法律原则犹如舞动在规则和价值之间的精灵，承载着太多的希冀与忧虑。然而，对于法律原则司法适用却未引起足够的探讨，只在“泸州遗赠案”发生后引起了广泛的讨论，但学者多是从形而上对原则的适用予以探讨，缺乏形而下的精细分析。但法律原则的适用方式是权衡，而权衡赋予法官过大的自由裁量权，使他成为“一位随意漫游、追逐他自己美善理想的游侠”，造成裁判恣意。这一问题在诚实信用原则的司法适用上更为凸显。因为“诚信原则并非精确之概念”，它具有语境敏感性，会随着语境而摄取不同的养分而不断形塑自己的面貌和内涵。“诚信原则具有不确定的特性，可能给予法官过大的裁量空间，而使法律丧失明确性。”因此，对于诚实信用原则的司法适用予以规范更显紧迫，而民法学者却居于一隅，对于法律原则适用的最新研究成果熟视无睹，理论上的研究乏善可陈，造成诚实信用原则的适用成了无源之水，因此实践中对于诚实信用原则的司法适用表现出茫然和肆意，法官根本就没有任何方法为后盾，可能只是依据自己的主观判断做成裁判。故本文欲借鉴Alexy的原则理论对诚实信用原则的适用予以证成，以填补民法学界关于诚实信用原则适用的空白，并向实务界提供相关指引。

　　一、我国司法实践对诚实信用原则的适用

　　（一）现状考察

　　笔者拟以《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）刊登的案例与裁判文书为素材，对诚实信用原则在司法裁判中的现状予以考察。截至2012年第10期，《公报》刊登的民事案例与裁判文书中，法院运用诚实信用原则的案件有82件。法律原则是需要去证成的东西。所以为了考察法官的审判思维，本文从法官以什么方式适用诚实信用原则这一角度进行考察。笔者概括出我国司法实践适用诚实信用原则的情形主要有以下类型：

　　1．宣示性适用

　　“国际华侨公司诉长江影业公司影片发行权许可合同纠纷案”中，二审法院认为：“本院依照《中华人民共和国著作权法》第10条、第24条、第53条，《中华人民共和国民法通则》第4条、第111条，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，改判如下……”再如“南京雪中彩影公司诉上海雪中彩影公司及其分公司商标侵权、不正当竞争纠纷案”中，二审法院认为：依据“《民法通则》第4条、《反不正当竞争法》第2条及《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》……”这种简单罗列诚实信用原则的适用方式缺乏严格的论证，并无实际意义，而且使得诚实信用原则的适用沦为“放空炮”，降低了诚实信用原则的地位。其实法官只需援引具体的法律规则进行裁判即可，而再援引诚实信用原则纯属画蛇添足。但遗憾的是，这种对诚实信用原则适用的不当方式还为数不少。

　　2．逃逸性的适用

　　“北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实（集团）有限公司与华润置地（北京）股份有限公司房地产项目权益纠纷案”中，一审法院认为：“新中实公司和海南中实公司多次通过不同形式对华润公司应取得利益，向华润公司付款予以确认并承诺给付，但至今未向华润公司全部兑现，违背了诚实信用原则。故对华润公司要求新中实公司给付转让款9000万元的诉讼请求，予以支持。”其实，法院依据《合同法》第8条进行裁判即可，但裁判中对该引用的法律规则却只字未提，而是径直引用法律原则裁判。法官在此有偷懒的嫌疑，而且直接省略了论证过程，违背了“禁止向一般条款逃逸”的原则，与法官应承担的论证说理义务严重不符。

　　3，解释性适用

　　“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中，二审法院认为：“汇校是对原作品演绎的一种形式。汇校者必须依法汇校，不得侵犯原作品的著作权。胥智芬未经钱钟书的许可对《围城》进行汇校，侵犯了钱钟书对作品的使用权和获得报酬权。……该行为已经违背了诚实信用原则，扰乱了正常的出版秩序，构成了对人民文学出版社专有出版权的侵害。”本案中，因为《著作权法》无法涵摄所有的侵犯著作权的行为形态，故法院依据诚实信用原则对演绎作品侵权进行了解释，有效地维护了当事人的正当利益。在“戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷案”中，对于订购协议中“到期不签约”一语的理解，双方当事人有不同的理解。二审法院依据了诚实信用原则对订购协议中的“到期不签约”进行了解释。“重庆正通药业有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与四川华蜀动物药业有限公司商标行政纠纷案”中，法院依据诚实信用原则对《商标法》第52条的“代理人”一词作了扩大解释。在此类案例中，法官引用诚实信用原则，对模糊的法律或合同用语进行了解释，使之具体化，满足了裁判的需要，维护了法律的安定性和妥当性。

