刑事审判中，科学而特定的司法鉴定证据在刑事案件的侦破中发挥着越来越重要的作用。现代法治理念主要通过诉讼程序的正义而彰显；司法鉴定证据程序的合法性与鉴定证据的可靠性直接影响到鉴定结论的准确性，并进而影响到程序正义能否实现。司法鉴定证据经常是通过由硬件和软件组成的仪器产生出来，比如证据性呼气测试仪器——通过呼出的气体来测量酒精的浓度，以及用于制作DNA基因图的设备{1}。根据现行的法律，犯罪嫌疑人是可以仅仅依据单个证据便可以被定罪的。一旦嫌疑人被认定为严重的犯罪比如谋杀或者抢劫，其可能会被判处终极刑罚，比如终生监禁甚至是死刑。过去几十年有很多文献已经揭示了一个重要的现象——即无辜的人因为单个鉴定证据而被错误定罪{2}。为此，如何避免司法鉴定设备的不准确性或者不可靠性对司法鉴定结论证明效力的消极影响，以及单个司法鉴定证据如何有效地为入罪发挥作用，必须予以重视和研究。我国醉驾型危险驾驶罪目前仅以驾驶人员血液酒精含量值为标准认定犯罪之有无，是典型的仅凭单个证据定罪的罪名。为了确保醉驾型犯罪定罪的准确性，则须尽量保证血液酒精含量值司法鉴定结论的准确性。纵观世界各国，美国的醉酒驾驶犯罪程序性立法相对完善，实务中亦通过判例确立了对鉴定人的对质权，从而对于保障被告人获得准确定罪和量刑有着极为重要的意义。为此，本文拟借鉴美国经验，尝试构建醉驾犯罪中被告人对鉴定人的对质权，以对抗国家权力机关可能发生的出入人罪，确保控辩双方地位的平等，最终实现刑法的人权保障机能。

    对质权产生的域外根基：美国理论界和实务界对司法鉴定证据的质疑

    对质权，即被告人与证人面对面就不利于自己的证言进行质疑的权利；它是英美及欧洲大陆长期存在的一种司法制度，其意在于防止国家权力的滥用，通过程序正义以实现司法公平，最终确保被告人的人权。然而，随着一些新型犯罪如醉酒驾驶等的大量出现，司法鉴定证据在刑事犯罪中被作为定罪证据而广泛使用，刑事被告人可否如同在其他并非根据司法鉴定证据定罪的案件一样享有对质权，日益成为刑事程序法与实体法所关注的问题。以美国为例，随着美国司法实务中越来越多的犯罪倚重司法鉴定证据，人们对司法鉴定证据理解的不断深入和加强，美国法学理论界对司法鉴定证据的科学和准确性也日益产生怀疑，这一切导致美国宪法修正案所规定的对质权开始被适用于司法鉴定证据。

    美国宪法第六修正案即对质权条款（Confrontation Clause）规定：在所有的刑事控诉中……被告人都享有与对他们不利的证人对质的权利。[1]第六修正案的对质权条款被视为是刑事被告人亲自与控诉证人进行交叉询问之权利的保障，该条款给予法官和陪审团评估证人陈述是否可靠的方法。但是，美国司法界普遍认为，不提倡对所有刑事案件的证据都使用对质权，因为“如果对于对质权条款的解释没有必要的限制性条件的话就会导致过于极端”，[2]会将所有传闻证据的例外（Hearsay Exception）予以排除{3}（P.222-224）。换言之，刑事被告人并非对所有和证据有关的人都享有对质权，其只可以对言词证据的证人进行对质。其中，司法鉴定证据因为是科学性宣誓，不属于言词证据，鉴定人可以不出庭接受对质。在第六修正案刚出台的时期，美国没有司法鉴定人员，但是那时候有抄写员（Copyist）这种非传统形式的证人，抄写员的作用是对用于刑事控诉以及准备证明事实和准确性的宣誓书进行复制和记录{4}，其作用类似于现在的司法鉴定人，但是即使抄写员不出庭，其所作的证据仍然可以被美国法院毫不犹豫地予以采纳。然而，随着美国理论及实务界对司法鉴定证据的可采性产生质疑，司法界对于司法鉴定人是否需要接受对质的态度也随之发生根本转变。

