一、引言
云南少数民族医药传统知识，是指云南省内汉族以外的25个少数民族在各自历史发展过程中所形成的体现本民族文化特点的医药传统知识的统称，它一般被称为“云南少数民族传统医药”，是中国少数民族医药传统知识的一部分。少数民族医药传统知识的上位概念是广义的中医药传统知识，它包括狭义的中医药传统知识和中国少数民族医药传统知识。中医药传统知识，即中国传统医药的上位概念是传统医药（Traditional Medicine），传统医药的上位概念是传统知识（Traditional Konwledge）。[1]
就特征而言，云南少数民族医药传统知识不同于其它各类传统知识，也不同于西医、西药知识，更不同于作为知识产权制度保护对象的现代知识，主要体现为：知识的编码化程度较低，很大程度上属于非编码知识（Non-Coding Knowledge）；[2]至今具有较强的实用与文化价值；商业开发程度较低。无疑，对云南少数民族医药传统知识的保护应当体现其特征。
当然，在传统知识保护语境中，“保护”一词本身具有丰富的内涵，它至少包括：担心传统被侵蚀或消亡，如担心年轻人不愿意继承；担心对传统知识的误解、扭曲及其它偏见，以及其保管者得不到足够的尊重；鼓励和促进基于传统知识的创新及发明；担心对传统知识的盗用，包括不进行利益分享的使用或以贬损的方式使用；保护和保存文化和生物多样性等等。[3]
上述特征和保护目的，决定了云南少数民族医药传统知识保护制度的具体设计。
二、云南少数民族医药传统知识的普查、整理、传播制度
认同与保护传统知识，首先要知道它在哪里，是什么，因之，普查、整理是认同与保护的前提，是最基础的工作。
云南少数民族医药传统知识分布于广泛的各少数民族人群及地域，与各少数民族的生活方式、文化习惯、传统风俗等紧密联系，其中不少知识在性质上属于非编码知识或隐性知识（Tacit Knowledge）、地方性知识（Local Knowledge），[4]知识的编码化程度很低，文献化程度就更低。而且，不少传承人年事已高，又没有传承人，所传承的知识濒临灭失。截至目前，尽管针对云南少数民族医药传统知识的调查工作已经多次不同程度地进行过，但由于传统知识至今处于不断演进过程，知识发现难度较大，短期、局部努力的成效势必有限。另外，对白、纳西、拉祜、佤、德昂等云南特有的民族医药的抢救性整理研究工作还有待引起重视和加强。[5]为此，有必要建立旨在长期、全面开展的普查、整理制度。
云南少数民族医药传统知识普查、整理制度的内容可以包括：规划普查对象、时间、区域；确定普查方法；加工普查数据；发布普查结果等。总之，要以多样的方式，定期开展普查，摸清知识分布、传承情况等基础信息[6].具体设想是深入到偏远山区、少数民族群众家庭进行搜（征）集、识别，使那些濒危的少数民族医药知识及时得到抢救；利用现代科技手段进行对口述知识或只可意会、不可言传的知识进行挖掘、整理、建档，使之能够永久保存；[7]对已经整理成熟的文献、经验，进行总结、发展、提高，使其上升到理论水平。[8]
传播制度是指由专业机构、人员负责，借助各类传播媒介，例如互联网，使用少数民族语言及汉语，或英语、法语、日本语等主流外国语，对与有关云南少数民族医药传统知识的信息（涉及商业秘密的除外）进行发布。这主要是基于两方面的考虑：其一是促进不同地区的同种少数民族之间传统知识的融合；其二是向少数民族群体外的人群发出自己的声音，展示民族的自信，[9]促进社会对云南少数民族医药传统知识的知晓、认同，扩大云南少数民族医药传统知识的文化版图，并适应现代社会对知识“脱域”[10]（Disembedding）的需求。
三、云南少数民族医药传统知识的登记和注册制度
云南少数民族医药传统知识的登记和注册制度是实现其传承人、持有人权益的前提。如果说普查、整理制度是主动发掘知识，那么登记和注册制度则是被动地等待知识持有人对知识进行申报。
