在我国金融法律制度的演进过程中，受到亚洲金融危机的重大影响，因此，金融立法一度采用了窄口径的方式，金融品种、金融交易方式的创新受到严格限制，对于偏离国家金融监管范围的违规活动追究相应的法律责任，甚至辅之以重刑制裁，譬如，我国刑法对于民间融资行为，进行了较宽范围的人罪化处理。在实践中因变相融资获罪的，近年来层出不穷。这种管控思路对于避免和控制风险，保障金融秩序的稳定发展，确实起到了相当积极的作用。但是，在经济全球化的大背景下，封闭式的严密监控无疑扼制了金融活力，金融品种不足，金融活动方式单一的困境中，资本与市场自发、盲目地拓展出路。这种无序的拓展在社会转轨时期，一方面会衍生出诸多潜规则，削弱金融法律法规的权威性和实效性，并伴生监管权力人员或政府人士的腐败寻租行为，侵蚀市场公正性基石；另一方面，多变的行政措施在市场适应性方面有所欠缺：它破坏了参与方对金融市场的合理预期，挫伤了其市场参与热情，而且，间接刺激了市场参与者通过“打擦边球”或在其他灰色领域内从事交易行为。这些行为因为缺乏明确的规则，蕴藏着巨大的金融风险而被认为是违法犯罪。金融监管体制衍生出犯罪行为，这也许是制度设计者所不愿看到的，但却是不可回避的制度成本。这些管制性违法者中的一部分有可能是旧制度的改革者，新制度，新产品的试路石，但就个体而言，其命运终有可吁之处。

与限制融资渠道的金融立法相应，刑法以三个罪名—“非法吸收公众存款罪”、“集资诈骗罪”与“搜自发行股票、债券罪”构建了民间融资的人罪法网。但是，2003年孙大午案件首先引发经济学界与法学界对于“非法吸收公众存款罪”的共同思考，众多经济学家、法学家和记者对民营企业的生存空间、草根金融的存在合理性、中国农村民生问题的严重性，甚至人权、自由等宪政问题进行了大量的反思，振聋发聩之言每每见诸报端。孙大午非法吸收公众存款案对现行的金融监管法律框架提出了严重质疑，律师、学者与媒体指称这一监管模式为窒息民营企业发展的“保守”与“僵化”的象征。

但近年来与集资有关的犯罪案件频频发生，涉案值过亿元的案件屡见报端。2008年1月至11月，全国公安机关共受理非法集资案件1590起，立案侦查1416起，涉案金额达100亿元以上。2009年“两高”工作报告中都提及依法严惩集资诈骗、非法吸收公众存款等影响社会稳定和公共利益的经济犯罪。该类案件的处置由于其涉众型特点，纯粹给予严刑处置很难取得法律效果与社会效果统一的实效。集资案件被害人对于犯罪化处置结果不予认同已经成为地方政府工作的难题。对集资案件的妥善处置，将成为维持社会和谐大局的重要内容。

与此同时，如何准确定性集资行为的罪与非罪、此罪与彼罪，无论刑法条文还是法理，各家分歧导致处置结果的实质性差异。例如，经济学家提出质疑，认为对于集资行为，没事的时侯是民间集资，有事的时侯是非法集资，是否符合公平、正义。集资行为的初衷有的是出于正当的融资需求，只是因为受金融危机影响而出现经营困难或资金链断裂，以后果来逆推行为时的“非法占有目的”，进而以集资诈骗罪论处，显然有违行为归罪时需遵循的主客观相一致原则。

对民间集资法律规制的历史回顾表明，类似孙大午之类的集资行为，是民营企业融资困境的体现，根源则在于我国现行的金融监管模式未能给市场融资主体足够的空间。但是，笔者认为，民间融资困境的制度根源在于其信用基础的薄弱所带来的风险无法为市场所承受。要解决融资难问题，绝不是一句简单的“法律上松绑”就一蹴而就的，必须首先解决民营企业的风险测度与防范问题。那么，集资行为有何路径走向规范化?有的学者提出，借鉴美国“证券”定义，将有着正常融资需求的集资行为纳人到证券监管领域中，对于违反直接融资法律规定的集资行为，也就相应地适用证券犯罪的规定。但是，这种方案是否可以适用于中国，显然需要考虑我国的制度资源环境，也即我国证券市场的发展程度、证券监管体制与西方的差异。即使是在美国，2008年底案发的前纳斯达克主席麦道夫诈骗案也可以说明，美国式的金融监管模式甚至无法杜绝简单的集资骗术。

由于刑法游离于金融制度逻辑之外，使得一些金融行为在产生之初便形成合法性悖论：虽然以相关罪名论处具备规范依据，其实际后果却招致异议迭起。而且，在个案之中，集资行为相关罪名的罪与非罪、此罪与彼罪的界限并不明朗，从而导致法律适用的困境。例如在浙江东阳吴英案中，如何界定非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪和集资诈骗罪之间的界限，成为追究行为人责任的关键。

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