一、因果流程的偏离：摇摆于主客观之间的难题[1]

    由于对客观外部事实的调查总是较之于对主观内心活动的探求更为容易和确定，故以人权保障和自由主义为价值取向的现代犯罪论体系几乎均严格遵循着“先客观后主观”的判断顺序。正因为如此，对客观构成要件与主观构成要件加以清晰的划分也就成为认定犯罪的前提和基础。一直以来，最令刑法理论在主客观构成要件的归属上举棋不定、左右为难的问题莫过于因果流程的偏离。所谓因果流程的偏离（也有学者称之为因果关系的错误），是指虽然事实上的侵害对象和侵害结果均符合行为人的主观愿望，但引起侵害结果发生的具体因果流程却与行为人的预想不相一致的情形。一般认为，因果流程的偏离主要包括三种具体情况：[2]

    1.狭义的因果流程偏离。即行为实施完毕后，结果沿着与行为人原本预想的不同的另一条因果路径而得以实现。例如：

    [坠桥案]A以杀人的故意将B从一座高桥上推下，意图使之坠入河中淹死，但是：（1） B撞在河中的石头上导致颅骨破裂而死亡；（2） B摔在突然从桥下驶过之轮船的甲板上而丧命；（3） B被栖息于河中的食人鱼撕咬致死。

    [医院火灾案]C以杀人的故意向D开枪，但仅致其轻伤。当晚，D所在疗伤的医院恰遇恐怖分子纵火，D不幸葬身火海。

    [腐鱼案]E以杀人的故意将一盘拌有毒菌的鱼端给F食用。但E并未意识到实际上鱼肉已经腐烂变质并产生了致命毒素。结果F不喜菌类，故只将鱼肉吃下，因而中毒身亡。

    2.构成要件结果的推迟发生，也称“概括的故意”。即行为人误以为第一个行为已实现了结果，出于其他目的又实施了第二个行为，实际上结果是由第二个行为所引起。例如：

    [纵火毁尸案]2004年10月22日凌晨2时许，魏某翻墙进入刘某家意图盗窃。在被刘发现后，魏持事先准备好的农用三轮车半轴朝刘的头部猛击，见刘倒在床上不动，便误以为其已经死亡。魏某为毁灭罪证，遂用随身携带的打火机点燃一纤维编织袋扔在刘所盖的被子上，又将刘家另一间屋内的被子和床单点燃，导致刘颅脑损伤后吸入一氧化碳室息死亡。[3]

    3.构成要件结果的提早发生。即行为人原计划通过第二个行为实现结果，但实际上结果提前于第一个行为发生。例如：

    [棒击案]G意图先用棍棒将H击晕，然后将其吊死，从而制造出是H自己悬梁自尽的假象。然而，在G将H吊起时，H实际上早已在棒击中丧生。[4]

    对于以上这些在司法实践中并不少见的案件，我们直接面临的问题是：（1）这究竟属于客观构成要件还是主观构成要件的问题？换言之，因果流程的偏离有可能影响的究竟是因果关系或客观归责，还是故意的成立？（2）因果流程的偏离应当达到何种程度才能对刑事责任的存否产生影响？对此，我国传统刑法理论一直以来都缺少系统和深人的研究，一般也只是在“因果关系的错误”标题下对相关事例略作分析。除个别观点主张因果流程的偏离属于错误论[5]的内容之外，多数学者均认为：由于因果过程并非构成要件的事实，不是故意的认识内容，这种错误不影响故意的成立。就上述第1种情形而言，只要结果与行为之间存在客观的因果关系，行为即成立故意犯罪的既遂。[6]对于上述第2种情形，通说主张应将行为人前后两个行为作为一个整体来对待，也不影响故意犯罪的既遂;[7]也有学者提出：“在这种场合，由于介入行为人的第二个行为并不异常，应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果于行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。”[8]在德国刑法学中，关于因果流程偏离的问题主要存在以下三种基本立场：

    1.主观归责说。该说的基本内容是：第一，客观构成要件的成立仅以行为与结果之间存在事实上的条件关系为必要，故只要能够认定行为是引起结果发生不可或缺的条件，则不论因果关系在发展过程中出现何种曲折或偏差，都不影响客观归责的成立。第二，由于故意的认识对象是客观构成要件，而因果关系正是客观构成要件的组成部分，所以故意的成立以行为人对事实上发生的因果流程有所认识为要件，故因果流程的偏离纯粹属于故意（即主观归责）的问题。第三，故意的成立并不要求行为人认识到因果流程的全部细节，只要因果流程的偏离处于按照一般的生活经验尚能预见的范围之内（即相当性标准），则它属于“非重要的偏离”，不影响故意的成立。反之，若因果流程的偏离已超出了一般人可能预见的范围，则它属于“重要的偏离”。在这种情况下，由于故意只及于实行行为，故在主客观相重合的范围内成立未遂犯；若行为人对最终出现的结果具有过失，则成立未遂犯与过失犯的想象竞合。