登记和注册制度的主要作用在于公示与确权，公示即将申请登记的信息公开，以期对在特定时间内对知识的范围以及知识持有人与知识的关联关系无异议的内容进行确认并登记。确权是指对经过登记公开，对在特定时间内无异议的登记内容，确定其产生了一定程度上的排他效力。一句话，前者是宣告性的，后者是创造性的。[11]当然，也可以作为普查、整理制度的补充，即，与“外人”向知识持有人寻找知识的动力来源方向相反，登记和注册制度有利于知识持有人基于自身动机而申报知识。经过多年的登记和注册，将形成云南少数民族医药传统知识名录及数据库，还可以拓展到提供信息查询与公示，重为重要的是，可以作为“公有领域”知识的数据库，借鉴印度的传统知识数据库（Traditional Knowledge Digital Library）的运作模式，[12]供专利审查员使用，以防止针对已经存在的云南少数民族医药传统知识获得专利权，从而发挥“防止盗用或滥用”的作用。
建立云南少数民族医药传统知识的政府登记与注册制度，有利于云南少数民族医药传统知识文献化，防止其被不加改进地利用此类知识申请专利的“生物海盗”（Biopiracy）行为，有利于现实信息共享，避免重复研发。
四、云南少数民族医药生物资源、文化资源保护区制度
药材是少数民族医药传统知识存在的物质前提，特定的民族文化则是云南少数民族医药传统知识附着的载体，所以，保护药材资源、文化资源就是保护云南少数民族医药传统知识得以存在的自然及文化“生境”[13]。
在医药生物资源富集区建立资源保护区，是为了就地保护[14]原生、野生药材资源，规范保护区内药材资源的采集秩序，促进野生药材种质资源的恢复及保持。云南少数民族医药传统知识“有强烈的主体依附性和背景依赖性，即其得自于主体的经历和体验；必须不断地被激活才能保持有效，否则容易遗失，”[15]在文化资源富集区建立资源保护区，就是为了就地保护少数民族医药赖以存在的文化生境，避免地域变迁保护及城市化进程中可能存在的知识遗失现象，从而促进少数民族医药传统文化认同、保存、研究与发展。例如依据云南少数民族医药生物资源、文化资源保护区制度，可以考虑建立“高黎贡山少数民族医药生物资源保护区”、“香格里拉民族医药文化保护区”[16]。
建立云南少数民族医药生物资源保护区，有利于缓解近年来少数民族医药原生药材资源被过度采集、[17]部分原生药材种质资源濒临消亡的局面；建立文化资源保护区，有利于延迟近年来在城市化进程中少数民族医药文化加速消亡的进程，为其它保护措施的实施赢得时间。
五、云南少数民族医药标准化制度
技术标准具有两个作用：作为统一性、可替代性的媒介；作为市场争夺的利器。[18]知识要进行人际传递，一般条件是编码成约定俗成的语言或文字符号及遵守相同的规则。“从历史上看，人类的许多知识都经历了从地方性知识向普遍性知识的进化历程。知识的统一对于后代人节约认知成本、深化认知深度、提高认知效率具有重大意义”。[19]云南少数民族医药传统知识大多由民间收集整理时间不长，统一化程度较低，药材异名同药，同药异名，药物成分不统一，基本诊疗方法不统一等现象广泛存在，[20]为此很有必要建立标准化制度。
目前，我国广义中医药标准化工作目前走在世界前列，已经制定了大批中医中药标准，[21]《中药现代化纲要》、《中医药条例》都对中医药标准化做出相应的规定。但是，这些规定存在针对性不强，中西药标准混用、过于笼统、贯彻不力等问题。发展远远领先的中医药，其标准化水平尚且如此，云南少数民族医药的标准化工作注定将任重道远。可喜的是，目前云南省已颁布了50个彝族药和54个傣族药标准，其中5种还将纳入2010版国家药典标准。在借鉴及狭义中医药、彝族医药、傣族医药标准化经验的基础上，云南少数民族医药标准化制度应当更具有针对性，体现云南少数民族医药的特征及发展水平。
可以预见，建立云南少数民族医药标准化制度，将有效推动云南少数民族医药知识趋于规范化、统一化、体系化、“脱域”化，从而，为其被认同，及更广泛传播、更高层次的商业化提供条件。
六、云南少数民族医药传统知识传承制度
传统知识与现代语境中的其它知识重要区别在于其是鲜活的、发展的，未编码化的传统知识是以传承人为载体的、未“脱域”的。使用编码化知识，知识的存在是当然预设，但对传统知识，同样的预设却未必正确，离开传承人，其就不存在，所以，解决好云南少数民族医药传统知识的传承问题，才能确定其 “存在”或“有”，而这是讨论其利用、开发问题的前提。
