运用弹性较强的利益衡量原则来解决消费者的批评监督权与商业组织的名誉权之间的冲突是较为适宜的。

    “公正”是有底线要求的，需要本着善意，不得恶意地侮辱、毁损他人的名誉。

    2014年3月15日，新修改的消费者权益保护法开始施行。修改后的法律在诸多方面取得了进步，其中，颇令人瞩目的是第三十六条规定：“消费者协会和其他消费者组织是依法成立的对商品和服务进行社会监督的保护消费者合法权益的社会组织”，明确了消费者协会和其他消费者组织的社会监督职能。在此，笔者提出的问题是，除了上述社会组织监督之外，对消费者个人的批评监督权应当如何理解？

    关于这一问题，消费者权益保护法第六条第二款规定：“国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”从文义解释看，此所谓“一切组织和个人”应当包括消费者自身。对消费者的批评监督权，最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解释》有更为详细的规定：“消费者对生产者、经营者、销售者的产品质量或者服务质量进行批评、评论，不应当认定为侵害他人名誉权，但借机诽谤、诋毁、损害其名誉的，应当认定为侵害名誉权。”据此，消费者针对产品或服务的批评监督权是得到立法和司法肯定的，但以不构成借机诽谤、诋毁、损害企业的名誉权为限。

    一、现行法律的规定及其不足

    依据我国法律，上述司法解释中所指的诽谤、诋毁、损害都是依据名誉侵权来解决的。按照民法通则第一百零一条之规定，侵害名誉权的行为是指行为人因故意或过失对他人实施侮辱、诽谤，致使他人名誉遭受损害的行为。从学理上讲，一般认为侵害名誉权的构成要件包括四项：一是行为人实施了侮辱、诽谤等毁损名誉的行为；二是毁损名誉的行为必须指向特定人；三是行为人的行为为第三人所知悉；四是行为人具有过错。[1]

    在是否侵权的判断上，实践中主要适用的是最高人民法院《关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》关于批评性文章的规定。按照该解答，如果反映的问题基本属实，没有侮辱他人人格的内容，则不应认定为侵害他人名誉权；批评反映的问题虽基本属实，但有侮辱他人人格的内容，使他人名誉受到损害的，应认定侵害他人名誉权；批评的基本内容失实，使他人名誉受到损害的，应认定为侵害他人的名誉权。概括上述三种情况，判定是否侵权的标准可归结为两条：一是相关言论是否基本属实；二是言论有无侮辱他人人格的内容。

    对照上述法律规定，笔者认为存在以下不足：从宏观层面讲，没有考虑到消费者与生产者、经营者、销售者之间存在的地位差异，对消费者的批评监督权保护不够，缺乏应有的利益权衡；从微观层面讲，对消费者的批评监督权完全套用民事名誉侵权的规定，而现行制度又过度化繁为简，缺乏科学合理的设计。

    二、消费者与商业组织之间的利益平衡

    归根结底，探讨消费者的批评监督权实际涉及消费者的言论自由与商业组织名誉权之间的关系问题。通常来说，解决权利冲突有两条路径：一是权利位阶原则；二是利益平衡原则。前者利用权利间的位阶差异来解决冲突，但在言论自由与名誉权之间并无高下之分，前者是宪法明确规定的权利，而后者虽未获得宪法地位，但也藉由“人格尊严”的规定而获得基本权利的效力。具体到消费领域，对于消费者而言，其正当行使批评监督权可以促进生产者、经营者、销售者诚实生产经营，追求消费真相，保障自身或其他消费者的人身、财产安全，也可满足消费者个人自治的需要。而对于商业组织而言，其名誉权不仅关系到其社会评价问题，还与其经济利益密切相关，一旦失却了名誉，则不仅会遭受经济损失，可能还将难以在市场立足。

    因此，在消费者的批评监督权与商业组织的名誉权之间的冲突上，难以适用位阶原则来加以解决。而利益平衡原则，是对两种或两种以上相互冲突的利益进行分析比较，通过衡量各种利益的价值来判断何种权利应受保护。笔者认为，言论是丰富而灵活的，在概念、类型、价值、边界等问题上都难以用僵硬的、封闭性的法律条文来界定或约束。有鉴于此，运用弹性较强的利益衡量原则来解决消费者的批评监督权与商业组织的名誉权之间的冲突是较为适宜的。具体到案件中，对于相关言论是否构成名誉侵权，应当结合具体的场景、言论的媒介、上下文的文意、讨论的议题等作出合理的判断。