    本说是德国判例的观点，[9]同时也为拥护新古典犯罪论和目的行为犯罪论的学者所赞同，[10]但自20世纪70年代末以后随着现代客观归责理论的盛行而日渐式微。

    2.缓和的客观归责说。这是目前德国刑法理论界的通说，它提出：其一，除了条件因果关系之外，客观构成要件还有其他规范要素，即行为创设危险和实现危险的过程从客观的一般理性人看来必须具有预见可能性；凡是无法为一般人预见的事实都不能成立客观归责。其二，据此，判例所提出的“处于按照一般的生活经验尚能预见的范围内”的相当性要求实际上是客观而非主观构成要件的判断标准。换言之，一旦现实发生的因果流程逾越了一般人的预见可能性，则应当直接否定客观归责。其三，尽管如此，因果流程的偏离并不能完全为客观归责所吸收。缺乏客观预见可能性的因果流程偏离由于早在客观构成要件阶段就已排除了行为成立既遂的可能，故不再涉及故意的成立与否；然而，具有客观预见可能性的因果流程偏离虽然不影响客观构成要件的成立，但也可能因为欠缺主观归责的要件而导致行为无法成立既遂。[11]但关于这种主观归责的判断标准，该学说内部还存在不同意见：

    （1）有的学者肯定因果关系是故意的认识对象，于是认为；只有当事实上出现的因果流程既能为一般理性人，又能为行为人本人所预见时，才能最终认定该偏离不属于排除故意的构成要件错误，不影响既遂犯的成立。因此，主观归责判断的标准是行为人本人的认识能力。[12]

    （2）有的学者则主张：因果关系并非故意的认识对象，主观归责是独立于故意论以外的另一个判断阶层，它涉及的是已经成立的故意与最终出现的结果之间是否存在必要的关联，即能否将结果归责于故意的问题。其中罗克辛提出：主观归责应以“计划实现”作为其判断标准，即关键是要看因果流程的偏离是否会导致行为人的行为计划归于失败。一般来说，客观归责与主观归责的结论是一致的；但在个别情形中，若根据客观的规范评价可以认定，因果流程的偏离虽不影响客观归责，但却导致行为人无法实现其行为计划，那就不能将结果归责于故意。[13]弗里施（Frisch）主张“规范基础”的标准，他指出：只有当客观事实确实表现为对行为人主观决意的完整实现时，它才具备了与既遂犯刑罚相匹配的特别不法，我们也才能将之归责于故意。只要行为人所预想者与现实发生者在规范基础上是一致的，就不妨碍主观归责的成立。[14]普珀（Puppe）则赞同“故意危险实现”的标准，她认为：故意的成立要求行为人必须认识到行为具有高于一般不被容许之危险的法益侵害可能性，即故意危险。因此，主观归责的成立就要求这种存在于故意中的较高程度的危险必须同时也在客观发生的结果中得到实现。只要现实引起结果发生的因果流程已经包含了所有为故意危险的成立所必要的所有事实因素，那就可以肯定主观归责。[15]

    3.极端的客观归责说。该说认为：故意的成立只要求行为人认识到其行为具有导致结果发生的危险性，而不要求他对行为实施完毕以后引起结果发生的具体因果流程有任何认识，故“根本不存在具有刑法意义的‘因果关系的错误’（即‘对于因果流程的错误’）”。[16]因果流程的偏离纯粹属于客观构成要件的问题，它与主观构成要件无关。对于因果流程发生偏离的案件而言，既遂犯的成立只需满足以下两个要件：（1）从客观上来看，行为创造出了法所不容许的危险，而且该危险以行为当时一般理性人所能预见的方式通过具体的因果流程得到了实现；（2）从主观上来看，只要行为人对行为本身创造出法益侵害危险的事实有认识就够了。至于说危险实现的具体过程，只要它能够为一般人所预见，则不论与行为人本人所预想的流程之间存在何种出入，均可将结果归责于行为人。[17]虽然本说和缓和的客观归责说一样，均以现代客观归责理论为基础，但它主张应当将因果流程偏离的问题毫无保留地全部从主观构成要件前移至客观构成要件，从而完全否定了主观归责对于解决该类问题的意义。

    从以上学说的争论中可以看出，尽管因果流程的偏离看似只是恢宏的刑法理论大厦中一个相对具体的问题，[18]但它实际上却紧紧牵动着犯罪论的“大动脉”和“主神经”。具体来说，该问题的破解以下面三个基础性问题得到厘清为先决条件：（1）应当如何界定故意认识对象的范围，它是否包含因果关系？若主张故意的存在以行为人对事实上出现的因果关系有所认识为必要，则因果流程的偏离就有可能导致构成要件错误的产生，从而阻却故意的成立。反之，若认为因果关系并非故意认识对象的必要组成部分，则必然得出因果流程的偏离不影响故意成立的结论，故只能将偏离问题要么置于客观归责，要么放在独立于故意之外的主观归责判断中去解决。（2）对于客观构成要件，特别是客观危险实现的判断究竟应当采取何种标准？若对危险实现的过程采取纯粹客观的事后判断方法，则可能认为只要根据事后查明的所有客观事实确定行为与结果间存在条件关系，就足以认定客观构成要件的成立，一切关于预见可能性的问题均属于主观构成要件的范畴。这样一来自然就会倒向主观归责说的立场。相反，若在客观构成要件的判断阶段中掺入行为当时的预见可能性标准，则超过了一般人可预见范围的因果流程偏离由于在客观归责中就已经得到了考虑，故不必进入主观归责的判断阶段。于是就容易采纳缓和或极端的客观归责说。（3）在故意之外有没有可能和必要存在一个独立的主观归责判断？以上三个问题又可以进一步归结和提炼为一个更为根本性的问题：主观归责与客观归责之间在范围和功能上的界限究竟在哪里？

