一、刑事诉讼中被害人参与异化问题的提出

被害人的概念有实体意义和程序意义之别。实体意义的被害人是相对于犯罪人（加害人）而言的，又称“刑事被害人”、“犯罪被害人”；而程序意义的被害人是相对于被追诉人而言的，可称为“刑事诉讼中的被害人”。因此，实体上的“犯罪被害人”只有参与刑事诉讼，行使相应的诉讼权利并承担义务才能转化为“刑事诉讼中的被害人”。由此可知，“犯罪被害人”的范畴大于“刑事诉讼中的被害人”的范畴，只有当“犯罪被害人”参与到刑事诉讼过程中才能称之为“刑事诉讼中的被害人”。然而刑事诉讼尚有广义和狭义之分，广义的刑事诉讼是指国家为行使刑罚权的全部诉讼活动，就诉讼活动的主体而言，包括国家的公安机关、安全机关、人民检察院、人民法院以及当事人和其他诉讼参与人，就其诉讼活动和程序而言包括立案、侦查、起诉、审判、执行等。狭义的刑事诉讼是专指审判程序而言，即公诉人提起公诉或自诉人提起自诉后，人民法院与控辩双方的诉讼行为。本文即采狭义刑事诉讼概念，重点关注审判程序中刑事诉讼被害人的参与异化问题，并对该问题产生的成因予以深度剖析，进而提出解决之道。

（一）现象：庭审之外的角力

“李昌奎杀人案”：昭通市法院一审以强奸罪、杀人罪判决李昌奎死刑立即执行，并赔偿王家经济损失3万元。云南省高院二审认定李昌奎有自首情节、积极赔偿受害人家属部分损失，于是判处死刑缓期2年执行。二审判决后，被害人亲属到云南省检察院和省高院持续上访，还联合二百多名村民签名上访，要求改判被告人李昌奎死刑。云南省高级人民法院决定再审该案。

“药家鑫案”：西安音乐学院大三的学生药家鑫驾车撞人后又将伤者刺了八刀致其死亡。药家鑫案被害人代理人张显大量发布有关药家背景的言论：药家鑫是富二代、军二代，药家很有背景，引发网络及社会热议。西安市中级人民法院一审宣判，药家鑫犯故意杀人罪，被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处赔偿被害人家属经济损失45498.5元。后陕西省高级人民法院对药家鑫案二审维持一审死刑判决。

    两案均属引发媒体社会广泛关注的刑事案件，其所引发的余震至今未完全消退。笔者抛开实体判决结果，重点关注案件审判过程中被害人及其法定代理人、诉讼代理人或者近亲属采取的参与方式。所谓参与就是让人们有能力去影响和参加到那些影响他们生活的决策和行为。李昌奎案中被害人亲属采取信访乃至集体访的方式，而药家鑫案中被害人的代理人采取的是在网络等媒体上散布消息言论这种更潮的方式，这些都不是正常的刑事诉讼参与途径，但事实却是被害人不约而同地对法律规定的参与方式敬而远之，把更多的精力放在了庭审之外。

（二）概念：刑事诉讼中被害人参与异化

上述两案被害人参与刑事诉讼的方式脱离了法律规定的制度框架，出现“参与异化”。众所周知，被害人参与刑事诉讼必须遵循法律规定参与到刑事诉讼程序中，通过行使法律赋予的权利进而实现其诉讼目的。与之相对，如果被害人不通过正常的法律渠道而是通过其他方式对刑事诉讼活动施压影响刑事诉讼进程从而实现其目的，此即刑事诉讼中被害人参与异化。刑事诉讼中被害人参与异化有以下表象。

1.通过信访对刑事诉讼活动施压。涉诉信访数量攀升、方式多样化、对抗性加剧给人民法院案件审理带来了巨大的压力。以往刑事案件信访多系被告方因不服法院裁判结果而致，近年来被害人及其法定代理人或者近亲属信访量大幅增加。诚如最高检尹伊君指出：“在我们受理的案件中，被害人上访与申诉的占了相当大的比例。”

2.通过舆论对刑事诉讼活动施压。网络的普及应用，为公民搭建了更为便捷的信息交流传播平台，而网络信息极易传播并得到广泛的关注。于是，被害人不论诉讼结果如何往往将自己的主观判断发布在网上，出于“同情”及网络的扩大效应，这些信息会形成强大的“舆论漩涡”，置法院于漩涡底部。

