。这样的规定，当然也是不合理的。

文章来源：http://www.jsfy.gov.cn/llyj/xslw/2014/07/23174830360.html