    二、故意的认识对象：不包含具体的因果流程

    笔者认为，故意的成立只要求行为人认识到自己的行为具有导致法益侵害结果发生的危险性，而不要求他对实际上引起结果出现的具体因果流程有所认识。换言之，故意的认识对象只包含行为创造的危险性，而不包括行为结束后的危险实现过程。

    首先需要指出的是，尽管我国刑法学通说也同样主张因果关系并非故意的认识对象，但其所持的论据却值得商榷。通说得出该结论的前提性命题是：因果关系并不属于客观构成要件的要素。其理由在于：（1）因果关系只是危害行为与危害结果这两个客观现象之间的联系，它本身并非一个相对独立的时空事实现象；（2）原因的特定性本来就是危害结果自身不可缺少的要素之一，故因果关系的判断实际上就是关于是否存在危害结果的判断。[19]笔者对此不敢苟同。首先，各个构成要件要素在用于描述犯罪行为时所具有的相互关联性，并不妨碍它在用于判断犯罪成立与否的过程中具有各自的独立性。当我们在描述某一犯罪行为时，由犯罪行为的整体性所决定，构成要件要素之间必然呈现出互为前提，“你中有我、我中有你”的紧密联系。但构成要件的功能除了描述犯罪行为之外，还在于为法律适用者判断犯罪的成立提供思维上的指导。这就需要将统一的犯罪整体暂时分割为相对独立的各个部分，从而使犯罪的判断能够分步骤、有重点地循序进行。因此，在犯罪的成立与否尚未确定之时，危害结果就是指法益遭受侵害的客观外在状态本身；危害行为则仅指行为人实施的具有危险性的身体动静；在两者之间还必须存在刑法意义上的因果关系这一中介。可见，尽管在描述犯罪行为时危害结果与因果关系不可分割，但在判断犯罪是否成立的过程中却必须赋予二者以各自的独立性。其次，照通说的逻辑推论，完全可以得出危害行为也同样不属于构成要件要素的结论。因为根据通说，危害结果是“由危害行为所引起的”对刑法所保护之社会关系的损害事实，“只有危害行为引起的事实，才可以成为危害结果。……没有危害行为，就谈不上危害结果。”[20]可见，危害行为也是危害结果概念中的一个组成部分和应有之义。这样一来，危害行为似乎也不具有独立的构成要件要素的地位，应当将之纳入到危害结果的范畴中加以研究。但恐怕没有人会接受这种结论。

    接下来需要讨论的问题是：既然肯定因果关系是客观构成要件的组成部分，同时人们也一致认为故意的认识对象是客观的构成要件事实，那为何因果关系又不属于故意的认识对象呢？对此，可以从四个方面来加以论证：

    第一，从规范论的角度来看，由决定规范的性质和功能所决定，故意的认识内容只能限定于行为人实施行为当时存在的事实，而不能包含行为终了之后的事物发展过程。所谓决定规范是指命令和指引作为规范对象者的公民去实施或不去实施某种行为的规范；评价规范则是评判某一事实能否为法秩序所认可的规范。现代不法理论一般认为，不法的内容包含行为无价值和结果无价值，不法的基础则由决定规范和评价规范共同组成。对于故意的结果犯而言，由于决定规范针对的是规范对象者的意志，只有在该意志存在的情况下它才能发挥命令和引导的作用，一旦意志行为归于完结、事实流程进入自然发展阶段，它也就失去了用武之地，故决定规范只涉及行为在故意的支配下创造法所不容许之危险的过程，即行为无价值；它无法涵盖意志行为结束之后危险最终实现为结果的过程，即结果无价值。因此，结果无价值所反映的仅仅是评价规范，而行为无价值则能体现评价与决定这两种规范。或者说，评价规范能够涵盖整个不法的全部内容，而决定规范则仅涉及其中的一部分。[21]正是因为决定规范只能以行为实施当时规范对象者的主观认识能力为标准，而行为人在实施行为时只可能认识到当前存在的事实，他不可能跨越时空认识到未来引起结果发生的具体流程，更不可能认识到将来发生的结果，所有这一切只有等到事后才能为人们所认知，[22]故以决定规范为基础的故意也必然仅以行为时存在的事实为其认识对象。当然，行为人可以对行为终了后危险实现的具体因果流程进行大致的预测，[23]但这种预测实际上已经包含在行为人对其行为所具有的法益侵害危险性的认识之中，故并不属于独立的认识要素。[24]

    需要注意的是，结果无价值不属于故意的认识对象绝不意味着它脱离了行为人的控制范围。一旦行为人准确无误地认识到自己的行为具有引起法益侵害结果发生的可能性，那么从该可能性中合乎规律地发展出来的各种具体因果流程都必然处于行为人的掌控范围之内，而绝不属于被责任原则严格排除于归责范围以外的偶然事件。例如，行为人用刀猛刺被害人的腹部，意图刺破对方的肝脏而致其死亡，但实际上并未对被害人的肝部造成致命伤害，被害人最终是死于破伤风感染。由于行为人在行为当时对刀刺他人可能造成对方机体受损而丧生的危险性有着充分的认识，而无论内脏破裂还是破伤风感染都是从该危险性中正常衍生出来的因果发展环节。所以，即便行为人当时一心只希望刺中被害人的肝脏，甚至因为欠缺科学常识而对破伤风的事情一无所知，这也丝毫不影响事实上出现的因果流程仍处于其控制的范围以内。