　　4．补漏式适用

　　“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争纠纷案”中，法院认为：“文登酿酒厂违背了诚实信用原则，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停止侵害，赔偿损失。”此案中，被告仿照印制原告的瓶贴装潢生产自己的白酒，从中获利，依《商标法》规定，被告仿照瓶贴装潢的行为，不能认定为侵害商标专用权。当时，中国并无《反不正当竞争法》，但是法官依据诚实信用原则推出了“禁止经营者仿制他人商品装潢”的含义，弥补了法律漏洞。“杨艳辉诉南方航空公司、民惠公司客运合同纠纷案”中，对于承运人发售的客票应如何记载，《合同法》的“运输合同”一章中并未作出规定，法院依据诚实信用原则对这一漏洞作了补充。在此类案件中，法院以诚实信用原则弥补了法律的漏洞，维护了当事人的正当利益，发挥了诚实信用原则建立新规则的功能，延续了法典的生命。

　　5．解决规则冲突式的适用

　　“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争案”中，法院认为：“河北王跃文是把《国风》一书与湖南王跃文联系起来，借湖南王跃文在文化市场上的知名度来误导消费者，从而达到推销自己作品的目的。……被告的行为违反了诚实信用原则，构成了对湖南王跃文的不正当竞争。”此案中《民法通则》、《著作权法》与《不正当竞争法》构成了规则冲突，也就是被告的姓名权和著作权与原告反不正当竞争权的冲突，法官依据诚实信用原则进行了法益衡量，对规则进行了取舍，维护了当事人的正当利益。

　　（二）主要问题所在

　　学术界对诚实信用原则司法适用的麻木与反应迟钝，没有为诚实信用原则的司法适用提供足够的理论支持，“此即学说对实务之准备工作的功能”非常缺乏，导致目前诚实信用原则适用的不知所措。问题更是层出不穷：

　　1．裁判缺乏论证说理

　　这是目前适用诚实信用原则存在的最大的问题。如“杨尔特诉礼泉县教育局、礼泉县教育工会给付募捐款纠纷案”中，法院在阐明案件事实后，直接引用诚实信用原则进行裁判，未做出任何论证说理。“钱钟书、人民文学出版社诉胥智芬、四川文艺出版社著作权纠纷案”中的一审法院同样直接引用诚实信用原则，泛泛说理没有使当事人信服，以至于当事人上诉至二审法院。充分的论证说理是原则适用的基本要求，论证过程可以对外彰显法官适用诚实信用原则的思维方式，限制其恣意理解诚实信用原则，防止法官以自己的主观判断代替司法推理。“法官放弃法律上说理的义务，产生无法予以分析的个人价值魔法，并可能产生个人特异的判断。”而这是由于法官没有掌握权衡的精确方法，导致论证方式极不规范，呈现出随意化的倾向。而这正是本文试图解决的问题。

　　2．裁判结果极不确定

　　“利源公司诉金兰湾公司商标侵权纠纷案”中，一审法院适用诚实信用原则认定金兰湾公司并不构成侵权，而二审法院撤销了一审判决，认定金兰湾公司侵权，但没有引用诚实信用原则，但作为二审法院的江苏省高级人民法院却在再审时又撤销了自己作出的二审判决，在确认一审和二审认定的事实属实的情况下，判决维持一审判决。这足以反映诚实信用原则裁判司法效果令人堪忧。法律的可预期性是法治的基本要求，缺乏可预期性的法律将摧毁整个法治大厦。而法官在适用诚实信用原则缺乏论证说理将直接导致法律的可期性的欠缺。

　　当然，适用诚实信用原则还存在很多问题，如很多宣示性适用和向一般条款逃逸式的适用，并没有什么实际意义，甚至还降低了诚实信用原则的尊严与地位；适用程序极不规范；未建立原则适用的类型谱。但由于本文主要在于建构诚实信用原则适用的论证说理的过程，而其他问题超出了本文的论述范围，因此是本文所力有未逮的，只能留待它文再予以详述。