云南少数民族医药传统知识传承制度至少应当包括两部分：其一，多元化的传承方式。目前，云南少数民族医药传统知识的传承方式主要有祖传、师传、自学和学院教育四种，其中祖传和师传是其主要的传统传承方式。[22]实践证明，祖传、师传等口传心授方式是最符合传统知识特征的传承方式，[23]学院教育受制于知识编码化、文献化程度，对大多数云南少数民族医药传统知识并不适合，但对于云南藏、傣、苗、回、彝等民族医药则可以开展。因此，应结合各少数民族医药传统知识的发展水平，确定多元化的传承方式。其二，健全的传承体系。借鉴中医药传承体系，建立云南少数民族医药专家、名老医学术理论、临床经验、技术专长的总结和传承制度，为各类传承方式提供人、财、物、体制等支持，鼓励符合条件的人员积极申报非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人。
云南少数民族医药传统知识传承制度的建立，预期将有效应对当前存在的传统后继无人，一些特色诊疗技术、方法濒临失传，缺乏传承的制度保障等现状。
七、云南少数民族医药传统知识的获取、知情同意和惠益分享制度
获取、惠益分享制度（Access and Benefit Sharing）最初形成于《生物多样性公约》为遗传资源的获取和转让、技术的获取和转让、信息的交换和科技合作、利益的分配等而制订的制度。《关于获取遗传资源并公正和公平分享通过其利用所产生惠益的波恩准则》对惠益分享制度作了进一步的规定，包括“事先知情同意制度”和“共同商定条件”。
借鉴上述制度及世界知识产权组织《遗传资源：获取和公平利益共享知识产权指导方针草案》，[24]云南少数民族医药传统知识的惠益分享制度可以包括“事先知情同意制度”以及“共同协商程序制度”两部分。事先知情同意制度的基本思路是：原创的云南少数民族医药传统知识权利人以外的任何人如果要使用某项原创少数民族医药传统知识，必须征得权利人或其委托的基金会的许可。许可的法律证明文件是签订书面许可协议。未获许可而使用云南少数民族医药传统知识，直接生产药品，或开发新药的，按制作假药的行为处理。使用原创云南少数民族医药传统知识开发新药，进而专利申请，申请时必须提供权利人许可使用证明文件，否则不予受理；未经许可，而利用原创云南少数民族医药传统知识申请专利的，不授予专利，已经授予专利的，经权利人申请，予以撤销。在一定程度上，这些规定类似于我国现行《专利法》中关于遗传资源保护的规定。[25]当然，它们应当有所区别，同时，这也意味着需要推动《药品管理法》及《专利法》进行相应修改。知情同意后的共同协商程序是指知情同意后提供方及接受方就云南少数民族医药传统知识许可使用签订的协议，内容主要包括：云南少数民族医药传统知识的名称、来源地、数据库登记号；许可使用方法；向第三方转让的规定；保密资料的处理；提交惠益分享约定等等。具体范本可以由受权利人委托管理云南少数民族医药传统知识的基金会根据中医药传统知识的主管部门的指导意见制定。
建立云南少数民族医药传统知识的惠益分享制度，将有助于限制非法获取云南少数民族医药传统知识的“生物海盗”行为，减少在原创云南少数民族医药传统知识基础上进行技术改良申请专利后对其所来源传统知识进行限制使用的“反向歧视”（Reverse Discrimination），并保障利用原创云南少数民族医药传统知识的后续利益分享，促使和便利有关云南少数民族医药传统知识的实施和商业化。
八、云南少数民族医药产业促进制度
云南少数民族医药传统知识具有潜在及现实商业价值。在现代生产关系下，市场经济“市场为王”竞争法则决定了云南少数民族传统知识不能固守宝藏不知开发，同时，主动将其产业化，实现经济价值，也能提高其保护、传承的动力，并为该两种价值的实现提供一定的资金支持，摆脱“资源的诅咒”（Resource Curse）[26]。
国际国内实践表明，产业利益是推动一国或地区具有比较优势产业发展的重要力量。例如，美国的产业界从高强度的知识产权保护中尝得了甜头，便迫不及待、千方百计地地将自己的知识产权体系推销到全世界，其巅峰之作就是将由12个企业的首席执行官促成《与贸易有关的知识产权协定》的形成。[27]就国内的例子而言，贵州省苗族医药传统知识保护开发过程中，从产业化中受益的制药企业发挥了较好的作用。目的，在云南少数民族传统医药中发展较为领先的傣、彝、藏药等，在全国范围内看，也是处于相对滞后发展水平，例如，作为是我国四大民族医药学体系之一的傣医药学，其大多数产品还只是停留在医院制剂水平上。[28]为此，云南省可以通过少数民族医药产业促进制度，助力资源禀赋优势转化为产业优势。
