2012年下半年以来被连番曝光的“虐童”阴霾还未散去，2013年5月初以来，多起性侵小学生事件又被媒体密集曝光。[1]此类案件数量之多，发生频率之高，受害人数之众，作案情节之恶劣，损害后果之严重，舆论震荡之剧烈，较之“幼师虐童”等先前案例，可谓有过之而无不及。常言道，“冰冻三尺，非一日之寒”，“众症齐发”暴露的是社会肌体免疫失调长期被忽略这一严峻事实。而法律作为现代社会最重要的调控手段，自应做出最深刻的反省。

    一、刑法文本中的“缝隙”

    （一）布局零散的规则分布

    我国现行刑法中涉及未成年性被害人的规定共涉9条（12款），包括《刑法》第236条第2款、第3款（强奸罪之奸淫幼女），第237条第3款（猥亵儿童罪），第240条第1款第3、4项（拐卖妇女并奸淫；诱骗、强迫其卖淫或卖给他人迫使其卖淫），第241条第2款、第4款（收买被拐买的妇女或儿童，强行与其发生性关系），[2]第301条第2款（引诱未成年人聚众淫乱罪），第358条第1款第2项（强迫不满十四周岁幼女卖淫），第359条第2款（引诱幼女卖淫罪），第360条第2款（嫖宿幼女罪），第364条第4款（向未成年人传播淫秽物品）。其中，第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”分布4条，第六章“妨害社会管理秩序罪”分布5条，4条以独立罪名规定之，5条以加重条款规定之。

    尽管在法律传统上，香港法律归属于英美法系，而澳门和台湾则受大陆法系影响颇深，但是，港澳台三地在运用刑事立法惩治侵害未成年人性权益的犯罪上却呈现出诸多共性。以下先从条文布列上进行一番梳理。

    香港《刑事罪行条例》第200章中有以下条文涉及未成年人的性犯罪：第47条（男子乱伦）、第118C条（21岁以下男子同性肛交）、118D条（与21岁以下女童肛交）、118H条（与21岁以下男子为严重猥亵行为）、第122条第2款（猥亵16岁以下之人）、第123条（与13岁以下女童性交）、第124条（与16岁以下女童性交）、第127条第1款（拐带18岁以下女童为使其与人性交）、第132条（促使21岁以下女童与人非法性交）、第135条（导致或鼓励16岁以下儿童卖淫；导致或鼓励他人与其性交或向其猥亵侵犯）、第138A条（利用、促使或提供未满18岁之人以制作色情物品或作真人色情表演）、第140条（准许13岁以下儿童经常前往或置身于处所或船只以与人性交）、第141条（准许16岁以下女童或21岁以下儿童前往处所或船只与男子发生性行为）、第146条（向16岁以下儿童作出猥亵行为）。其中共涉14个条文，除2个条文（第47条、第122条）外，均采取专条规定的方式。

    在立法模式上，与香港采取单行法规的汇总不同，澳门和台湾地区都有系统的刑法典。澳门《刑法典》的第五章为“侵犯性自由及性自决罪”，由两节构成：第一节“侵犯性自由罪”；第二节“侵犯性自决罪”。就侵害未成年人性权益行为的治罪条文观之，首先最直接和集中地规定于第二节“侵犯性自决罪”中，共5条（13款），分别是：第166条（对儿童之性侵犯）、第167条（对受教育者及依赖者之性侵犯）、第168条（奸淫未成年人）、第169条（与未成年人之性欲行为）、第170条（作未成年人之淫媒）。其次，“共同规定”之第171条前4款内容就针对未成年人的具有加重情节的性罪行作出规定，[3]分别是：第1款（涉及重要亲属关系或其他支配与从属关系），第2款（行为人身患性病），第3款（导致被害人出现严重后果）、第4款（被害人未满14岁）。[4]这样看来，澳门《刑法典》中的相关条文总计6条（17款）。台湾地区“刑法典”中的相关条文有：第222条第2项（强奸未满14岁男女）、第227条（对16岁以下男女为性交或“猥亵行为”）、[5]第233条（引诱、容留或媒介未满16岁男女与人为性交或猥亵行为）、第240条第3项（和诱未满20岁之男女脱离家庭或监督权人，以与人发生性行为）、第241条第2项、第3项（略诱未满20岁之男女脱离家庭或监督权人，以与人发生性行为；和诱未满16岁男女）、第243条（收受、藏匿被和诱或略诱之人）。共计6条（12项）。[6]