    第二，主观归责说在将因果流程归入故意认识对象的同时又不得不对其进行了种种限制，而这些限制势必与故意论或错误论的基本原理发生冲突。如前所述，尽管主观归责说认为因果流程属于故意的必要认识内容，但它同时又提出：故意的成立只要求行为人认识到因果流程的基本轮廓，而不要求认识到其全部细节；只要因果流程的偏离处于一般人可预见的范围之内，就不成立构成要件的错误。但是，这种说法大有商榷的余地。首先，不能将认识和认识可能性混为一谈。无论是根据德国刑法第16条第1款中“认识”一词，还是依照我国刑法第14条第1款中“明知”的规定，故意的成立均要求行为人对相关的事实必须有现实的认识，而不能仅仅具有认识的可能性。主观归责说将认识替换为认识可能性的做法明显违背了犯罪故意的基本原理。其次，刑法理论一致认为，故意的认识因素必须以行为人本人，而不是某个虚拟的一般理性人的主观状态为其认定标准。但主观归责说却在肯定因果流程属于故意认识对象的前提下置行为人自身的认识于不顾，转而以一般人的预见能力为标准判定行为人是否对具体的因果流程有所认识，这显然是站不住脚的。

    第三，将因果关系归入故意认识对象的做法也难以与未遂犯的原理保持协调。按照故意的认识内容包含因果关系的观点，一旦因果流程发生了实质性的偏离，由于必要的认识内容出现空缺，故排除故意的存在，行为仅成立未遂犯。以医院火灾案为例，因为杀人行为结束后的因果流程出现了重大偏离，所以C对于本案中D的死亡结果不成立故意，其杀人行为仅停留于未遂阶段。[25]但这种说法明显存在疑问：（1）本已成立的故意缘何在因果流程的发展过程中竟然会归于消灭？当C对准 D实施枪击行为时，其杀人的犯罪故意即告成立，对此没有疑问。但根据上述观点，假设C发射的枪弹仅仅致D轻伤，则杀人故意的成立不受影响；一旦在此基础上添加了D在医院遇纵火而身亡的因果流程，则杀人的故意便不复存在。然而，在行为人的主观状态和客观行为均保持不变的情况下，为什么原本已经确定存在的故意仅仅会因为事后因果关系的发展进程出现偏差而被否定呢？（2）上述观点的具体思路可以概括为：虽然C在行为当时具有杀人的故意，但由于实际引起结果发生的因果流程无法被行为人的故意所包含，故C的杀人故意事实上只能延伸至枪击行为终了之前的阶段，即成立仅以杀人的未遂为认识对象的故意。但未遂犯的成立向来都以行为人具有既遂的故意为前提。换言之，未遂犯和既遂犯一样具有完整意义上的犯罪故意，它所缺少的仅仅是客观构成要件。要是行为人的主观认识果真不能完整地涵盖所有必要的构成要件事实，那就只能成立过失，而不能成立故意。[26]事实上，结果犯的犯罪故意只能是既遂的故意，而不可能是未遂的故意；因为它必然是以行为人认识到自己的行为会发生危害结果（如我国刑法第14条第1款的明文规定），而不能以他认为行为不会发生危害结果为其要件。所以，即便按照上述观点，认为因果流程的错误已经排除了杀人故意的存在，那么实际上应当成立的就不是未遂的杀人故意，而是针对D中弹负伤这一结果的伤害罪的故意。

    第四，主张因果关系不属于故意认识对象的观点与我国刑法关于犯罪故意的规定完全一致。由于德国刑法第16条第1款规定，故意的成立以行为人“认识到属于法定构成要件的事实情况”为要件，而因果关系又被公认为构成要件的一部分，故主张因果关系非故意认识对象的学者只能想方设法地从实质角度出发论证：该条款所说的“属于法定构成要件的事实”，从立法者的本意来看并不是指客观构成要件的全部，而仅仅是指其中根据行为规范的原理真正能够成为故意关联对象的那一部分。[27]然而，该观点却可以不费吹灰之力就与我国刑法的条文实现协调。因为我国刑法第14条第1款将故意的认识因素明确规定为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，据此，故意的成立只要求行为人认识到自己的行为具有发生危害结果的可能性，而并不要求他除此之外还必须对具体的因果关系有所认识。

    三、危险实现的认定：结合规范目的的事后判断

    由于因果流程是行为所创设之危险得以实现的过程，故因果流程偏离问题的解决与危险实现之判断标准的选取休戚相关。笔者认为，在认定危险是否最终实现为法益侵害结果时，应采取行为后（ex post）而非行为当时（ex ante）的判断标准。即应以因果流程中存在的所有客观事实为基础，从事后的立场出发结合评价规范的目的来加以判断^因果流程的偏离实际上就是在危险实现的过程中出现介入因素的情形，只要该介入因素尚未从根本上完全替代或阻断危险的因果作用力，危险仍然对最终结果的发生持续产生了实质性影响，那就可以在客观上将结果归责于行为。理由如下：

    首先，从规范基础来说，危险实现过程对应的是评价规范，而非行为规范。前面已经提到，“对于作为纯粹因果事件的行为的结果无价值，只能用评价规范的标准来加以衡量。”[28]与此相应，对于行为创设出的危险是否最终实现为法益侵害结果的问题，应完全站在事后裁判者的立场来进行判断。[29]