　　二、Alexy原则理论之引入

　　虽然许多法律人身体力行地从事着不同裁判依据间的称重和衡量工作，但他们并不拥有关于如何权衡的精确理论。我国适用诚实信用原则的司法实践正是一个明证。因此，引入一种论证说理程式限制原则适用权衡中的自由裁量权就成了当务之急，拉伦茨的法益衡量为我们提供了方向。而Alexy的原则理论运用数理思维，通过科学计量的方法，回答了价值判断的客观性问题，为我们找到了真正的解决之道。其原则理论主要包括碰撞法则和权衡法则。

　　（一）碰撞法则（The Collision Law）

　　原则的适用过程就是原则之间碰撞的过程。“原则之间冲突的适当解决并不在于次要价值的根除，而在于确定冲突价值之间所存在的适当界限。”处于碰撞的原则之间没有任何一个原则具有绝对的优先性。因此原则碰撞的问题要通过权衡方式解决。Alexy称这种原则碰撞之解决乃是由察看个案的情况而进一步确立了一个条件式的优先关系，而且可把它转换成一条规则。Alexy以比较精确的语言对此种关系进行了描述。以符号p表示优先关系，C表示优先条件，用P1和P2表示两种相对立的原则，则存在四种可能性：

　　（1）P1pP2

　　（2）P2pP1

　　（3）（P1pP2）C

　　（4）（P2pP1）C

　　其中（1）和（2）表示无条件的优先关系，可称为绝对的优先关系即（1）表示P1绝对优先于P2,（2）表示P2绝对优先于P1。而（3）与（4）表示条件式优先关系，C表示优先条件，同时表示个案中各种具体情况的结合。所以可能在具体个案C1时P1优先于P2即（P1pP2）C1，而在具体个案C2时P2优先于P1即（P2pP1） C2。因此原则碰撞的解决需要透过权衡形成一个条件式的优先关系，而由这个条件式的优先关系可以导出一条规则C→R，适用此规则得出法效果。[35]而此法效果正是由优先性的原则在优先条件成立时支持而出现的法效果。Alexy把这种条件式的优先关系与规则相结合形成了碰撞法则。

　　即：若原则P1在特别情形C下优先于P2，即是（P1pP2）C存在，且若由P1在特别情形C下导出法效果R，则会产生一条有效的规则，而这条规则是由C组成其构成要件，R组成其法效果：即C→R。

　　而C可由若干个构成要素（T1、T2、T3、T4等）构成，则规则C→R就可以表述为T1＆T2＆T3＆T4→R（＆表示且），因此这一规则更加精确化。很显然C→R中的C把个案的各种具体情形作了相当仔细的描述，所以在C出现时，法效果R就确定的出现，亦不会觉得突兀。

　　（二）权衡法则（The Balancing Law）

　　Alexy提出的碰撞法则恰好把原则层面和规则层面连接起来，明白的显示原则如何当作理由而被运作到实际的判决中。然而原则之间碰撞的权衡依然有待精确化，因此Alexy提出了权衡法则。即若P1和P2相碰撞，而对P1之不满足或受侵害的程度越大，则P2之满足的重要性就必须越大。Alexy认为权衡法则能对条件式的优先关系（P1pP2）C作出贡献，其乃是对所要进行的说理为何做出了指示，即要考虑P1受侵害程度的高低与P2满足程度高低的相互比较。由于权衡法则的孰轻孰重要进行说理，所以必须要有一套配套的法律论证理论，因此Alexy针对权衡法则进一步的具体化，提出了重力公式。

　　权衡法则可以分解为三个步骤：（1）先确定某原则之不满足程度或受侵害程度；（2）再确定与此原则相冲突的原则之满足的重要性程度；（3）确定与此原则想碰撞的原则之满足的重要性程度是否足以证成其对此原则之不满足程度或受侵害程度。

　　第一步，为了确定某原则受侵害的程度，Alexy采取了三阶度量衡将每一原则的重力分为轻、中、重三种度量值，分别用1、m、s来表示。Alexy以IP1 C来表示受侵害的原则P1在具体个案C所受侵害的密度，C仍是碰撞法则中的优先条件。IP1C可简化为I1表示。

　　第二步，为了确定与此原则相碰撞的原则之满足的重要性程度，Alexy同样用三阶度量衡将每一原则的重力分为轻、中、重三种度量值，分别用1、m、s来表示。Alexy以WP2C表示与此原则相冲突的原则P2在具体个案C中满足的重要性程度，并将WP2C逐步修正为IP2C,[37]可简化为I2表示。因此，I1与I2之间经由轻、中、重三种不同的度量值，即形成九种可能。