    以上梳理是形式上的，并未介入规范的内部，然而比照之下已能说明一些问题。与港澳台立法相比，我国现行刑法典中的法条在集中性、针对性上都存在欠缺。集中性差体现在相关法条在整部法典中分布较零散，跨章节排列，“间距”太大，缺乏整体感。这与港澳台立法中相关条文被尽量安排于同一部分形成了反差。针对性不足反映在：与港澳台立法中采取专条甚至专章规定不同，现行刑法中的相关内容大多以加重条款的方式“穿插”在某一完整条文中，文本表现上不及前者醒目。

    （二）“顾此失彼”的年龄分段

    在涉及未成年人的法律规范中，“年龄”是一个重要的记述性要素。我国现行刑法中，用以指称未成年性被害人的概念有二：儿童和未成年人。由于“儿童”被解释为14周岁以下的人，因此，在规制性犯罪的法条中，未成年被害人的年龄被分为14周岁以下或18周岁以下。14周岁以下涵盖了奸淫幼女、猥亵儿童、强迫幼女卖淫、引诱幼女卖淫、嫖宿幼女五种犯罪行为。18周岁以下的包括两种：引诱未成年人聚众淫乱、向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品。

    与我国现行刑法大体一致，港澳台地区的刑事立法在“年龄”规定上也主要针对奸淫（性交）、猥亵、卖淫三种情况。首先是奸淫（性交）。香港《刑事罪行条例》中划分为四个年龄段。（1）13岁以下。即任何男子与年龄在13岁以下女童非法性交，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处终身监禁。（2）16岁以下。即除婚姻状态外任何男子与16岁以下女童非法性交即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁5年。（3）18岁以下。即拐带年龄在18岁以下的未婚女童为使她与人性交。一经循公诉程序定罪，可处监禁7年。（4）与21岁以下女童或男童的肛交，一经循公诉程序定罪，可处终身监禁。澳门地区刑法将此种行为划分为三个年龄段。（1）14岁以下。如行为人奸淫未满14岁之人，处3至10年有期徒刑；如系强奸，处4至16年有期徒刑。（2）14~16岁。利用其无经验而奸淫14岁至16岁之未成年人者，处最高4年徒刑；奸淫交托予行为人教育或扶助之14岁至16岁之未成年人，处1至8年有期徒刑。（3）16~18岁。奸淫交托予行为人教育或扶助之16岁至18岁之未成年人，处1至8年有期徒刑。台湾地区“刑法”将此种行为划分为两个年龄段。（1）14岁以下。法律规定，对于未满14岁之男女为性交者，处3年以上10年以下有期徒刑；强奸未满14岁之男女，处7年以上有期徒刑。（2）14~16岁。法律规定，对于14岁以上未满16岁之男女为性交者，处7年以下有期徒刑。其次是猥亵。依香港《刑事罪行条例》规定，涉及两个年龄段。（1）16岁以下。猥亵16岁以下儿童，一经循公诉程序定罪，可处监禁10年；（2）21岁以下。与21岁以下男子做出严重猥亵行为，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁2年。在澳门《刑法典》中，所谓“为重要性欲行为”，基本对应于“猥亵”，与奸淫（性交）一样，关涉三个年龄段。（1）14岁以下。与不满14岁之人为重要性欲行为，可处1至8年有期徒刑。如果是使用身体暴露、言语挑逗或色情物品刺激等间接猥亵，处最高3年徒刑。（2）14~16岁。利用其无经验而为重要性欲行为者，处最高3年徒刑，如被害人系交托予行为人教育或扶助，处1至8年有期徒刑或最高1年徒刑（暴露、言语或色情物品等方式下）。（3）16~18岁。规定大致等同于14~16岁间。台湾地区“刑法”仍然划分为两个年龄段。（1）14岁以下。猥亵未满14岁之男女者，处6个月以上5年以下有期徒刑。（2）14~16岁。猥亵14岁以上未满16岁之男女者，处3年以下有期徒刑。再次是卖淫。只要是对未成年人性交易行为积极作为的举动，都足以涉罪。在香港法律中，对此类行为的处罚仍然依被害人年龄分为三等。（1）13岁以下。法律规定，对于“准许年龄在13岁以下的女童或男童经常前往或置身于处所或船只以与人性交”的行为，一经循公诉程序定罪，可处终身监禁。（2）16岁以下。法律规定，负有特定职责的人“导致或鼓励16岁以下女童或男童卖淫”的行为，一经循公诉程序定罪，可处监禁10年。（3）21岁以下。香港《刑事罪行条例》第141条将“准许21岁以下儿童经常前往或置身于处所或船只以与男子肛交或做出严重猥亵作为”视为犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁14年。依澳门《刑法典》第170条，“作未成年人之淫媒”的行为依被害人年龄之不同分为两个法定刑量刑幅度：（1）18岁以下，处1年至5年徒刑；（2）14岁以下，处2年到10年徒刑。台湾地区“刑法”第231条针对一般被害人规定了“图利使人为性交罪”，处刑为“五年以下有期徒刑，得并科十万元以下罚金”。在此基础上，第233条针对未满16岁之男女，以专条专款做了加重处罚，法定刑幅度为“一年以上七年以下有期徒刑，得并科五万元以下罚金”。除了奸淫、猥亵、卖淫，港澳台法律中还有个别性罪名也涉及对未成年人的年龄界定，考虑到论述的集中，不再于正文中展开。[7]