    其次，所谓“行为时一般人的预见可能性”标准势必在实际判断中陷入种种难以克服的困境在德国刑法理论界，部分学者在解决危险实现的问题时始终在事后标准与行为时标准之间摇摆不定。例如，罗克辛在认定违反注意义务的过失行为所创设的危险是否实现为结果，以及在判断第三人介入行为是否影响结果归责时，均承认应当采取事后的判断标准，[30]但他在谈到危险实现的一般原理时又认为：在认定危险是否得到实现时，需要就事实上出现的因果流程进行相对于危险创设而言的第二次危险判断，“在此应当使用与第一次危险判断相同的标准”，[31]换言之，关于危险实现的判断也应采取行为时一般人认识可能性的认定模式。沃尔特（Wolter）提出：（1）若判断涉及的是某个可能排除侵害结果的事实，则应不加限制地采取事后的标准，而不论一般人在行为当时能否预见该事实。例如，行为人朝躺在床上的被害人头部开枪，但事后证明被害人在枪击行为发生前几秒钟已死于心肌梗塞。（2）若判断涉及的是某个可能肯定侵害结果存在的事实，则应采取行为当时一般人预见可能性的标准。例如，行为人本想用刀刺死被害人，但当时仅致其轻伤；结果被害人于数日后死于伤口感染，事后查明感染是因刺刀上沾有某种源于国外的特殊病毒所致。在此，尽管从事后来看被害人的死亡无疑是由行为人的行为所引起，但由于刀受到特种病毒污染的事实无法为行为时的一般人所预见，故应否定危险的实现。之所以在这种情形中应采取行为时一般人预见可能性的标准，根据有二：一是一般预防原则，即若某种法益侵害从行为当时来看纯属无法预见的事实，则针对该法益侵害进行处罚就根本起不到引导公民行为的规范作用；二是责任原则，即凡是处于一般人的预见能力范围之外的因果发展进程均属于无法为责任所包含的偶然事件。[32]

    然而，这种观点存在明显的弊端：（1）一般人的标准本身就存在固有的缺陷。其一，该标准导致主客观要素之间相互混淆、纠缠不清。一般人标准将人的预见可能性，甚至行为人的特别认识[33]也作为判断危险是否存在和是否实现的决定性因素，这就在客观要素的认定中掺入了主观标准。其二，一般人标准在实际运用中也会遇到诸如一般人趋同于行为人、判断出现混乱与不便等种种困难。[34]（2）一般人的预见可能性有可能在行为过程中发生变化，从而导致该判断标准变得游移不定。在许多案件中，行为的实行过程往往会持续相对较长的一段时间，在此范围之内随着时间的推移，一般人对未来因果流程的预见可能性往往也会出现前后不一的现象。于是，应当以行为过程中的哪一时点为准来确定一般人的预见可能性就成为问题。例如，甲在10层高楼上将乙推出窗外，意图使其摔死；但恰遇丙正持枪在该高楼所处的街道上扫射，结果乙在落地前被丙射出的枪弹击中头部身亡。假设甲在将乙推出窗外的过程中经过了一番殊死搏斗，由于开始时二人均在屋内，故对丙持枪射击的事实一无所知；但当甲把乙推至窗边而乙即将坠楼的那一刻，他看到了正在街道上扫射的丙。可见，在行为实行的前期，无论是一般人还是行为人均无法预见到后来发生的因果流程；但在行为实行的后期，乙被枪弹击中的事实过程则明显能够为一般人所预见。于是，预见可能性经历了一个从无到有的演变过程。于是，当预见可能性出现前后不一致时，究竟应将何者作为判断危险实现的标准呢？有的学者主张以实行行为开始时为准，[35]但这种做法似乎在许多情形中会过分限制既遂犯的成立范围。于是，也有学者提出应将预见可能性的判断时点一直延长到实行行为终了的那一刻。[36]但问题是，如果说当预见可能性发生了从无到有的变化时应肯定预见可能性的存在，那么当预见可能性发生了从有到无的变化时又应如何处理呢？（3）沃尔特为支持一般人预见可能性标准而提出的两点论据缺乏说服力。首先，一般预防的原则只适用于行为规范，而不适用于评价规范。既然评价规范是纯粹针对裁判者而非行为者的准则，那么就不能要求它必须体现行为规范指引一般公民行动的功能。其次，前面已经提到，只要事后查明，现实发生的因果流程是由行为人所认识到的行为危险性中合乎规律地发展出来的事实，那就可以认定该因果流程处于行为人的控制范围之内，并不属于违反责任原则的偶然事件。最后，一般人的标准本身也与责任原则的要求不一致。责任是以行为人个人在具体情形下遵守规范的实际能力为基准进行判断的，因为“从非决定论的角度出发，我们不可能把针对单个人的道义非难建立在其他人或许拥有，但行为人本人却恰好欠缺的能力之上。”[37]故即便从责任原则出发要求因果流程必须具有可预见性，这种可预见性也应当以行为人本人，而非某个一般人为标准。[38]

    再次，在风险实现的判断中抛弃预见可能性的要素并不会导致不合理的结论。或许有人会提出：以医院纵火案为例，不管理论上的分析方法如何不同，但人们一致认为，若C对恐怖分子当晚将袭击医院的事毫不知情，则他只成立故意杀人罪的未遂；若C事先已通过其他渠道知悉该事实，则他应对D的死亡结果负责。但按照笔者的观点，对危险实现过程采取纯粹事后的判断方法，完全不考虑预见可能性的问题，则由于火灾的出现已经在客观上替换了枪击行为的危险,[39]故会不会得出C一概只成立杀人未遂的结论呢？笔者的回答是否定的，但之所以应当对这两种情形分别给予不同的处理，其根本原因并不在于因果流程的预见可能性，而是在于C的一个行为实际上在刑法上具有两种不同的意义。具体分析如下：