3.通过其他方式对刑事诉讼活动施压。中国经历了两千多年的封建社会，在封建社会形成的“人情关系”、“江湖义气”、“找青天”、“告御状”等不良思想影响下，被害人仍迷信于“找熟人”、“托关系”，或以大字报标语、横幅、演讲等形式在有关部门制造影响，或以对被告人采取“同态复仇”的方式相威胁制造事端等方式对刑事诉讼施压。

尽管刑事诉讼被害人参与异化方式各式各样，然而其本质都是要通过异化的参与方式对裁判结果形成实质的影响，以期实现其诉讼目的。

（三）趋势：参与异化的现实走向

刑事诉讼中被害人参与异化不仅体现在其表象上，还体现在其呈现的趋势特征方面。

1.个案参与公共化。公共参与是个政治学概念，国内外学者对此各有论述，其核心是决策者与受决策影响的利益相关人双向沟通和协商。既包括立法层面的公众参与，还包括公共决策、公共治理层面的参与。例如信访即是公众参与的一种表现方式。在参与主体方面，被害人参与异化还表现出扩大化的特征，即参与主体由被害人扩展到更广泛的公众，如上述两案在网络上引发的公众热议。个案参与转向公共参与不独是司法领域的现象，根据美国学者艾伯特·赫希曼研究，人们对私人利益寻求感到失望后会转向公共行动方式。换言之，当被害人对个案处理的不满或者对可能出现的处理结果的不安极容易导致其转向公共参与。

2.法律问题政治化。刑事诉讼中被害人应是作为被告人的对立方而参与其中的，而当被害人参与异化后，被害人将裁判法院当成是相对方，打破了法院居中裁判的地位。被害人在诉讼参与过程中常掺杂个人情感，其并非简单的就案论案，腐败的存在与底层生活的艰难，使得任何一起偶发的个案，都会转化成对现行法律的声讨。司法实践中法官对此也是深有感触，本来法律关系简单的个案都可能成为敏感的地雷。“瓮安事件”的发生恰恰给法律问题政治化倾向作了注脚，一个本不复杂的普通刑事案件在各种各样的消息、意见、谣言、蜚语、诽谤的碰撞激荡里，在围观、群呼的氛围中转化成了突发性事件。

3.利益诉求多元化。以往，被害人的利益诉求被公诉机关的公共利益所裹挟，被害人的利益缺乏独立性。然而随着社会利益结构的深刻调整以及社会主义法治建设的推进，受被害人权利运动影响，被害人利益诉求不再局限于惩罚罪犯，还包括以司法程序迫使罪犯接受矫正并赔偿其遭受的伤害和损失。司法实践中常出现被害人以缠访闹访要挟法院支持其巨额赔偿请求。

（四）问题：刑事诉讼中被害人参与异化对法治建设的冲击

鉴于刑事诉讼中被害人参与异化的本质以及3个主要趋势特征，会对法治建设造成多维度的冲击，不仅是个案层面，还有制度层面，甚至是文化层面。

1.被害人参与异化易导致个案不公

被害人参与异化一方面会对法院审判程序顺利进行形成干扰、阻碍，一方面又对法官造成巨大的压力，本该平衡持中的天平在种种干扰压力之下极易发生倾斜。华裔美国历史学家黄宗智通过实证分析发现，中国的审判制度存在议论和讨价还价的空间，他称之为国家与社会之间的“第三领域”。这也为被害人的异化参与干扰影响裁判埋下伏笔。现实中法官法院在裁判时不可能不考虑被害人缠访闹访以及不利的舆论导向，审判独立的破坏加剧了个案不公的频发。

2.被害人参与异化可能诱发制度流变

法治异于人治的根本之处在于人治依赖于个人的能力和权威实现国家的繁荣有序，而法治则依赖于健全合理的制度保障这种繁荣有序的持久，制度能避免无常的个人意志干扰所带来的灾难。被害人参与异化绕开现行法律制度程序，更多从其他方面影响裁判进程及结果，一旦该异化参与获得成功会给公众一个信号：异化参与是较之正常法律参与更为有效的参与方式，在这种符号行为示范效应的带动下现行制度将归于无效。例如现实中某些地方抱着息事宁人的态度用经济手段解决一些无理访案件，结果反而造成信访量不降反升。究其原因，法定的信访解决制度已被“不闹不解决，小闹小解决，大闹大解决”的潜规则所取代。