关于发展云南少数民族医药产业的思路，可以借鉴建立大中药产业的思想，即“以中药工业为主体、中药农业为基础、中药商业为枢纽、中药知识经济产业为动力的新型产业，涉及中药农业、中药商业、中药保健品、中药食品、中药兽药、中药美容、中药制药设备等相关产业。”[29]云南少数民族医药知识的产业促进制度，应当着眼于发展“大健康产业”的思路，选取成熟的项目进行产业化，依托重点企业，培育重点品牌及重点产品。
九、云南少数民族医药传统知识的政府管理制度
基于云南少数民族医药传统知识在云南少数民族群众保健医疗基本需求中具有不可替代的地位，对特定人群而言，其作用甚至是主流的而非替代、补充的，[30]因而它具有的公共产品属性。近年来，对国民基本医疗保护制度、医疗改革的反思，[31]使我国中央政府重新明确了基本医疗服务的公益性，并认识到中医药（民族医药）在基本医疗服务中的重要作用。[32]因而，云南省各级政府有义务将云南少数民族传统知识保护及传承作为自己的职能之一。
另外，云南少数民族医药传统知识还潜在及现实的商业价值，这决定了其属于知识产权法语境中的“公有领域”的知识，即是创新的素材，而丰饶的“公有领域”是创新的前提，[33]在此意义上，也可推知云南少数民族医药传统知识具有很强的公共产品属性，因此，政府理应承担起对它的保护与传承责任。
最适合成为云南少数民族传统知识保护与传承的主管部门是各级中医药管理部门。其对应的主要职责是：提出云南少数民族医药传统知识的维持、保护、利用和发展等方面的立法建议；对云南少数民族医药传统知识的维持、保护、利用和发展进行监督和指导；根据《行政许可法》的规定，对上述云南少数民族医药传统知识进行确权许可，即对云南少数民族医药传统知识数据库中的登记进行审查；指导建立云南少数民族医药传统知识的利用惠益分享机制；负责旨在促进云南少数民族医药传统知识维持、保护、利用和发展的教育培训、交流与合作。
建立云南少数民族医药传统知识保护与传承的政府管理制度，有利于明确政府的主体地位，划分市场与政府的分工，防止政府缺位。
十、结语
2011年起施行《云南省发展中医药条例》是目前云南省少数民族传统医药知识保护与传承的主要法律依据，[34]该条例与《中华人民共和国中医药条例》一脉相承，体现的是以在我国发展水平最高的狭义中医药为中心的传统医药知识保护制度，无疑，它回应了传统医药知识保护的需求，但却无法特别关照云南少数民族传统医药知识自身的特殊性。
云南少数民族医药传统知识与可归类为非物质文化遗产的知识具有相当的契合性，例如，《保护非物质文化遗产公约》就明确指出：“保护”指采取措施，确保非物质文化遗产的生命力，包括这种遗产各个方面的确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传和振兴。[35]2011年起施行的《非物质文化遗产保护法》规定了非物质文化遗产的调查、代表性项目名录、传承与传播等制度，并规定传统医药是非物质文化遗产的一部分。这为保护云南少数民族医药传统知识的文化价值提供了法律依据。当然，云南少数民族医药传统知识还具有实用价值，以及潜在或现实的商业价值，即从知识本体论来讲，是一种能够转化为物质形态的知识，[36]这又使它与其他非物质文化遗产具有明显区别。
基于云南省少数民族传统医药知识的重要价值及其面临困境，其保护与传承仍然迫切需要更有针对性的制度。云南少数民族医药传统知识在知识进化阶段[37]上总体处于较为原始状态，它是一个知识的“源”与“流”[38]的复合体，其中大部分知识属于非编码知识中的主观非编码知识，少部分属于客观非编码知识，[39]另有极少部分属于编码性知识，前者更适合用非物质文化遗产保护制度保护，而第二部分更适用于现行的《云南省发展中医药条例》、《中华人民共和国中医药条例》，第三部分则可用知识产权制度进行保护。这样一来，对云南少数民族医药传统知识的保护制度设计，显然应当是一个“大杂烩”，是综合的、自成一体的（Sui Generis），而非单一或现成的。而上文尝试提出的相关制度，在逻辑上，也必然是对云南少数民族医药传统知识复合价值及保护目的的综合体现。
云南少数民族医药传统知识的保护与传承是民族文化强省及绿色资源强省战略实施的应有之义，在此意义上，立法创新具有必要性与重要性。“学术法”是“法典法”的先行者，[40]期待本文的若干设想能够抛砖引玉。
文章来源：http://article.chinalawinfo.com