　　第三步，将九种情况分别赋值后，即可用算术法则将第一步确立的受侵害的程度与第二步确立的重要性程度间的关系进行运算。Alexy引用除法运算及几何级数来分析。Alexy的重力公式中，以20、21、2 2之几何级数将轻、中、重三种不同之度量值予以数量化后再求商，表示为：

　　依上述赋值运算结果有九种可能：

　　（1）s，1＝4/1＝4　（2）s，m＝4/2＝2　（3）m，1＝2/1＝2

　　（4）1，s＝1/4＝　 （5）m，s＝2/4＝　 （6）1，m＝1/2＝

　　（7）1，1＝1/1=1　 （8）m，m＝2/2＝1　（9）s，s＝4/4＝1

　　在这九种情况中，在（1）（2）（3）三种情况下其商皆大于1，即表示G1,2＝I1/I2中It（或P1）优先，且数值越大表示I1的重力越大，其优先性越强；在（4）（5）（6）三种情况下其商皆小于1，即表示G1,2 ＝I1/I2中I2（或P2）优先，且数值越小表示I2的重力越大，其优先性越强；而在（7）（8）（9）三种情况下，两个原则的重力均相等，Alexy称其为重力公式中的平手情况或不分高下情况，亦称结构性权衡空间。[40]此时选取任何一个原则都可以被看作是最好的结果。这可视为对德沃金的唯一正解理论的有力反驳。

　　Alexy认为原则权衡的基本公式虽然对权衡进行了量化，但并未将所有应量化的因素都考虑进来。他进一步以G1表示P1的抽象重力，因此，原则P1在具体情况受侵害的密度可表示为W1＝I1·G1，而原则P2在具体情况下侵害的密度可表示为W2＝I2·G2。这两个原则间受侵害一侵害的密度商公式可表示为：

　　G1,2＝I1·G1/I2·G2…………………………（G-2）

　　Alexy亦指出如果两个原则的抽象重力相等，即可消去，因此，只有当G1≠G2时，上述公式才有实益，但在通常情况下G1与G2大体相等。

　　至此，重力公式已基本完善了，但Alexy仍不满足于此，故在G-2公式的分子分母上再加上第三对变数S1与S2，分别表示原则P1被侵害及P2侵害P1所需采取措施的经验性前提的确定性程度。Alexy认为联邦宪法法院采取三阶度审查密度恰与经验性前提的确定程度之三分说相呼应。依次由高到低，密集的内容审查即所采取措施的经验性前提之确定性是确定的，合理审查即确定性程度是可成立的，明显的审查即确定性程度是非明显性错误的。[41]同样的，Alexy也将确定的、可成立的、非明显错误的分别赋值为20、2-1、2- 2之递减几何级数。因此，原则间权衡的完整重力公式为：

　　G1,2＝I1·G1·S1/I2·G2·S2……………………（G-3）

　　重力公式表达出原则间相互碰撞之衡量，反映了原则间权衡的要素与结构，也是原则间碰撞的解决方案。使得对权衡因素和结构的考量从定性分析转变到了定量分析。

　　三、以Alexy的原则理论对诚实信用原则司法适用的证成

　　原则适用难题的根源在于一直困扰司法实践的价值判断的客观化。而这一难题的本质在于判定“在人类事务中，秩序的决定在多大程度上是一个理性问题”。而Alexy的原则理论指示原则冲突时法官应当考虑哪些权重因素，以及如何精确地处理这些因素并得出确定的结论，把法官在进行原则权衡的价值判断限制在一个可控的范围内，使之趋向于理性。这使得我们在运用诚实信用原则适用于具体个案时受法官主观判断的影响将大大降低。故笔者拟用Alexy的原则理论去证成具体的司法实例，以期为司法实践提供些许指引。

　　（一）案例一

　　1．案情与裁判概要

　　“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案”[45]:1987年9月，煤气公司与仪表厂在武汉签订了一份《关于J2.5煤气表散件供应合同》，约定：由仪表厂供给煤气公司国产J2.5煤气表散件7万套。每套散件单价57.3元。1989年3月25日，仪表厂向煤气公司发出《关于再次磋商J2. 5煤气表散件价格的联系函》，提出在散件的成本上涨到每套79.22元，物价部门核实的价格为每套83元的情况下，愿意不计利润并尽可能承担一定的经济损失，以J2. 5煤气表散件每套75.50元作为变更或解除双方签订的煤气表散件供应合同的最后报价，而煤气公司坚持按照原合同履行。法院认为，在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每袋23.085元上调到41元，如要求仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应依照公平和诚实信用原则，适用情势变更原则公平合理地予以处理。