    然而，在作出利益平衡时，有无必要对消费者的批评监督权作适当的倾斜？从密尔的伤害理论上讲，对言论实施干预的“唯一目的就是防止对他人的伤害”，是出于对社会整体利益的维护，[2]但正义论的作者约翰·罗尔斯则主张必须对最弱势者予以保障，社会整体最大利益的正当性才能成立。[3]笔者认为，后者的观点可以矫正伤害原则对个体保护不足的弊端，有利于维护实质的公平。有鉴于此，在消费领域中，给予消费者适当的倾斜是必要的，主要表现为两方面：第一，在立法上应当进一步明确消费者的批评监督权，并规定与之相适应的免责事由。第二，在司法上，应当在言论存在多种解释的情况下，作有利于消费者的解释。在言论针对的对象是大型的、知名的商业组织时，更要考虑公共讨论及舆论监督的必要性。在此，笔者举欧洲人权法院的一个判例来说明这个问题。在该案中，两位环保人士斯提尔和莫里斯向社会公众散发一本叫《麦当劳有什么错？》的小册子，指责麦当劳剥削童工、销售不健康食品、破坏森林等，麦当劳遂以诽谤为由向两人提出控告。经过谨慎的审查，英国高等法院认定宣传册中的某些说法失实，判令被告向麦当劳作出赔偿。被告不服提起上诉，二审法院减少了赔偿金额。但案件又被申诉至欧洲人权法院。在判决中，人权法院指出，“大型跨国公司不可避免地要将其行为置于公众的密切监督之下……对这样的公司来说，其可接受的批评限度应该更加宽广”；成员国“在考虑给这样的公司提供救济的时候，很重要的是确保表达自由或公共讨论中的利益。”[4]最终，人权法院判决英国政府违反了人权公约的规定。虽然上述判例并不是发生在消费领域，但我们仍可从中得到以下启示：第一，从传统上来说，言论自由是用以调整国家——公民之间的关系的，是为防止言论受到公权力的不当干涉而制定的，但随着经济的发展，由于经济地位导致的发声机会的不平等问题也渐受关注，从保护和促进公共讨论的角度出发，司法宜对舆论作出倾斜性的保护。第二，作为大型、知名的公司，与其盛名相匹配的是对于批评性言论应当具有更高的容忍度，以满足社会监督的需要。此外，设置消费者批评监督权并非宣示性的，从制度意义上说，是希望通过消费者的言论来督促商业组织诚实生产经营以及推动消费市场的健康发展。如果消费者监督的成本过高，动辄背负名誉侵权的责任，则容易出现“寒蝉效应”。

    三、完善现行法律的若干建议

    立法应当进一步明确规定消费者的批评监督权

    通过对消费者权益保护法的法条解释和最高法院的有关司法解释，固然可以使司法机关在处理涉及消费者批评性言论侵权的民事案件中有所遵循，但如前所述，消费者的批评监督权实际是消费者的言论自由在私法领域的拓展，有必要通过法律的形式将宪法关于言论自由的价值精神加以具体体现。若要待到审判阶段才解决消费者批评监督权的认定问题，不仅不利于提高预见性，激发活跃的舆论监督，也极容易使消费者的批评监督权在强大的名誉侵权制度中败下阵来，挫伤了消费者批评监督的积极性。

    为产品诋毁制定特殊的处理规则

    与我国将产品诋毁和名誉侵权一体调整不同，在英美国家产品诋毁是一种独立的诉因，在构成要件上也有区别。以美国为例，《侵权法重述》（第二次）第558条规定了诽谤的构成要素是：a，虚假且具诽谤性的陈述，且陈述涉及他人；b，向第三人公开且不存在特权；c，公开人至少存在过失；d，陈述或自身可诉或因公开导致特别损害之存在而可诉。对于产品诋毁的构成要件，则规定在第623条A：损害他人利益的虚假陈述发表人将因对他人造成的经济损失承担责任，如果：a，他意欲陈述的发表对他人造成经济损失，或者他意识到会造成这样的结果；或者b，他明知陈述时虚假的话不顾其真假作出该行为。从上述区分中，我们可以看出诽谤主要保护的是名誉利益，而产品诋毁则重在经济利益。

    我国并没有对两者作出法律上的区分，而统一到名誉侵权当中予以处理。对此实践多年的做法，笔者认为继续沿袭也并非不可，但应当借鉴上述国家的区分，为产品诋毁问题规定一些特殊规则，以与一般的名誉侵权相区别。首先，产品诋毁中的相关陈述必须是虚假的，是否具有侮辱人格的内容不应在产品是否遭到诋毁的问题中加以考虑。其次，在指向性的问题上，产品诋毁只要陈述涉及原告的产品，即可认定其符合原告的适格性。但如果消费者对生产者的产品没有特别地指向，仅是泛泛地对产品或服务提出批评，则出于对言论自由保障的需要，对生产者的诉权就应当加以限制。[5]再次，产品诋毁要求生产、销售的商业组织必须因此遭到实际损失或可预见的损失。最后，在因果关系的证明上，损失不适宜推定。

    消费者是否构成名誉侵权问题

    在此问题上，现行法律最大的弊端就是没有区分事实陈述与意见表达，统一适用内容是否基本属实、有无侮辱人格这两项判定标准。事实上，只有事实陈述才存在真伪之分，而意见评论仅是表达对事物的看法。在消费者的批评监督当中，许多都掺杂了激烈的言词，但如果相关言论属于意见评论，就不必然构成名誉侵权。

    在作出上述区分的基础上，应当对名誉侵权的抗辩事由加以修改：在事实陈述方面，将“内容基本真实”的判定标准修改为“真实相当性”，也就是真实性的判断不应放在审理时，而应指行为人根据其合理查证所得之资料，有相当的理由可以确信其发表的言论是真实的；在意见陈述方面，则应适用公正评论抗辩，“如果行为人对公共利益问题或社会公众关心的问题表达自己的观点、提出自己的意见或者发表自己的看法，只要这些观点、意见或者看法是公平的，行为人无须就其观点、意见或者看法引起的损害对他人承担侵权责任，即便这些观点、意见或者看法是具有名誉毁损性质的观点、意见或者看法”。[6]此处所讲的“公正”是有底线要求的，需要本着善意，不得恶意地侮辱、毁损他人的名誉。当然，从举证角度说，如果对此方面有质疑，言论所针对的商业组织负有举证责任。

    我国正处在市场转型时期，市场乱象层出不穷，食品、药品等与民众生活息息相关的领域都让人充满了担忧。为此，在强大消费者协会及其他消费者组织的同时，亦应赋予消费者“坚强的牙齿”，调高消费者批评监督的声音，增强社会的守望力量，这也许是推动市场健康发展的一个良好出路。

文章来源：http://www.chinalawinfo.com