    通过以上梳理可以看出，与港澳台地区刑事法律相比，我国现行刑法在未成年性被害人年龄界定上存在着分段单一、受保护年龄上限偏低的问题。除了“引诱未成年人聚众淫乱罪”、“向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品”，在我国现行刑法中看不到对14岁以上未成年性被害人的专门保护——这是一个明显的年龄空档。这与港澳台地区法律中一致强调保护14~16岁之间未成年性被害人，甚至于将保护年龄上提到18岁以上形成了鲜明的反差，值得我们关注和反思。

    （三）性别保护的差别待遇

    从年龄上看，我国现行刑法保护的重心落在14岁以下的儿童上。不过，法条中频繁出现的“幼女”字样又提示我们，这种保护在性别上具有单向性。事实上，除了行为具有间接性的“引诱未成年人聚众淫乱罪”、“向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品”，对于受直接性侵害的男、女未成年人而言，我国现行刑法中体现平等保护精神的核心条款只有第237条关于“猥亵儿童罪”的条款。这既与西方发达国家不同，也与我国港澳台地区刑事立法形成了鲜明的对比。依香港《刑事罪行条例》，凡由21岁以下男子作出或与21岁以下男子作出同性肛交，均属于犯罪，一经循公诉程序定罪，可处终身监禁。这个规定的特殊性在于：发生肛交行为的双方都会被定罪判刑。而其后的条文是关于“与21岁以下女童作出肛交”的。相比之下，同意接受该行为的21岁以下男子会受到终身监禁的惩罚，同意接受同一行为的21岁以下女子则不构成犯罪。不仅如此，如果发生的是常态的性交且行为对象为女性，只有该女性未满16岁才可能构成犯罪。这种有差别的规定受到香港一些学者尤其是某些同性恋人士的质疑，认为抬高可得发生同性性行为的年限是一种歧视。不过，以笔者之见，抬高可得“肛交”的年龄界限对于男性青少年也是一种保护，因为对一种“非主流”的性行为在立法上采取谨慎态度并非毫不足取。另外，对于为未成年人充当淫媒、向未成年人作出严重猥亵行为等罪行，香港法律都注意到了同时保护男女两性的合法权益。至于澳门和台湾地区，从立法技术上看，成文法典中的规定更显概括凝练；从立法宗旨上看，则与香港法律一样彰显了两性平等保护的精神。澳门《刑法典》第五章第二节“侵犯性自决罪”仅明确了未成年人的年龄而不作性别规定，表明未成年被害人无论男女均适用之；对于向未满14岁之人实施的“强奸”、“性胁迫”等隶属第一节“侵犯性自由罪”之行为，亦不区分性别而一律加重处罚。台湾地区“刑法典”中，强奸、猥亵、诱使卖淫等罪行的被害人在法条中概以“男女”称谓，可谓实现了男女平等保护之“无缝衔接”。

    在我国现行刑法中，对儿童的性权益保护往往是与妇女权益保护结合在一起的。但是，近年来，针对幼男和14岁以上男性青少年的性犯罪在我国时有发生，[8]而现行刑法因缺乏专门的治罪条文，致使丑恶罪行得不到有力惩罚。这个问题值得检讨。