　　2. Alexy原则理论的证成

　　在此案中，我们可以作以下的论证：首先确认此案中存在诚实信用原则（P1）和私法自治原则（P2）之间的紧张关系，即这两原则间发生了碰撞。而原则间碰撞的解决模式是权衡，因此，就可能出现（P1pP2）C1和（P2pP1）C2[46]两种情况，前一种情况出现法效果R1，即C1→R1；后一种情况出现法效果R2，即C2→R2。即在优先条件C1下，诚实信用原则优先于私法自治原则，从而出现法效果R1，当事人可以变更或解除合同；在优先条件C2下，私法自治原则优先于诚实信用原则，从而出现法效果R2，当事人不可以变更或解除合同。而要判断诚实信用原则与私法自治原则的优先关系就要依据重力公式。在此案中，由于诚实信用原则和私法自治原则的抽象重力是相同的，故G1和G2可以相互消去，故公式中只有两组变量，即原则在具体个案中受侵害的密度或满足的重要性程度以及原则受侵害所采取措施的经验性前提的确定性程度。该案中的具体情况是在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，即生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每袋23. 085元上调到41元。因此诚实信用原则在此案中满足的程度为s，即22；而私法自治原则在此案中受侵害的程度为1，即20。另诚实信用原则之实现所采取措施的经验性前提的确定性程度是确定的，即20，而私法自治原则被侵害所采取措施之经验性前提的确定性程度也是确定的，即20，因此，套用重力公式可知G1,2＝＝4＞1，因此P1优先于P2，即诚实信用原则优先于私法自治原则在此案中适用。所以（P1pP2）C1这个条件式的优先关系适用，该案具体情形的结合（合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，致使交易基础发生了重大变化：生产煤气表散件的主要原材料铝锭的价格，由签订合同时国家定价为每吨4400元至4600元，上调到每吨1.6万元，铝外壳的售价亦相应由每袋23.085元上调到41元。如仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则明显不公平）即为此的优先条件（C1）。依照碰撞法则之运用由（P1pP2）C1导出C1→R1这个规则，具体化为T1 ＆T2＆T3→R1,在此案中可表示为：发生了当事人无法预见和防止的情势（T1），致使交易基础发生重大变化（T2），如仪表厂仍按原合同约定的价格供给煤气表散件，则明显不公平（T3），则仪表厂可以主张变更或者解除合同的权利（R1）。因此，法院支持仪表厂的权利主张，确属正确，但在适用诚实信用原则之时欠缺有力的论证说理。

　　从此案的诚实信用原则和私法自治原则的碰撞之中法院创设出了情势变更原则这一诚实信用原则的子类型，在之后类似的个案中，法官便可以直接援引情势变更原则作出判决即可。在类似案件得到足够的积累之后，《合同法解释（二）》规定了情势变更原则。这也符合原则的发展历程，即从判例到判例的类型化再到成文法。

　　（二）案例二

　　1．案情与裁判概要

　　“徐甲、钱某某因房屋买卖合同纠纷案”[49]:1998年5月28日，徐丁、李某签订了《职工家庭购买公有住房协议书》，明确：“本户房屋坐落杨浦区凤城街道控江路某弄某号某室，房屋承租人或受配人姓名李某某，经与本户同住成年人协商一致，同意购买上述房屋。上述所购房屋确定为李某某所有。……”李某、徐丁在该协议书同住成年人处签名、盖章。1998年6月22日，卫百辛公司作为出售人、李某作为购房人签订了《上海市公有住房出售合同》。2010年12月，徐甲、钱某向法院提起诉讼，要求确认卫百辛公司与李某于1998年6月22日签订的《上海市公有住房出售合同》无效。法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。徐甲、钱某自1999年即已明知系争房屋已经变更产权人为李某。此后长达十余年之中，徐甲、钱某并未对此提出过异议，现徐甲、钱某要求确认系争房屋的买卖合同无效，缺乏事实依据，其上诉理由本院不予采纳。

