一、言论自由与边界的共识

　　“我坚决捍卫你说话的权利，但须以宪法和法律为界限”。我国宪法和法律关于言论界限的规定与联合国在《世界人权宣言》基础上通过的《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称《公约》）第十九条第三款的限制规定基本一致。《公约》第十九条前两款确立了人人依法享有表达自由的权利，即“人人有权持有主张，不受干涉；人人有自由发表意见的权利：此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由，而不论国界，也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”公约第十九条前两款首先将言论自由确立为人人享有的一项基本人权，紧接着第三款规定：“本条第二款所规定的权利的行使带有特殊的义务和责任，因此得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：（甲）尊重他人的权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。”可见，公约第十九条将言论自由确立为人人享有的基本人权的同时，也确立了行使言论自由权的界限：不得侵害他人权利、名誉，不得侵犯国家安全、公共秩序或公共卫生、道德。

　　新中国成立以来的《宪法》不断与时俱进，但关于言论自由的赋权条款未曾改变，现行《宪法》第三十五条明确规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。有关自由的分类因角度不同分类不同，若从公民由内到外的自由权层次看，自由断断少不了思想自由、表达自由、行动自由。其中表达自由的主要形式即宪法规定的言论自由和出版自由。言论自由是表达自由的核心，言论自由的重要性关乎良知、独立判断、个人利益和社会利益，正如泽卡赖亚·查菲教授对美国宪法第一修正案的深刻而影响广泛的阐述，“第一修正案保护的是两类言论自由的利益。其一是个人利益，人们需要对他们的生存及其意义（ if life is to be worth living）产生重大影响的事项发表意见；其二是社会利益，寻求真理的最终实现……”。为了保障公民言论自由权、出版自由权的正当、有效实现，我国法律法规一再重申公民的言论出版自由受到宪法和法律保护。行政法规层面有《音像制品管理条例》（2011年修订）、《广播电视管理条例》（1997年）、《出版管理条例》（2011年修订）等等，如《出版管理条例》第五条第一款规定“公民依法行使出版自由的权利，各级人民政府应当予以保障。”通常人们误以为刑法及其有关言论的立法解释、司法解释是在单纯地限制言论自由，正如2013年9月10日起施行的“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》出台前后引起的轩然大波一样，如果我们用理性思考纠正上述情绪偏见，自然会发现，刑法及其解释恰恰是在保护我们的言论自由权。理性告诉我们，“人人享有绝对自由即人人无自由”，当每个人享有的自由超越了宪法和法律的“度”，可以随意侵害他人权利、侵犯社会秩序和公德、国家利益时，最终的结果可想而知，一个丛林法则盛行的言论野蛮世界必将成为人间地狱。言论自由沦为相互攻讦乃至侮辱诽谤、寻衅滋事的武器，自由社会将成为人人失去自由的混沌世界。所以，首先我们要用《公民权利和政治权利国际公约》、《宪法》和法律法规充分保障公民的言论自由权，其次设定言论自由的界限必不可少。

　　二、言论边界确立的关键和几个具体行为分析

　　从依法对社会进行有效治理角度看，不同历史时期、不同发展阶段中保护和限制言论的侧重点有所不同，把握好言论自由及其界限的度始终不能恣意而为。正如霍姆斯大法官1919年在申克寄发反征兵邮件案（Schenckv.United-states）中呈递给美国联邦最高法院的判决书中所说，“这是一个程度和分寸问题”，“每一条法律的性质都依赖于其执行时的具体情况。即使对言论自由最大限度的保护，宪法也不允许某个人在剧院里假称火灾，引起恐慌。问题是在每一个案件中，使用的言辞是否适宜在这样的环境里使用。如果其确实制造出明显和现实的危机，引起实质性的犯罪行为，则国会有权阻止（ the clear and present danger test）。”现代法治国家，面对言论自由的界限难题，始终贯彻宪法限制权力和保护权利理念、刑法谦抑精神、行政服务宗旨等基础理念大概不应有争议。霍姆斯大法官提出的，言论犯罪要求言论“确实制造出明显和现实的危机”要件值得立法和司法参考。

　　《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》）对甚嚣尘上的网络大谣们当头棒喝，该司法解释对当下日渐脱离法治轨道的利用信息网络实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等涉嫌违法犯罪的势头打了一针清醒剂。下面笔者结合《司法解释》，简要论述同言论自由紧密相关的侮辱、诽谤、寻衅滋事等行为的法律边界界定。