    （四）“疏而有漏”的罪状列举

    性犯罪作为典型的自然犯，法律规制水平的高下在相当程度上取决于罪状列举是否详尽、规范、严谨。而正是在这一点上，我国现行刑法同样暴露出不容小觑的缺弱性。

    1.罪行表述笼统含糊也许是受国人“讳言性”的传统心理的影响，我国现行刑法中关于性侵未成年人的罪行表述极为笼统含糊。如《刑法》第236条中的“强奸”、“奸淫”在具体行为方式上是否包括肛交等非常态性交行为？第237条中的“猥亵”是否包括了对同性实施的下流行为？涉及卖淫的第358条（组织、强迫卖淫罪）、第359条（引诱、容留、介绍卖淫罪）中的“他人”是否包括男性在内？在这些问题上，习惯认识与立法目标可能存在偏差，如何取舍应该说是重要而迫切的法律问题。在这一点上，港澳台地区刑事立法较好地体现了法律规则的精确性。依香港《刑事罪行条例》第118条，“强奸”指的是男子违背女子意志与其性交。这符合人们对“强奸”的习惯性认识。但在该条下，立法者又对肛交、严重猥亵等行为悉数作出十分细致的规制。再如，根据香港《刑事罪行条例》131条，“促使另一人在香港或外地成为娼妓”符合“卖淫”的情形之一，而根据117条“释义”，“娼妓”指“男性或女性娼妓”。经过这样的规定，应该说意思比较清楚。澳门《刑法典》的第157条（强奸）、第168条（奸淫未成年人）则分别在第2款中对“肛交”行为予以明确规制。尤其引人瞩目的是台湾“刑法典”第10条，对“性交”行为作出列举式界定，这也是一个外延最宽泛的“性交”概念，囊括了口淫、肛交等各种肉体局部“接合”的行为。这些立法技巧值得我们在比照、分析的基础上予以适当借鉴。

    2.特定身份关系缺失。未成年人多属无行为能力或限制行为能力人，因此离不开成年人的监护、管教和扶助。这种人身上的依附性往往被犯罪行为人所利用，为其凭借亲属、长辈、老师等可信赖身份与可亲近关系实施性侵提供了客观上的便利。鉴于此，刑法中对特定身份关系下的性侵害有特殊规制的必要。在我国现行刑法中，缺乏“基于特定身份关系性侵未成年人应从（加）重处罚”的规定。反观港澳台地区刑事立法，此乃通例，主要分为两个方面。（1）乱伦。依香港《刑事罪行条例》第47条，任何男子与其“孙女、外孙女、女、姐妹或母亲”明知故犯下的性交属于乱伦犯罪，视行为对象的年龄可处以终身监禁（13岁以下）、监禁20年（13岁以上16岁以下）、监禁14年（16岁以上）。依澳门《刑法典》，无论是针对一般年龄的被害人实施的强奸、猥亵、媒介卖淫等罪行，还是对未成年人实施的上述行为，只要行为人与被害人有特定的血亲、姻亲、收养、监护等关系，相关罪刑规范中的法定刑“最低及最高限度均加重三分之一”。台湾地区“刑法典”第230条规定“与直系或三亲等内旁系血亲为性交者，处五年以下有期徒刑。”（2）监护、照顾、教育、扶助等关系下的性侵害。如香港法律规定，如16岁以下儿童的父母或其他监护人导致或鼓励其卖淫，以及“导致或鼓励他人与其性交或向其猥亵侵犯”，即属犯罪，一经循公诉程序定罪，可处监禁10年。澳门《刑法典》则3处强调这一立法意旨。第一处在第160条，对刑事处分场所（如监狱）、医院、庇护所、诊所、教育机构等场所任职人员凭借其职务奸淫或猥亵被容留于该场所者，该条专门作了规定。第二处在第167条，对行为人性侵受其教育或扶助的14岁以上18岁以下未成年人的罪行，本条作出细致规定。第三处在第171条“共同规定”中：除了前文业已提到的亲属关系，如“被害人在等级关系或劳动关系上从属行为人，或在经济关系上依赖行为人，而犯罪系利用此等关系而实施者”，同样要将相关罪刑规范中的法定刑“最低及最高限度均加重三分之一”。台湾地区“刑法典”第228条则详列亲属、监护、教养、教育等身份关系，规定“利用权势或机会为性交者，处六个月以上五年以下有期徒刑”，“为猥亵行为者，处三年以下有期徒刑”。该规定虽非为性侵未成年人专设，但未成年被害人显然有条件适用之。