　　2. Alexy原则理论的证成

　　在此案中，我们可以作以下的论证：首先确认此案中存在诚实信用原则（P1）和私法自治原则（P2）之间的紧张关系，即这两原则发生了碰撞。而原则间碰撞的基本解决模式是权衡（P1pP2） C，因此，就可能出现（P1pP2） C1和（P2pP1）C2两种情况，前一种情况出现法效果R1，即C1→R1；后一种情况出现法效果R2，即C2→R2。即在优先条件C1下，诚实信用原则优先于私法自治原则，从而出现法效果R1，当事人不得主张其权利；在优先条件C2下，私法自治原则优先于诚实信用原则，从而出现法效果R2，当事人可以主张其权利。而要判断诚实信用原则与私法自治原则的优先关系就要依据重力公式。在此案中，由于诚实信用原则和私法自治原则的抽象重力是相同的，故G1和G2可以相互消去，故公式中只有两组变量，即原则在具体个案中受侵害的密度或满足的重要性程度以及原则受侵害所采取措施的经验性前提的确定性程度。该案中的具体情况是上诉人明知房屋的产权归李某所有，但长达十余年不行使权利，现忽然主张权利，损害了被上诉人的正当信任。因此诚实信用原则在此案中满足的程度为s，即22；而私法自治原则在此案中受侵害的程度为m，即21。另诚实信用原则之实现所采取措施的经验性前提的确定性程度是确定的，即20，而私法自治原则被侵害所采取措施之经验性前提的确定性程度是可成立的，即2-1，因此，套用重力公式可知G1,2＝＝4＞1，因此P1优先于P2，即诚实信用原则优先于私法自治原则在此案中适用。所以（P1pP2）C1这个条件式的优先关系适用，该案具体情形的结合（上诉人明知房屋的产权归李某所有，但长达十余年不行使权利，现忽然主张权利，损害了被上诉人的正当信任）即为此的优先条件（C1）。依照碰撞法则之运用由（P1pP2）C1导出C1→R1这个规则，具体化为T1 ＆T2＆T3 ＆T4→R1，在此案中可表示为：若明知房屋所有人（T1），长达十余年不行使权利（T2），现忽然主张权利（T3），损害了被上诉人的正当信任（T4），则上诉人不能主张权利的行使（R1）。因此，法院没有支持上诉人的权利主张，确属正确，只是在适用诚实信用原则之时欠缺有力的论证说理。如果法官能够像上面予以充分论证说理的话，则当事人自会心服口服。

　　其实从此案的诚实信用原则和私法自治原则的碰撞之中创设出了权利失效原则这一诚实信用原则的子类型，在之后类似的个案中，法官便可以直接援引权利失效原则来作出判决即可，这可以使法官的自由裁量权受到限制，而且当类似案件得到足够的积累之后，形成裁判上固定见解，立法就可规定权利失效原则，这正如情势变更原则诞生的路径。

　　（三）案例三

　　1．案情与裁判概要

　　“谢福等与王进清等房屋所有权纠纷上诉案”[50]：系争厨房由被上诉人及家人自解放前管理使用至今。但该系争厨房是由上诉人父亲冯尔文1948年借给被上诉人父亲使用，之后冯尔文去了新加坡一直未回，1993年冯尔文写信回家，要求收回该厨房。法院认为，我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权。上诉人要求被上诉人返还借用的厨房，证据充分，理由正当，其请求应予支持。