　　（一）关于言论自由与侮辱、诽谤

　　侮辱罪要求公然进行，如在BBS（电子布告栏）、博客、微博、微信等不特定多数人可见的网络空间用语音或文字公然辱骂他人，情节严重的可能涉嫌构成侮辱罪。即使被侮辱的人不会使用电脑，并没有看到这些电子信息，只要求不特定的多数人看到或听到语音、文字，并按照一般人要求可以判断出被侮辱的对象即可。

　　诽谤指捏造虚假事实损害他人名誉的行为，一般的诽谤只能作为民事侵权或者行政违法行为处理。就民事侵权论，诽谤他人可能侵害他人的名誉权、荣誉权、隐私权，从而违反《侵权责任法》引起道歉、赔偿责任或者侵害商业信誉、商品声誉构成不正当竞争。就行政违法论，捏造事实诽谤他人可能违反《治安管理处罚法》受到罚款、行政拘留处罚。捏造事实诽谤他人“情节严重的”就超出了民事侵权和行政违法范畴，从而将进入刑事犯罪领域。司法实践中关于成立诽谤罪要求的“情节严重”要件和“严重危害社会秩序和国家利益”这一亲告转公诉要件长期存在较大争议，《司法解释》第二条和第三条对这两个难题给出了较为合理明确的解释。其中，第二条解释道“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”行为人的行为符合上述四项之一的，属于情节严重，构成诽谤罪。第三条解释道“利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。”当事人的行为导致上述七项之一的严重后果的，检察机关应当依法介入行使公诉权。

　　值得注意的是，公民和新闻媒体对于政府和官员的监督、批评、建议以及普通公众对于“公众人物”（如社会名流、影视歌星、演员）的热议八卦，要严格区别于一般的诽谤违法和犯罪行为，面对上述言论争议，现代世界各国通常采取适当宽容的处理态度。对政府和官员来说，我国《宪法》第四十一条第一款明确规定，公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利，对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为有提出申诉、控告、检举的权利。除故意捏造或者歪曲事实进行诬告陷害的以外，公民和新闻媒体出于维护国家利益、社会公益和维护自身正当权益的目的，对政府和官员提出监督、批评、建议的，切不可以诽谤罪压制和打击报复。对公众人物而论，他们的一举一动常常带来巨大社会影响，一言一行往往成为公众对公共事务探讨议论的引子或者茶余饭后的谈资，信息化时代，网络更是将对公众人物的热议八卦推向更加广泛的范围。所以，新闻媒体对公务员和其他公众人物的报道通常不能构成诽谤，除非严格满足下面三个条件：其一，报道内容严重失实；其二，报道和当事人名誉损害之间有直接因果关系；其三，媒体明知消息虚假不实仍故意公开报道。第三个条件要求原告或检察机关举证证明新闻媒体做出报道时就有故意诽谤或诬陷原告的动机。新闻报道自由和公众人物曝光之间的利益平衡，体现了法律提倡新闻舆论监督政府和公众人物的本意。

　　（二）关于言论自由与寻衅滋事

　　与言论有关的寻衅滋事，包括辱骂、恐吓他人，情节恶劣的情节犯和借助言论起哄闹事造成公共秩序严重混乱的结果犯两种。其行为表现为辱骂、恐吓和起哄闹事，其主观动机一般是寻求刺激、逞能显势、起哄捣乱、无理取闹。言论构成寻衅滋事罪同样要求达到情节恶劣地破坏社会秩序、造成公共秩序严重混乱等情节、后果。《司法解释》第五条明确了利用信息网络寻衅滋事的言论可能获罪，“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”其中辱骂、恐吓他人的，要求达到情节恶劣，足以破坏社会秩序；编造虚假信息或散布虚假信息，起哄闹事，要求造成现实社会中的公共秩序严重混乱的后果，若非自己编造的单纯散布虚假信息，要求明知信息是虚假的而故意散布。

　　司法实践中，行为人实施寻衅滋事行为，可能同时符合寻衅滋事罪和故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、敲诈勒索罪、抢夺罪、抢劫罪等罪的构成要件，曾经这是个长期困扰基层执法机关的此罪与彼罪区分问题，张明楷教授认为，“刑法理论不应当过于强调此罪与彼罪之间的区别与区分标准，而应注意此罪与彼罪的想象竞合，并根据想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。”自2013年7月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）第七条明确了寻衅滋事罪和其他相关罪名竞合时，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。寻衅滋事罪罪名竞合的问题从理论到司法适用暂时有了定论。所以，关涉言论获罪的辱骂、恐吓类型的寻衅滋事罪和侮辱罪等，利用信息网络编造或故意散布虚假信息起哄闹事类型的寻衅滋事罪与聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪等，发生竞合时，择一重罪处理即可。