3.被害人参与异化会侵蚀司法权威

司法权威是指司法在社会生活中所处的令人信从的地位和力量。其内涵主要包括两个方面：一是司法应当具有至上的地位。在一个法治国家，法院应享有解决一切法律争议的终局权力。其核心理念是法院对国家和社会的强制权的合法性进行审查，任何公民都有权得到公正和有效的司法救济。二是司法具有社会公信力。一方面，国家不仅受法律和权利的约束，而且受公正有效的司法保护的约束；另一方面公众对司法裁判结果的普遍遵从是司法权威性的基本要义。司法权威并非外在的强制力，而是文化层面的价值取向认同，既判力是其重要表现。被害人参与异化导致的个案不公、制度流变都是对既判力的挑战，裁判结果朝令夕改，其威信何存。

 二、被害人参与异化之成因

（一）现行法律的参与机制阻碍

 被害人参与异化的产生很大程度上可归结于现行法律的价值定位、制度缺陷所造成的挤出效应。尽管新修改的刑事诉讼法已将“尊重和保障人权”作为其任务写入法条，但实践中司法人员仍把发现还原事实真相作为终极目标，在这种思维模式下，当司法人员为刑事诉讼活动预设一个客观目标并全力加以追求时，也就为诉讼主体的行为施加了潜在的限制，从而使刑事诉讼活动蜕变成了一种单纯追求案件事实真相的封闭性活动。这种封闭性的事实发现活动不但会使司法机关或司法人员垄断对事实的发现，而且会排斥多元价值的介入，制约其他诉讼主体积极能动性的发挥，当事人的诉讼权利遭到蔑视，主体地位更无从保障。

1.法定参与启动渠道不畅。根据我国刑事诉讼法规定被害人参与庭审的渠道主要有两种：被害人报案、控告以及被害人自诉。近10年来，我国每年的刑事犯罪案件都在200万起以上，而破案率仅为50%—60%。司法实践中立案权由侦查机关独自行使，侦查机关往往片面追求破案率，实行“先破后立”、“不破不立”的潜规则，使被害人陷入“有冤无处申，有仇无法报”的困境。至于自诉之途，更宛如虚无缥缈的空中楼阁。一方面法院受理的自诉案件绝对数极小，其占法院受理的刑事案件的比例微乎其微；另一方面，大部分自诉案件的处理结果都以法院不支持自诉人的诉请而告终。

2.参与权限不足。在法庭审理过程中被害人也相应拥有了一些诉讼权利，如申请回避权、陈述权、向被告人发问权、确认或调取证据权、参加法庭辩论发表意见的权利等等。而新修改的刑事诉讼法还规定了刑事和解程序，赋予被害人一定程度上的求刑权，这无疑扩大了被害人的权利范围。然而即便如此，被害人的参与性权限仍显不足。参与权限作为程序基本权，应包括程序知悉权、听审请求权、程序选择权、获得及时裁判权、公正程序请求权。而现行制度下被害人程序知情权、听审请求权、程序选择权并不完善。而权利的大小多寡与其诉讼地位成正比，权利不足被害人诉讼地位自然也无从保障。

3.参与缺乏有效性。所谓参与的有效性是指被害人通过参与刑事诉讼程序，充分行使其权利会对裁判结果产生实质性影响；反之如不能产生实质性的影响，那么这种参与就是低效甚至无效的。首先，我国《刑事诉讼法》未规定法院有通知被害人出庭的义务，也未规定如被害人不出庭所产生的程序性后果。被害人既缺乏听审请求权，又缺少程序性保障。其次，庭审过程中公诉机关几乎垄断诉权，被害人地位不明确，被害人有“证人化”趋势，而当下我国刑事诉讼证人出庭率极低，被害人彻底沦为了“证据炮灰”。最后，司法实践中除了附带民事诉讼案件外，被害人很少出庭，尤其是二审开庭率极低。

（二）刑事被害人救济制度缺位

实践当中大约有80%以上的刑事案件被害人及其近亲属无法从刑事被告人那里得到赔偿，来自最高人民法院的调查显示，绝大多数暴力刑事犯并没有经济赔偿能力，他们实施故意伤害、故意杀人等恶性犯罪后，给受害人及其家属带来了巨大的伤痛。可见，被害人无法指望通过附带民事诉讼获得相应的赔偿。2009年3月，《关于开展刑事被害人救助工作的若干意见》由中央政法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、财政部、民政部、人力资源和社会保障部联合印发，刑事被害人救助工作在全国范围内全面推开。尽管意见印发后已有不少地方出台了具体实施的专门文件，也形成了一定的工作机制，然而仍存在如下问题。