    3.加重情形语焉不详。我国现行刑法规定，对于致使“被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果”的强奸行为，量刑幅度为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”。但何谓“其他严重后果”?在法条理解与适用上容易产生困惑。比照港澳台地区刑法，笔者注意到，在澳门《刑法典》和台湾地区“刑法典”中，除“致重伤”、“致死亡”外，被害人“怀孕”、“自杀”也属法定的加重结果。但在我国大陆地区，“怀孕”、“自杀”能否合理地包含在“其他严重后果”之中，却莫衷一是。

    “怀孕”，在性侵犯的前提下，完全符合危害性、因果性、有责性三个判断标准。因此，笔者认为，对于保护女性未成年被害人而言，将怀孕纳入“其他严重后果”的范畴不存在理论障碍。难点在于“自杀”。学界的探讨一般是从结果加重犯理论入手。按照权威的学术观点，要成立结果加重犯，就需要“基本犯罪行为与加重行为之间具有直接因果关系”；“行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀自残、或因自身过失等造成严重后果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。例如，行为人实施强奸行为后，被害人自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。”[9]但笔者认为，对该问题的解析不宜拘泥于结果加重犯理论。首先，就整个刑法分则来看，“被害人自杀”并未被绝对地排斥于“加重结果”之外。如在对暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪法条中的“致使被害人死亡”进行解释时，有关学者认为包括了被害人自杀的情形。[10]我们很难合理地解释因强奸行为导致的被害人自杀与因暴力干涉婚姻自由、虐待而导致的被害人自杀在本质上有何不同。其次，从法制传统、立法历程来看，将被害人自杀作为强奸等犯罪的加重构成要件要素，在我国可谓源远流长。明清刑律中有“威逼人致死”条，近代以来，西法东渐，该条文虽受到刑法上的因果关系理论之冲击，几经折中损益，却一直顽强地留存于清末到民国乃至建国后的诸种刑法文本中，其合理性值得深思。最后，从司法实践看，法院在判决此类案件时将被害人自杀的案情认定为属于第236条第3款第5项中“造成其他严重后果”，这样的实例并不鲜见。[11]依笔者之见，可在肯定“强奸致被害人自杀应当从重处罚”的前提下，对《刑法》第236条第3款第5项进行修改。[12]

    二、立法价值导向层面的误区探疑

    立法的缺弱通常是多种因素造成的。本文拟从立法价值导向的维度切入，对我国现行刑法中侵犯未成年人的性犯罪有关规定暴露出的深层问题做一剖析。

    （一）立法意识的“性”滞后

    我国现行《刑法》是1997年颁布的，其前身为1979年《刑法》。从1979年《刑法》到1997年《刑法》，中国社会的风尚及人们的价值观都发生了巨大变化，这其中就包含了性观念的更新。遗憾的是，1997年《刑法》迄今已经过八次修订，期间却鲜有对关于“性犯罪”的内容损益。尽管现实的案例时有发生，法律却对亲属相犯、侵犯男性、侵犯同性等性犯罪始终采取回避态度。在局部意义上，甚至可以说现行刑法出现了某种“退步”。如“乱伦”行为，不仅在我国港澳台地区刑法中予以规制，且在中国古代律典中始终是严加制裁的重罪，而我们今天却完全将其推出刑法的调整范围。至于对男性的性侵害，虽长期受到正统观念的遮蔽，但其治罪条文亦零星可见于中国古代刑法。[13]1979年《刑法》第160条是关于“流氓罪”的规定。这样一个“口袋罪”向来遭人诟病，但却并非毫无可取之处。对于该条中的“流氓活动”，“两高”于1984年11月发布了《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》，对“其他流氓活动情节恶劣构成流氓罪的”行为作出详尽罗列，其中就包括了“勾引男性青少年多人，或者勾引外国人，与之搞两性关系，在社会上影响很坏或造成严重后果的”；“鸡奸幼童的；强行鸡奸少年的；或者以暴力、胁迫等手段，多次鸡奸，情节严重的。”该司法解释很难说有意识地关注了中国的同性恋问题，[14]但是，与1979年《刑法》中的“流氓罪”法条结合使用，至少可以在成文法意义上使得惩治猥亵男性青少年、强制鸡奸男性的罪行“有法可依”。而在“流氓罪”瓦解并分离出“强制猥亵、侮辱妇女罪”、“猥亵儿童罪”等罪名后，性侵14周岁以上男性的行为是否构成犯罪却变得暧昧不明，在罪刑法定原则的检视下很难入罪。对同性性侵犯行为缺乏合理认知的问题，甚至于刑法学者中也较为突出。

    （二）“治安”还是“人权”?