　　值得警惕的是，必须防止刑法第二百九十三条第四项被不当滥用。国外刑法并无单独列出寻衅滋事罪的刑法条款，只有类似的行为类型和行为对应罪名（如随意殴打他人可能涉嫌暴行罪），我国刑法上寻衅滋事罪源自修订前刑法第160条的流氓罪，当时是作为流氓罪的一种表现形式规定的，现行刑法将寻衅滋事罪单独列为一种罪，由于涵盖行为范围较宽，所以，刑法第293条在规定“破坏社会秩序”这一寻衅滋事罪客体后，将寻衅滋事的行为归纳为四种行为类型，前三种（随意殴打型、追逐拦截辱骂恐吓型、强拿硬要或者任意损毁占用型）行为类型结合《寻衅滋事解释》不难正确适用法律。只是第四种寻衅滋事罪的行为类型即起哄闹事型，由于“公共场所”、“起哄闹事”、“严重混乱”等语辞在信息网络环境下争议更多，往往需要事实与价值规范结合起来进行综合判断，执法机关在面对网民在BBS、微博、微信、QQ空间等网络公开场所的发言时，对于正当的批评、建议、监督权、知情权行使要持宽容态度，保护公民言论自由和相应公民权利，只有那些“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布”，扰乱公共场所秩序，发表具有煽动性、蔓延性、扩展性的言论，严重影响公共场所活动顺利进行或者妨碍不特定或多数人在公共场所的有序活动，该言论确实跟现实中“造成公共场所秩序严重混乱”的结果有刑法上的因果关系的，才能科以刑罚。

　　三、刑罚与行政处罚、民事责任的衔接

　　如何平衡言论自由和法律责任的问题，在西方世界部分国家，近现代以来主流的观点也是反反复复，因着时代不同或者同一时代的不同人，人们的观点迥异，平静时代的言论自由能到较好保护，而在二十世纪两次世界大战期间和二战后的冷战时代，公民和媒体的表达自由（含言论和出版自由）常常遭受不公平待遇，甚至惨遭迫害，但总的来看，因公民和公权部门在言论自由上的长期较量，西方部分国家已经形成较为宽容、合理的民主法治文化，21世纪因言获罪的案例已经不多见。相比我们法治中国的建设不足百年历史，官本位思想和基层执法乱象仍然较严重，因言获罪常起争议，网络时代更加放大了此类见诸报端或不见公开报道的言论问责案件，对此，我们应保持清醒头脑并坚持不懈努力改善、提升我们的整体法治水平。从理论上说，当事人因言论不当承担民事责任、行政处罚和刑罚都是可能的，三种责任从性质和负担程度上逐渐加重。信息化时代，公民、法人等通过电脑、手机终端等发布信息（发表言论）成为新的生活、工作方式，正如文章开头所述，言论自由关涉人的生存及其意义，关涉社会真理的追求。故，既要保护言论自由又要依法规范不当甚至违法犯罪言论，成为格外重要并需要不断反思的法律命题。

　　立法和司法上的不同层次法律责任衔接需要慎重对待。同一个案件，在表象上看，法律适用可能涉及《侵权责任法》、《治安管理处罚法》，甚至涉嫌触犯《刑法》，此种情形下正确解释、适用法律不仅关涉某个人的利益得失，更关系法律尊严和正义实现。

　　（一）立法上确定行政处罚与刑罚的适用范围，我们通常根据质和量两方面确定，量的一方面指“情节、数额、后果”等，质的方面指“社会危害性、行为性质和类别”。举例来说，如诽谤他人行为，只有达到“情节严重”才能归入诽谤罪。“严重危害社会秩序和国家利益”的将由亲告罪转为公诉罪。《司法解释》第二条对利用信息网络诽谤他人中的“情节严重”给与了合理解释：“（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的；（三）二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的；（四）其他情节严重的情形。”该解释条款对非网络诽谤的处理也有借鉴意义。不符合“情节严重”的一般性诽谤可能违反《治安管理处罚法》第四十二条第二项被处以罚款、行政拘留。又如寻衅滋事行为，只有达到刑法第二百九十三条规定的“情节恶劣、情节严重、秩序严重混乱”的才可能科处寻衅滋事罪，情节和后果的详细解释见2013年7月22日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二——第五条，不符合上述情节、后果要求的一般性、“情节较重”的寻衅滋事行为可能违反《治安管理处罚法》第二十六条被处以罚款、拘留。《治安管理处罚法》关于寻衅滋事的规定未能与刑法上明确衔接寻衅滋事罪中的辱骂恐吓言行，一般的辱骂恐吓言行可理解为治安法上的其他寻衅滋事行为。《治安管理处罚法》第二十四条第三项“展示侮辱性标语、条幅等物品”扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的规定，可以视为衔接了刑法上寻衅滋事罪第四项。再如散布恐怖信息行为，只有达到“严重扰乱社会秩序”后果的才能科以编造、故意传播虚假恐怖信息罪，一般的或情节较轻的散布恐怖信息行为，可能违反《治安管理处罚法》第二十五条，可处以罚款、行政拘留。