1.救济对象不明晰，有损公正性。一些地方试行的救济机制把涉诉信访人作为主要的救济对象，如北京市第二中级法院直接将救助办法规定为《涉诉信访救助基金使用办法》，救济的主要目的就是息诉罢访。有的地方将救济对象限定为特困被害人，但“特困”缺乏清晰的界定。这也导致执行过程中救济往往向涉诉信访人的倾斜，客观上导致“爱哭的孩子有奶吃”的现象，救济机制亦存在“花钱买平安”的嫌疑，这显然偏离了救济机制的本意，有损公平性。

2.救济程序相对滞后，效率不高。各地试行的司法救助普遍发生在审判环节，有其是执行阶段。此时，被害人已经过了漫长的刑事诉讼程序。另外，各地的救济普遍采取多元化的权力主体共同负责，机构之间的相互牵制降低了救助程序的效率。

3.救济金额有限，效果不佳。各地试行的被害人救济机制系基于人道主义考量解决暂时性问题的机制，属司法救助性质，这就决定了救济金额偏低，与被害人遭受的实际侵害和损失相比存在较大差距，故其救济效果有限。

救济制度的缺陷使得被害人弥补自身损失的最后希望破灭，被害人不得不将全部的精力集中在刑事诉讼阶段，而刑事诉讼参与不足显然无法满足被害人的诉求，信访、媒体炒作等异化参与也就不可避免。原本救济制度可以弥补被害人参与不足可能造成的经济利益损失及心理失衡，然而由于信息不对称导致被害人不会指望救济制度这根救命稻草，宁可抱着对抗性情绪以自己方式实现其诉求。这也可以称之为被害人参与的“逆向选择”。

（三）司法权威不足

调查数据显示，政治渠道包括找政府、上访、找干部、找人大代表等是中国公民首选的政治参与方式，法律渠道如找法院、打官司、向律师咨询等或组织渠道如依靠非政府组织、社会团体等其他政治参与方式在各项调查中均未能排在前列。对此，调查中的一道题目可以说明问题，对于“您认为现在办事主要靠什么”，受访人中只有20%选择主要依靠法律。参与方式的选择表明了公民对各种参与方式的基本态度或基本评价，并在一定程度上折射出公民的心理即对当下中国社会司法权威缺乏信赖。之所以大量被害人及亲属通过异化参与刑事诉讼也与当下司法公信力水平不高直接相关。被害人参与异化与司法权威不高互为因果、相互制约，一方面，被害人参与异化对司法权威造成了贬损；另一方面，司法权威不高也是被害人参与异化的成因之一，加剧了被害人参与异化的发生。吉登斯指出，现代性作为一种后传统秩序，在此种秩序下，自我认同成了一种反思性的组织起来的活动。传统的权威消解，反思性成了社会常态，信任不再是对权威的依赖而成了普遍怀疑后的自我认同，被害人选择异化参与很大程度上正是源于对既有制度的普遍怀疑和自我认同的缺乏。

（四）社会文化因素制约

 我国社会正处在转型期，即从农业的、乡村的、封闭半封闭的传统社会向工业的、城镇的、开放的现代社会的转型。这种转型包括了社会运行机制、社会结构、以及社会价值观念三个层面的转型。转型社会成了我们所面临的基本背景和现实。首先，转型社会中社会运行机制发生巨大变化，远距事件更容易侵入到日常意识中，例如新闻申报道的发生在遥远地方的事件同等的进入日常生活，其所传递的熟悉性会导致“现实倒置”即媒体报道的事件甚至比日常生活碰到的真实事件更真实。这也解释了为何微博等网络媒体会对刑事诉讼产生巨大的影响。其次，社会结构的调整造成了城乡差距、贫富差距的扩大造成了社会分化，对被害人遭遇的同情极易引起公众的共鸣，而公众的这种“感同身受”的深刻焦虑也加剧了刑事诉讼的参与异化。最后，价值取向也处在转型过程中，传统文化、外来文化共存，各种价值观念交织交锋，反映到刑事诉讼中，被害人有的抱有“杀人偿命，欠债还钱”的传统观念，要求对被告人处以重刑；有的则从实际角度出发，注重被告的金钱赔偿。这些不同观念或多或少影响到刑事诉讼的制度构建。

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