    对于我国刑法关于性犯罪的立法态度，需要拷问的第二个问题是——“治安”还是“人权”?如前所述，在现行刑法针对未成年人的性犯罪的9个法条中，第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”分布4条；第六章“妨害社会管理秩序罪”分布5条。参酌同类立法文本及相关刑法学著作，这样的条文分布特点已经足以显示一些问题。在澳门《刑法典》和台湾地区“刑法典”中，诸如强迫或协助卖淫、向未成年人传播淫秽物品、故意传播性病等犯罪行为，与强奸、强制猥亵等罪行并不“跨章”规定之。在澳门《刑法典》中，该章名称为“侵犯性自由及性自决罪”，在台湾地区“刑法典”中则是“妨害性自主罪”。张明楷教授在其《刑法学》之“罪刑各论”编将我国刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”分为7个细目，把该章的强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪共4个罪纳入“侵犯性的决定权的犯罪”之中。通过比较可以看出：在澳门、台湾地区的刑法中，作为“侵犯公民人身权利罪”构成之一的“侵犯性自决罪”，远较我国现行刑法外延为大。我国现行刑法没有将澳、台刑法中划归“侵犯性自决罪”的强迫或协助卖淫、向未成年人传播淫秽物品、故意传播性病等犯罪规定于第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”中，而是置于第六章“妨害社会管理秩序罪”中。这反映了我国刑法对此类犯罪侧重保护的乃社会法益而非个人法益。如此设计是否妥当，很值得商榷。立法价值重心的偏离或许能够解释法律规制的某些偏颇。如《刑法》第358条关于组织卖淫罪的规定并未明示卖淫的对象是否包括同性，而对“卖淫”约定俗成的看法是“异性间的性交易”。但是，在2003年江苏南京发生首起组织同性卖淫案后，经司法机关层请示全国人大常委会，最终认定“组织他人卖淫”包括组织男性向同性卖淫。应该说，从净化社会风气、整顿社会秩序的目的出发，这样的解释具有合理性。但是，在涉及“性”的行为上，却过分彰显了社会本位价值取向，是否适当，仍然令人质疑。在港澳台地区刑法中，卖淫均包括“同性性交易”，但同时男性的性权益也得到比较充分的保护，权利和义务由此得以平衡——这一点启人深思。

    （三）理念与策略——对某种学理“共识”的反拨

    “法律不可朝令夕改”，因此，修法不同于修身，不可过分要求“有过立改”。从刑法的谦抑性出发，许多学者多倾向于通过法律解释弥补立法缺陷。笔者认为，这种思路存在局限。“两高”关于“流氓罪”条分缕析的司法解释并不能使其免遭“罪刑法定”原则的非难和取缔。相应的，学者对现行刑法中某些“短板”条款的学理解释虽力求严谨却往往很难“周全”。比如，《刑法》第237条将“强制猥亵、侮辱妇女”和“猥亵儿童”合并入一条，且紧承上条“强奸罪”。这使得将“猥亵”限制解释为除性交以外的性行为显得合乎逻辑。事实上，这正是关于本条长期以来的通说。但是，“从实践上看，如果一概认为猥亵行为必须是性交以外的行为，那么，妇女对幼男实施性交以外的行为构成猥亵儿童罪，而与幼男性交的反而不构成犯罪，这明显导致刑法的不协调。”[15]有鉴于此，有学者主张这里的“猥亵”指的是包括“性交”在内的具有性的意义的行为。[16]但是这样解释后是否就没有问题了呢？且不说在现实生活中妇女与幼男发生性关系的行为往往以治安处罚了之，由于猥亵行为具有私密性，所谓“聚众或者在公共场所当众猥亵”的情形基本不会出现，依本条规定，成人以性交方式猥亵幼男的犯罪最高判刑不超过5年，这与《刑法》第236条“奸淫幼女”的基本刑便在3年以上10年以下形成极大差距。[17]罪刑相适应原则及刑法保护的平等性从何体现？其实，症结就出在《刑法》第236条第2款的“单性别保护”上——此弊不除，法意便无法捋顺。又如，性侵14岁以上男性的行为，在现行刑法中没有对应的治罪条文。为使法网“疏而不漏”，有学者主张，可认定为“侮辱罪”，若性侵造成轻伤以上伤害的，则可按“故意伤害罪”处理。且不说以“侮辱”认定“性侵”是否妥当，《刑法》第246条规定的侮辱罪有两重限制：（1）法定最高刑不超过3年有期徒刑；（2）告诉才处理，除非严重危害社会秩序和国家利益。这两重限制对于性侵犯罪而言，抵牾之处显而易见：其一，3年以下刑期很难做到罚当其罪；其二，性侵犯罪都具有私密性，很难“严重危害社会秩序和国家利益”。这意味着此类犯罪属于亲告罪。一旦被害人受到控制，就很难进入司法途径。因此，上述应对策略貌似坚持了“刑法的谦抑性”，实则很难有效提供刑法保护。