    从客观上来说，C的枪击行为一方面固然是杀人罪的实行行为，因为它具有直接致D死亡的危险。但它另一方面也是放火罪的帮助行为，因为在该行为未能直接杀害D的情况下，它创造了将D 送入医院接受治疗的契机，并由此为恐怖分子的纵火行为伤及不特定多数人的性命提供了更为有利的条件。[40]接下来，再从主观方面进行考察：（1）若C对于当晚恐怖分子策划的袭击并不知情，则他只具有杀人实行行为的故意。就杀人罪的实行行为而言，由于在行为结束后的因果发展进程中枪击行为创造的法益侵害危险已被纵火所替代，D被烧死的结果不可归责于C的行为，故只能成立故意杀人罪的未遂。就放火罪的帮助行为而言，由于C欠缺帮助犯的故意，[41]他不能成立放火罪的帮助犯。因此，最终对C只能以故意杀人罪的未遂论处。（2）若C事先已获悉恐怖分子的行动计划，则他不仅具有杀人实行行为的故意，而且还具有帮助放火的故意。尽管就杀人罪的实行行为来说，只成立故意杀人罪的未遂；但就放火罪的帮助行为来说，由于C具有帮助犯的故意，故成立放火罪的帮助犯。[42]于是，最终应认定C的行为构成故意杀人罪未遂与放火罪（帮助犯）的想象竞合。

    由此可见，行为人之所以在其对恐怖袭击有认识的情况下需要为实际发生的死亡结果负责，并非因为他对因果流程的特别认识使D的死亡结果能归责于杀人的实行行为；而是因为这种认识使他具备了帮助犯的故意，从而为其行为在杀人的正犯之外又增添了放火罪帮助犯的意义和属性。所以，尽管行为人的刑事责任确实会因为他是否事先知晓恐怖袭击的计划而有所不同，但这丝毫不影响D的死亡并非杀人罪实行行为危险性正常发展结果的事实，也丝毫不能改变杀人罪的实行犯已停留于未遂阶段的结论。[43]

    最后，关于危险实现的事后判断，必须结合客观构成要件背后之评价规范的目的来进行。笔者虽然主张对危险实现采取事后的判断方法，但并不赞同那种认为只要行为与结果之间存在条件关系就可以一概肯定危险实现的观点。[44]因为归责判断实际上也就是一个对构成要件进行解释的过程，既然任何的解释都不能脱离构成要件背后的规范目的，那么关于危险实现的客观归责判断自然也必须时时以客观构成要件背后的评价规范的目的为指针。[45]

    笔者认为，在因果流程发生偏离的情况下，关于危险实现的判断应当分两步进行：第一步，从构成要件背后的评价规范的目的出发，看实际引起结果发生的因果流程是否和行为人原先预想的一样均包含在构成要件行为的法益侵害危险之内。若是，则由于实际发生的因果流程虽与原先预想的不同，但也同样属于行为危险性的自然发展产物，故可以肯定危险实现；若否，则还需进行下一步的判断。第二步，若实际出现的因果流程不能为构成要件行为的危险所包含，则需根据事后的调查和鉴定看实际出现的因果流程是否已从根本上阻断和覆盖了构成要件行为的危险。若构成要件行为的危险在其他危险因素介入的情况下依然对最终结果的发生持续不断地发挥了实质作用，则仍应肯定危险实现；反之则应否定危险实现。

    具体到故意杀人罪实行犯的客观构成要件来说，由于规范意图禁止的仅仅是那些可能损害肌体器官并由此停止人的生命进程的行为，故在评价规范看来，某一行为之所以受到消极评判，只能是因为它具备了这种特定的危险性，并且该危险延续不断、合乎规律地发展为死亡结果；至于该行为所具有的其他可能性则不处于杀人罪评价规范的考虑范围之内。因此，关于危险实现之判断的关键在于，应从事后的角度查明，杀人行为所创造的侵害被害人正常生命机能的危险性是否在因果关系的发展进程中持续发挥作用，并对最终出现的死亡结果产生了实质影响；假如外界因素的侵入导致该危险性本身的影响力归于终结，那么尽管杀人行为因具有其他的附随可能性而与介入因素引发的结果具有条件关系，但仍应否定危险的实现。还是以医院火灾案为例，应根据火灾影响因果进程的具体情况区分以下两种情形来加以分析：（1）若事后查明，事发当时火势极为迅猛，烈焰在顷刻之间已将病房变成一片火海，则因为火灾所产生的致命危险已经完全超越和覆盖了原有枪击行为创造的危险，故应当认为从这一刻起，枪击之危险的作用力被阻断，它对最后的死亡结果已无任何实质影响，枪击行为创造的危险未得到实现。（2）若现场勘查和鉴定表明，虽然被害人是因吸入焚烧过程中产生的一氧化碳而窒息致死，但正是枪击导致的脏器内伤与一氧化碳中毒共同作用提早了被害人的死亡时间，那么由于枪击行为创造的危险依然持续发挥作用，其影响并未因为纵火行为的出现而归于阻断，故仍应肯定危险的实现。