    质疑首先来源于美国学术界。美国醉酒驾驶案件中，证据性酒精呼气测试器[3]是用以证明醉酒的重要司法鉴定仪器之一。由于被测试者口中残留的酒精以及呼吸污染物等会影响证据性酒精呼气测试器，导致这种鉴定设备无法准确鉴定被测试者血液中的酒精浓度。与此同时，美国学术界指出，司法鉴定设备也未达到系统安全工程标准{5}。系统安全工程以工程设计、安全原理和系统分析方法为基础，去预测评价系统的安全性，以控制系统内各种因素，以防止事故发生{6}，它的检测结果更为合理可靠，并因此广泛用于计算机、食品药品及汽车生产等领域。然而，目前对美国司法鉴定设备的安全性进行检测所使用的却是终端测试法，它仅对终端产品进行检测，测试结果只能证明产品是否存在瑕疵，而不能证明产品是安全的；而大量研究亦表明，不可靠的司法鉴定仪器常常导致对无辜者的错误定罪{7}。尽管如此，美国国家公路交通安全管理局（NHTSA）对证据性呼吸测试器的管理和许可的诸多法规和条例却都没有要求该司法鉴定仪器必须经过系统安全工程的安全监测。相关条文只要求司法鉴定设备能通过终端产品测试即可。刑事司法实践中，由于证据性酒精呼气测试器未经系统安全工程监测，可能导致做出错误的鉴定结果，但是这种错误被法院和被告人发现的几率非常小，因而可能增加对无辜之人定罪的可能性。有时，尽管已经发现了这些错误，但是法院却坚持依赖这些司法鉴定证据，甚至作为定罪的惟一证据。[4]

    鉴于以上情况，美国国会于2005年授权国家科学院（The National Academy of Sciences）对美国的司法鉴定证据的准确性和可靠性进行大范围的研究。国家科学院于2006年组成了调查委员会，委员会经过26个月的工作，在2009年形成了最终的报告：《强化美国的司法鉴定证据：一个推进计划》（StrengtheningForensic Science in the United States: A Path Forward），对司法鉴定证据的准确性和可靠性进行了质疑。该报告针对对司法鉴定界存在的影响鉴定证据可靠性和准确性的几个主要问题提出了疑问，诸如缺乏可以证实司法鉴定学有效性和可靠性的科学性研究[5]、鉴定过程中存在着观察者偏见{8}、刑事司法鉴定实验室往往受制于执法部门而缺少自主权、司法鉴定实验室和鉴定人员缺乏统一的和强制的资格认证制度{9}，等等。鉴于学术界对于司法鉴定仪器以及司法鉴定证据的质疑，美国联邦最高法院迅速作出了反应，于2009年以梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案[6]为契机表达了对司法鉴定证据实务的质疑，并由此确定了被告人对司法鉴定人的对质权。该案在司法鉴定人是否需要出庭接受质证的问题上具有转折性的意义，其判决强制要求控诉方在没有司法鉴定人出庭的情况下不得再将司法鉴定报告作为证据予以提交。这一判决颠覆了在美国实行90年的判例，在该判决之前，控诉方则可以在不提供鉴定人出庭情况下即可将科学证据作为证据来控诉被告人{10}。

    在该案判决中，多数派意见认为，司法鉴定报告是证言性陈述，鉴定人是受第六修正案规制的证人，且上诉人在审案前往往没有机会与鉴定人进行交叉询问，如果不存在鉴定人无法出庭作证的机会，一般来说，申诉人有权在审理过程中和鉴定人进行对质。[7]对于上述意见，虽然不乏反对者，但美国联邦最高法院最终以5比4的表决结果，判决凡是控诉方将司法鉴定报告作为控诉证据在庭审中予以使用的，则必须让鉴定人出庭作证，接受被告人及其辩护人的质证，方可确定该证据的可采纳性{11}。自此，被告人对司法鉴定人的对质权得以确定。

    然而，严格按照梅伦德斯-迪亚兹诉马萨诸塞州案的判决，虽然能够通过被告人与鉴定人的对质而最大限度避免因错误的司法鉴定证据导致错判，但是现实的操作却受到了财政压力、鉴定人员数量紧张和时间限制等问题的制约。为此，美国在司法界和理论界开始寻找相应的应对策略；其中效果比较好的主要是弗吉尼亚州所使用的新修订的《告知和要求条例》（Notice And Demand Statute），以及学术界正在大力提倡的远程双向视频技术的使用。