    三、强化未成年人性权益刑法保护的进路探讨

    着眼于强化未成年人性权益保护，从完善刑事立法的角度入手，笔者认为，可以对我国现行刑法中关涉性犯罪的内容作如下调整和修改。

    （一）篇章结构上的重组

    笔者认为，在将来的刑事立法中，不妨在从整体上扩充第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的基础上，对其内容进行如第六章那样的分节。将涉及性犯罪的条文统合为一节。参照港澳台立法，并参考有关学者的概括，本节可命名为“侵犯性的决定权的犯罪”。[18]这一节的内容不仅应包含目前第四章中的第236条（强奸罪）、第237条（强制猥亵、侮辱妇女罪，猥亵儿童罪），还应接纳第六章第一节中第301条第2款（引诱未成年人聚众淫乱罪）、第六章第八节（组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪）全部条文、第364条第4款（向不满18周岁的未成年人传播淫秽物品）。如此安排有以下考虑：未成年人的性心理发育并不成熟，引诱未成年人聚众淫乱、强迫或协助卖淫等行为，以及向其传播淫秽物品，广义上都是对其性自决权的不当干预，故而应纳入同一章犯罪中。至于《刑法》第301条第1款涉及的成年人聚众淫乱行为，近年来社会公众争议颇大，可对其另行改造后独立成条。

    （二）罪状“重述”

    在“罪状”方面，有必要对现有条文进行一番“精细化”的改造。首先，考虑到“儿童”这一概念的外延在文本和一般观念中不甚明了，[19]建议将其改为“年龄+未成年人”的表述方式。其次，建议用专条对“奸淫”、“猥亵”、“卖淫”三个法律概念进行界定。依笔者之见，“奸淫”系指男女性器官接合之行为（性交）及肛交。“猥亵”，是指除奸淫外的一切具有性意义的下流行为。“卖淫”，是以金钱为对价的性交易，包括异性间和同性间。最后，是罪状的修改或补充，这是重点所在。将《刑法》第236条第2款修改为：“奸淫14岁以下未成年人的，以强奸论，从重处罚。”将《刑法》第237条第1款、第3款分别修改为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人的，处5年以下有期徒刑或者拘役。情节恶劣的，处5年以上有期徒刑。”“猥亵16岁以下未成年人的，依照前两款的规定从重处罚。”将《刑法》第359条第2款、第360条第2款中的“幼女”均修改为“未成年人”。这样一来，女性形式上不再作为法条保护的特定对象，但并不至于实质上削弱对其保护力度；同时，可以给予男性被害人，尤其是男性未成年人更多一点保护。另外还应增加一条规定：“如属下列情况，则第236条、237条规定之刑罚，其最低及最高限度均加重三分之一：采取暴力、威胁或其他强迫手段，致使未满18岁之未成年被害人怀孕或羞忿自杀的；行为人凭借亲属、监护、教育、医疗等身份或其他人身支配便利而对被害人实施性侵害。”

    通过以上修改，虽然远不能说已经尽善尽美，但在有意识地强化保护力度之同时，也考虑到了与现行刑法规定的衔接性，应该说具有一定的合理性。

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