    四、另立的主观归责：一个不应当存在的概念

    部分主张缓和的客观归责说的学者认为：因果流程的偏离对于故意的成立没有任何影响；但是，在故意之外还存在一个独立的主观归责判断，它旨在考察已经成立的故意与最终发生的结果之间是否存在为肯定既遂犯的成立所必要的关联。但是，这种独立于客观归责和故意之外的主观归责既没有存在的价值和意义，又容易得出不合理的结论。以下笔者将结合两种代表性观点展开分析。

    1.若按照罗克辛的观点以行为人的“行为计划”是否得到实现作为判断主观归责成立与否的标准，则明显将行为人的个人想法与刑法的规范评价混为一谈。罗克辛一方面认为，只有当因果流程的偏离不妨碍行为人的计划得到成功实现时，才能把结果归责于行为人的故意；另一方面又强调，因果流程的偏离是否影响行为计划的实现，应当根据客观和规范的标准来加以确定。[46]但问题就在于：第一，由于行为计划是不同于故意的另一个概念（否则它就没有独立存在的意义），所以它必然是行为人在刑法构成要件的意义之外所具有的某种个人愿望或目的。然而，既然主观归责是构成要件判断的一个组成部分，那它又怎么能考虑构成要件以外的心理事实呢？毕竟，“对于结果的可归责性来说，具有关键性意义的只能是法秩序的决定，而不能是面对事实的行为人对于事件所作的某种主观归类。”[47]第二，尽管为了打消人们的顾虑，罗克辛反复强调关于计划实现的判断并非以行为人的个人想法为圭臬，而是具有高度的规范性和客观性；但这就令“计划实现的判断标准徘徊于内容不明的描述性心理概念要素与规范概念要素之间”，[48]使人无所适从。

    2.主张以故意的特别危险是否在结果中得到实现作为认定主观归责成立与否的观点，实际上是把本来应当放在客观归责中加以解决的问题人为地划入了主观归责的范畴。虽然弗里施和普珀的观点在具体表述上存在差异，但他们的基本思路是大体一致的，即：由于故意的成立以行为人认识到具有比过失犯更高程度的危险为要件，所以只有当故意所独有的这种特殊危险同时也在客观上转化为现实的结果时，才能说故意与结果之间的关联达到了足以成立既遂犯的程度。[49]若虽然行为人已认识到了为成立故意危险所需要的所有事实因素，但这些因素并没有完整地在现实的因果流程中出现，则结果无法归责于故意，对于故意犯而言只成立未遂犯；若与此同时，在现实的因果流程中出现的实施因素已足以成立过失危险，则成立过失犯与故意未遂犯的想象竞合。至于如何判断行为人认识到的危险与客观上实现的危险是否已经具备了必要的一致性，关键是要看认识与现实所共同具有的那部分危险因素是否已经足以成立故意的既遂犯。[50]

    然而，需要注意的是，因果流程偏离的情形是以故意认识到的危险与行为所具有的危险相一致为前提的。因为若行为人认识到的危险低于行为本身的危险，则可以直接排除故意；反之，若行为人认识到的危险高于行为本身的危险，则直接成立未遂犯。可见，一旦出现故意危险与客观危险不一致的情况，根本无须探讨因果流程偏离的问题。因此，对于因果流程发生偏离的案件来说，故意危险是否实现的问题实际上就是行为的客观危险是否实现的问题。

    综上所述，想让主观归责获得不同于故意和客观归责之外的独立意义，似乎有两种选择：一是将这种主观归责的标准定位于行为人本人所具有的构成要件以外的主观愿望和目的；二是将主观归责界定为故意危险的实现。但前者使主观归责的判断完全脱离构成要件的规范意义，从而违背了归责判断的基本原理；后者则忽略了因果流程偏离的案件以故意危险和客观危险相一致为前提的特点，从而没有意识到故意危险的实现实际上就是客观危险的实现。因此，在故意犯中，主观归责除了故意的成立条件之外并不包含其它的内容。

    五、回归实践：对典型案件的具体分析

    下面，笔者将结合本文开始时所列举的各个典型案件对这一原理进行具体的运用和检验。

    （一）狭义的因果流程偏离

    [坠桥案]将某人从高桥上推下的行为无疑对其生命法益造成了严重危险，而这种危险本来就包含了多种多样的表现方式，如溺水窒息、受惊吓而心脏病发作、头部触碰河中硬物、遇水下不明生物袭击等等。因此，所有这些具体的危险表现形式均是杀人罪评价规范否定的对象。无论死亡结果最终是由其中何种具体的方式所引起，它都属于行为总体危险性合乎规律的自然发展结果。纵然在情形（1）中，A可能事先已采取了一切预防措施并坚信B绝不会触石而亡；尽管在情形（2）和（3）中，轮船突然从桥下驶过以及河中惊现食人鱼的事实令人始料不及，但既然危险的实现应当完全从事后的客观立场来加以判断，而所有这些事实都蕴含于坠桥的总体危险性之中，那么不论行为人或一般人能否预见，均应认为危险已经得到了实现。[51] A的行为在上述三种情形中均成立故意杀人罪的既遂。

    [医院火灾案]对于本案来说，由于D进入医院遭遇火灾的危险并非杀人罪实行行为评价规范的否定对象，故关键是要看火灾是否已经阻断和超越了枪击行为致人死亡的危险，并在该危险不再发挥实质作用的情况下独立地引起了D死亡的结果。对此，前文已有详细分析，故不再赘述。