　　2. Alexy原则理论的证成

　　在此案中，我们可以作以下的论证：首先确认此案中存在诚实信用原则（P1）和所有权绝对原则（P2）之间的紧张关系，即这两原则在此案发生了碰撞。而原则间碰撞的是通过权衡予以解决的。因此，依Alexy的碰撞法则就可能出现（P1pP2）C1和（P2pP1）C2两种情况，前一种情况出现法效果R1，即C1→R1;后一种情况出现法效果R2，即C2→R2。即在优先条件C1下，诚实信用原则优先于所有权绝对原则，从而出现法效果R1，被上诉人取得房屋所有权；在优先条件C2下，所有权绝对原则优先于诚实信用原则，从而出现法效果R2，上诉人保有其房屋所有权。而要判断诚实信用原则与所有权绝对原则的优先关系就要依据重力公式。在此案中，由于诚实信用原则和所有权绝对原则的抽象重力是相同的，故G1和G2可以相互消去，故公式中只有两组变量，即原则在具体个案中受侵害的密度或满足的重要性程度以及原则受侵害所采取措施的经验性前提的确定性程度。该案中的具体情况是被上诉人自解放前（1948年）占有、使用、管理系争房屋至今（1993年），而且被上诉人是善意、公开、连续的占有、使用、管理该系争房屋，在这期间上诉人及其家人并没有提出任何异议。因此诚实信用原则在此案中满足的程度为s，即22；而所有权绝对原则在此案中受侵害的程度为m，即21。另诚实信用原则之实现所采取措施的经验性前提的确定性程度是确定的，即20，而所有权绝对原则被侵害所采取措施之经验性前提的确定性程度也是确定的，即20，因此，套用重力公式可知G1,2＝＝2＞1，因此P1优先于P2，即诚实信用原则优先于所有权绝对原则在此案中适用。所以（P1pP2）C1这个条件式的优先关系适用，该案具体情形的结合[被上诉人自解放前（1948年）占有、使用、管理系争房屋至今（1993年），而且被上诉人是善意、公开、连续的占有、使用、管理该系争房屋，在这期间上诉人及其家人并没有提出任何异议]即为此的优先条件（C1）。依照碰撞法则之运用由（P1pP2）C1导出C1→R1这个规则，具体化为T1 ＆T2＆T3＆T4→R1，在此案中可表示为：被上诉人占有、使用、管理系争房屋（T1），经历了自解放前（1948年）到现在（1993年）接近50年的期间（T2），被上诉人是善意、公开、连续的（T3），在这期间上诉人及其家人未提出任何异议（T4），则被上诉人取得系争房屋的所有权（R1）。但是，法院仅以我国民法通则未规定取得时效制度，善意占有无论多长时间，都不能当然取得房屋所有权，支持了上诉人要求被上诉人返还借用的厨房的请求。法院判决结果不仅难谓正确，而且法官也未恪守其裁判义务：在法律出现漏洞时（未规定取得时效），却没有积极运用类比推理、适用法律原则等方法弥补该漏洞，反而直接以漏洞之名未支持被上诉人的正当权利要求。在此，司法不仅未给予立法以支持，反而陷入了机械司法的泥淖之中。

　　从此案的诚实信用原则和所有权绝对原则的碰撞之中法院并未创设出取得时效这一诚实信用原则的子类型。在法律失语之时，司法没有行使其积极弥补法律漏洞的功能，未积累大量关于取得时效的案例，为立法提供支持，殊为遗憾。这是我国法官将来在适用诚实信用原则需要努力的。因为，“诚信原则是建立新规则的摇篮”，法官应依据诚实信用原则弥补法律漏洞，延续法典的生命。

　　（四）小结

　　虽然“试图通过法律原则消除所有法律不确定性的任务很难完成”，但从上述三个案例中我们可以从不同侧面看到，Alexy的原则理论对诚实信用原则适用的证成把自由裁量权限制在一个相当狭小的、可控的范围之内。从而使得诚实信用原则以一种理性的、可予以事后审查的方式适用于具体个案。而且，原则间碰撞的解决也是诚实信用原则的适用范围被不断地精确化、就其相对分量在不同案件类型中固化的过程。另外，虽然诚实信用原则权衡的思维方式主要是个案式的，但这不等于说其结果不会呈现类型化效应，它对同种类型的其他案件也会产生影响，在C1类型的案件中，都存在P1pP2的情况；在C2类型的案件中，都存在P2pPI的情况。

　　结语

　　原则裁判的正当化必须诉诸对相关的不同后果及其可取性所做的比较和理性评估。诚实信用原则作为一个衡平性原则，缺乏统一而确定的标准，具有不同个性和偏好的法官就相同案件常作出不同的判决。法官虽不能完全没有价值偏见，但尽量追求客观叙述与不负责任地主观臆测还是根本不同的，前者虽不能使我们得以还原客观，但至少使我们能不断逼近客观。因此，法官必须提供充分的法律论证。而Alexy的原则理论为适用诚实信用原则提供了论证理论，把权衡方法建构成了一种理性的论辩形式，使得诚实信用原则的适用获得了客观性、理性和确定性，能够获得裁判上的共同见解，使得价值判断正当化，避免了裁判流于价值偏见。当然，由于诚实信用原则的内涵会随着时间的推移不断丰富和具体化，作为历史存在者的理性人来说，摆脱诚实信用原则适用中的主观判断永远是一个未完成的过程。 

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