    《告知和要求条例》已经被梅伦德斯-迪亚兹案的多数意见的法官所认可，其和该案所做的判决并不产生冲突。美国很多州都有含有《告知和要求条例》内容的法典，比如佐治亚州[8]、德克萨斯州[9]、俄亥俄州[10]和弗吉尼亚州等，其中弗吉尼亚州该条例最为典型。为了应对梅伦德斯-迪亚兹案判决所出现的难题，2009年8月19日，弗吉尼亚州议会对1979年的《告知和要求条例》进行了修正，新修正的条例有很多显著特点{12}。首先，新条例明确地规定了被告人拒绝权行使的期限，从而有助于控诉方和司法鉴定部门进行协调以确保鉴定人员能够出庭接受对质，并防止了被告人在开庭当天提出拒绝权导致的控诉方的被动局面。其次，新条例明确规定如果被告人没有在规定的时间内拒绝化验证明书（鉴定报告）作为证据被采纳，则视为被告人放弃要求鉴定人出庭的权利。要求权一旦被放弃，被告人就丧失了和不利证人对质的权利。这使得没有行使拒绝权的被告人日后的再次申诉得以避免。

    而在理论界，更多的人呼吁使用远程双向视频技术来实现对质权，从而缓解上述的困境。在美国已经有很多州开始或者正在考虑在法庭中使用远程双向的视频技术。支持远程双向视频技术可能是解决上述问题最为可行的方案。远程双向视频系统由可便于交流的视频和声频通讯的电子设备构成，能够连接在实验室中的鉴定人和在庭审中的法官、陪审团和当事人。鉴定人可以看见和听见法庭中的成员，且在法庭中的人也可以同时看见和听见实验室中的鉴定人，通过这种方式可以实现拟制的面对面的对质。使用这种技术可以使得鉴定人员远程接受对质且完全消除因前往法庭作证的旅途而消耗的时间和费用。鉴定人员因此也可以自由地进行他们自己的工作，需要作证的时候只需要耗费很少的时间成本和经济成本。

    美国理论与实务界对司法鉴定证据的怀疑，以及由此通过梅伦德斯案创立的被告人对鉴定人的对质权，冲破了以往美国理论与司法界对对质权涵义的理解，扩大了对质权的适用范围，提高了司法鉴定证据的可采性，有力保障了被告人的人权；因而自该案之后，在诸如醉酒驾驶犯罪等以司法鉴定证据作为定罪结论的刑事案件中，被告人对鉴定人的对质权得以广泛确立和运用。

    对质权的缺失：我国醉酒驾驶案件中司法鉴定证据的畸重性

    反观我国的立法和司法现状，在对质权严重缺失的情况下，司法鉴定证据的不准确性、不科学性加上我国醉酒驾驶犯罪案件中司法鉴定证据的畸重性使得我国必须反思在该类案件中司法鉴定证据的使用规则。

    自刑法修正案（八）将醉驾纳入到危险驾驶罪规制范围之后，大量的醉驾案件进入到刑事司法程序之中；刑法明确设立本罪“在道路上醉酒驾驶机动车”为其成立要件，但被告人是否属于“醉酒驾驶”的实体问题最终却取决于程序上的认定。目前我国对于醉酒驾驶的程序性立法尚处在初步阶段，零散而不统一，但是现有的法律法规、行政规章以及相关的指导意见已经给出了认定醉酒驾驶的依据。根据《车辆驾驶人员血液、呼吸酒精含量阈值与检验》的规定，车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg /100ml 的驾驶行为即为醉酒驾车。《公安部关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》规定发现有醉驾嫌疑的，首先进行呼气酒精测试，如果当事人对该测试结果有异议、不配合进行该测试或者因涉嫌醉驾而发生交通事故的，应当进行血液样本的化学测试。另外《公安机关办理醉酒驾驶刑事案件程序规定（试行）》第34条、《山西省公安机关办理醉酒驾驶刑事案件若干规定（试行）》第11条第2款以及《河北省公安厅办理醉酒驾驶机动车刑事案件若干规定（试行）》第9条第2款进一步规定：血液酒精含量检验鉴定结论与呼气酒精测试结果不一致的，应当以血液酒精含量检验鉴定结论为准。通过这些零散的规定可以看出血液样本的司法鉴定报告在醉酒驾驶案件的认定中的重要地位。“血液酒精含量检查结果几乎成了判断司机是否醉酒驾驶惟一而‘充分’的依据。”{13}

    在司法实践中，血液样本的司法鉴定报告也因此几乎成为铁打不动的核心证据，笔者随机调取了50份因醉酒驾驶而被控诉危险驾驶罪案件的判决书进行统计，[11]这些判决书分别来自于河南省（30份）、重庆市（11份）、陕西省（3份）、湖南省（3份）、湖北省（1份）、福建省（1份）和广西自治区（1份）。

    对上述50份判决书进行统计发现，在醉酒驾驶案件中，检察机关最常使用的指控证据除了接受刑事案件登记表、立案决定书、查获经过、户口信息[12]以及证明被告人达到刑事责任年龄的证据之外，主要包括：血液样本司法鉴定报告、证人证言、被告人供述、呼吸测试结果单以及被害人陈述。

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