    [腐鱼案]E的行为从客观上来看具有双重危险，它既可能使F吃下毒菌而亡，又可能使其食用腐鱼而死。首先，对于E将毒菌端给F食用的行为来说，由于产生致人死亡危险的就是菌类本身的剧毒性，而不包括菌类旁边的另一种菜肴有可能已经变质的事实，所以故意杀人罪评价规范所否定的也仅仅是提供毒菌可能使被害人吃下后毒发身亡的危险。至于和菌类在一起的其它食物可能变质的事实则是与杀人罪实行行为危险性完全无关的另一种独立危险。于是，当F拒绝食用菌类时， E杀人行为所制造的致死危险即告终结。F的死亡完全是腐鱼所产生的致命危险独自实现的结果，故其行为成立故意杀人罪的未遂。其次，对于E将鱼端给F食用的行为来说，由于腐鱼所产生的致命危险在客观上无疑已经得到了实现，故若E在主观上对此具有过失，则成立过失致人死亡罪与前述故意杀人罪未遂的想象竞合。

    （二）构成要件结果的推迟发生（“概括的故意”[52]）

    [纵火毁尸案]从本质上来说，这类案件与狭义因果流程偏离的案件一样，也是在实行行为实施完毕之后的因果关系发展进程中出现了其它的介入因素；唯一不同的是在构成要件结果推迟发生的情形中，介入因素是行为人自己的另一行为。所以，该类案件的判断原理与狭义的因果流程偏离是一致的，即：首先看后一行为是否仍处于前一行为的危险范围之内。若是，则可以将结果归责于前一行为；若否，则要进一步调查后一行为创造出的独立危险是否已经完全阻断和覆盖了前一行为之危险的作用力。如果前一行为的危险仍然持续不断地对结果的发生发挥了实质影响，则行为成立既遂犯；反之，则只成立未遂犯。[53]具体到本案来说：首先，对于用硬器杀害被害人的行为而言，杀人罪评价规范所否定的只是它可能使被害人因要害部位受到硬器损伤而死亡的危险，而非行为人事后可能放火的事实。所以，魏某的放火行为已经创设出了完全独立于用三轮车半轴击打刘某头部行为之外的另一种危险。其次，事后的调查证明，刘某是“颅脑损伤后吸入一氧化碳窒息死亡”。可见，前一行为创造的危险并未因后一行为的介入而归于消灭。正是魏某前一行为对刘某颅脑造成的损伤与后来放火行为产生的一氧化碳共同作用导致了被害人在该特定的时刻一命呜呼。既然脑部伤害对于刘某的最终死亡持续发挥了实质性的影响，那就应当认定魏某前一行为制造的危险在被害人死亡的结果中得到了实现。根据我国刑法第263条的规定和最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（2001年5月23日），魏某在抢劫的过程中故意杀害被害人刘某的行为成立抢劫罪；同时，魏某又实施了独立的放火行为，故应当以抢劫罪和放火罪实行数罪并罚。因此，河北省唐山市中级人民法院的判决结论[54]是正确的。

    （三）构成要件结果的提早发生

    [棒击案]由于棒击和悬吊均具有导致被害人死亡的客观危险性，所以它们是G杀人实行行为的两个组成部分。[55]虽然G计划在第二个行为中才致H于死地，但由于他对棒击可能致人死亡的危险一般来说也有着充分的认识，故行为人在实施第一个行为时其实对被害人的死亡就已经至少具有间接故意。[56]于是，G的棒击行为本身就足以成立故意杀人罪的既遂。同时，由于当G将H吊起时，G实际上已经死亡，而实行行为的危险性应以行为当时客观存在的所有事实为判断基础、以行为当时一般理性人所掌握的经验法则为判断标准，故G的后一行为只成立不可罚的不能犯。

    六、基本的结论

    因果流程的偏离之所以成为刑法理论中的棘手难题，根本原因在于它在刑法体系中的定位长期以来悬而未决，从而导致其判断标准也在主客观构成要件之间摇摆不定。因此，该问题得到解决的基础和关键是从体系上彻底厘清客观归责与主观归责之间的界限。本文的研究结论概括起来主要有如下几点：

    1.从主观归责的角度来看：故意的认识对象仅仅包含行为本身的法益侵害危险，而不包括行为结束后的具体因果发展进程。因此，只要行为人对行为危险性的认识无误，则不论因果流程发生何种偏离，均不影响故意的成立。

    2.自客观归责的方面而言：因果流程的发展情况涉及的是客观归责中关于行为创设的危险是否合乎规律地得到实现的问题。关于危险实现的判断应当从事后的客观立场出发，并结合具体构成要件背后之评价规范的目的来进行，而不应当掺入任何关于人（不论是一般人还是行为人）的认识能力的标准。

    3.在客观归责和故意之外没有必要另立一个主观归责的范畴。所谓故意危险的实现问题就是行为客观危险性的实现问题。换言之，对于故意犯来说，故意的成立要件已涵盖了主观归责的全部内容。

    4.概而言之，在故意犯中，客观归责的内容包含了危险创设和危险实现；主观归责所涉及的只是以危险创设为对象的故意成立问题。因此，因果流程的偏离纯粹属于客观归责的范畴，而与主观归责无关。

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