　　另外，公法上的刑罚和行政处罚以及非刑罚处罚措施之间的衔接关系，采用了（实害）结果本位的质与量的结合，对于行为本位的行为人主观人格因素考虑不足，刑事和解制度对此缺陷是个弥补。

　　（二）适用方法和程序上，对于涉嫌犯罪的行为，应当严格坚持罪刑法定和疑罪从无原则。科处刑罚的必须有法律明文规定，有疑问的不得科处刑罚。根据上述立法上质和量的区别，排除刑法适用后，若案件符合治安处罚法的，应依照治安管理处罚法处理。若属于平等民事主体间的侵权纠纷，应由当事人依法向法院诉讼解决，公权机关不必过度干预私法问题。下面举若干网络案例具体说明。

　　1.民事纠纷案如张馨予诉夏萨沙名誉侵权案，2012年9月2日，“港怂萨沙”发布微博称：“张馨予原名张燕，当初在无锡某夜总会坐台，转到杭州某夜总会坐台，杭州红牌，出台很贵，起码3000元。”张馨予将发布微博的夏萨沙诉至朝阳法院索赔50.5万元。2013年7月15日，朝阳法院判决被告构成名誉侵权，应向原告致歉并赔偿6万元。该案的另外一个细节是，媒体报道称微博发布第二天转发量就达到了925条，根据新的《司法解释》，被告涉嫌构成诽谤罪，但属于告诉才处理的，所以公权机关不必主动干预此类纠纷。

　　2.行政处罚案如吴虹飞散布恐怖信息案，2013年7月21日歌手吴虹飞发布微博，“我想炸的地方有北京人才交流中心的居委会，还有妈逼的建委”，随后警方以涉嫌“编造虚假恐怖信息危害公共安全”将其刑事拘留，代理律师发微博称涉嫌寻衅滋事罪，结果，吴虹飞的“刑事拘留”变更为“行政拘留”，并处罚款500元结案。该案的时空特殊性在于，2013年7月20日首都机场发生了爆炸案，市民正在热议爆炸事件，此时作为公众人物的歌手，在拥有百万粉丝的微博上散布恐怖信息，在祥和的氛围下也许只是玩笑，但公众人物的影响力加上时空限制，类似言论有较大社会危害性，行为人被处以治安处罚是恰当的。其行为事实上并未造成“严重扰乱社会秩序”的后果，所以，不应科以编造虚假恐怖信息罪。

　　3.未成年杨某编造发布虚假信息案，杨某2013年9月14日在其微博、QQ空间编造发布“警察与群众争执，殴打死者家属”、“凶手警察早知道了”、“看来必须得游行了”等虚假信息，随后以涉嫌寻衅滋事罪被刑事拘留，被拘留第七日转为行政拘留七日结案。本案的关键是杨某发布的信息多大程度上为虚假信息，相关信息是否造成了现实中的公共场所秩序混乱，二者之间有无直接关联性，若没有造成公共场所秩序严重混乱的，不能定罪。对涉嫌犯罪的未成年人应坚持“教育为主、惩罚为辅”的原则，相关部门以“根据刑法、刑事诉讼法的有关规定和宽严相济的刑事政策依法依规处理”为由将刑事拘留转为行政拘留，解释含糊，令人生疑。《释放证明书》显示撤案释放的依据是《刑事诉讼法》第十五条，既然不构成犯罪，应当无罪释放，若符合《治安管理处罚法》行政拘留规定的，根据该法第二十一条，对初犯的16周岁未成年人不执行行政拘留。已经错误执行的应否国家赔偿？该案疑点另文论述。

　　我们发现，相关部门针对涉嫌网络谣言、编造散布虚假信息采取法律措施时，时有定性错误和程序不当之处，刑事拘留转为行政拘留的案件，也许对于当事人是一种不幸中的“庆幸”，但对法律的严肃性和言论自由的保障却是挥之不去的阴影。对于公民个人而言，坚守言论自由的宪法和法律边界，日常生活中或者在信息网络上发言应谨慎、负责任，保持必要的注意和谨慎义务，以免以可预见的作为或者不作为伤及四邻（“相邻原则”（neighbour principle））。对于相关部门来说，恰当把握言论自由的宪法和法律边界，做到保障言论自由和规范不当言论的有机统一，保证公民的批评权、建议权、知情权得到实现，对不当言论不枉不纵、宽严相济依法准确处理或容忍，仍然任重道远。

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