随着社会价值与利益选择的多元化，以及文明程度的提升，协商解决纠纷在法律领域的作用日显突出，特别是在民事诉讼领域，但在刑事诉讼中，由于公权力的存在，当事人对自己的权益不像在民事等私法领域有充分的处分权，因此刑事协商的适用范围相对狭窄，但实践中还是为刑事协商留出了空间。

    一、刑事协商制度的内涵

    现代词典一般把协商（negotiation）解释为谈判、洽谈；办妥、解决；顺利的通过{1}。实践中，“协商”作为处理社会问题方法有一种独特的优势：以一种“双赢”策略解决社会冲突，其背后的理念是“经过一次成功的协商，当每个人离开时都是成功者”[1]。刑事协商制度是指以犯罪嫌疑人、被告人认罪为前提，刑事诉讼主体之间通过对话与合作，在充分考虑对方诉求的基础上相互妥协，就刑事案件的程序、实体等问题达成共识，注重对话、合作与互惠，而非对抗，包括辩诉交易、刑事和解的一种刑事司法制度。其核心是赋予诉讼当事人程序选择权与相当程度的实体处分权，旨在提高利益主体的自决性，以控辩双方诚信的协商来增强裁决结果的接纳力度与司法威信。

    刑事协商制度是我国理论界对刑事诉讼制度的一种创新，其既有借鉴国外“辩诉交易”、“恢复性司法”的一面，也是对我国基本国情的一种改良，因此有着独特的司法特征。第一，参与协商的主体系刑事案件的利益关系人，侦查人员、公诉人、被害人、犯罪嫌疑人或被告人等都允许参与协商；第二，协商的时间不仅限于起诉阶段，在刑事诉讼的侦查、起诉与审判阶段都存在协商的空间，只是各阶段协商案件的范围有异；第三，协商制度以协商主体“自愿”为前提，通过自主选择、形成合意而启动协商程序，同时通过对诉讼程序充分的参与来实现积极交涉；第四，协商制度主要涉及犯罪嫌疑人或被告人的认罪、被害人的谅解和人民检察院酌情提出从轻处罚的量刑意见等内容，且不得违背社会公益、危害国家安全、损害第三人的合法权益；第五，协商的结果主要表现为：撤销案件、不起诉、控辩双方就罪刑问题达成协议，法官予以确认而结案，或和解结案。

    从外在表现来看，刑事协商制度不同于以控辩对抗关系为基础的传统刑事司法制度，它是控辩双方的一种合作模式，在消弭公正与效率的不兼容方面独有其效。从本质上看，在刑事协商制度中，国家公权力独占刑事案件解决权的局面被打破，受犯罪案件以及案件处理结果影响的多元利益主体参与到原来封闭的诉讼程序中来，案件处理方案由多方协商达成，国家公权力与私权利从原来的权威裁判的对抗关系转向了平等协商的合作关系。

    二、我国刑事司法目前面临的困境

    面对日益严峻的犯罪形势和人们不断增长的权利要求，刑事司法机关既要在公正与效率方面作出价值平衡又要在程序正义与实体正义之间作出协调，然而，现行刑事司法因受到严格的规范和限制，而显得力不从心。

    （一）公正与效率俱损所导致的进退两难

    中国社会正处在由传统向现代转型的过程中，传统身份社会所形成的面对面的熟人控制，随着人、财、物的大流动而失去了作用，而现代契约社会维护秩序所必须的制度控制又尚未形成，由此导致犯罪的迅速增长{2}。改革开放极大的促进了经济的繁荣和社会的发展，也引发了人们的价值观念冲突。一方面，伴随着犯罪的迅速增长，犯罪问题不仅引起了公众的关注，还引起了政府的高度重视。在传统的社会控制逐渐弱化的情况下，人们更加关注刑事司法机关在打击犯罪维护社会稳定方面的主导作用；另一方面，社会的文明与进步，个别化生存方式的发展，人们的主体意识、维权意识也越来越强。人们期待刑事司法机关在实现正义、保障人权方面发挥更大的作用。改革开放以来，刑事司法机关主要依靠从重从快的“严打”斗争来控制犯罪，尽管刑罚一再变重[2]，但社会秩序依然没有得到彻底的好转。为满足现实的需要，刑事司法领域近年来不断的进行制度改革，借鉴对抗制模式的制度优势，以实现程序公正，为价值目标构建更为缜密的诉讼制度是其中的主要内容。这最终在现实中形成一个J悖论：案件的增多需要更便捷的诉讼制度，以有效率地恢复被破坏的社会秩序；人权的维护却需要更能体现司法公正与民主的诉讼制度，而这样的制度必然是成本高昂、耗时费力的，最后必然导致诉讼成本的攀升与结案周期的延长。结果，臃肿的诉讼制度面对数量巨大的案件不堪重负，司法人员为实现解决纠纷的制度功能不得不冲破程序所设定的藩篱，结果产生了公正与效率共损的局面。同时，“如果法律不能充分解决由社会和经济迅速变化所带来的新型争端，人们就会不再把法律当做社会组织的一个工具加以依赖”{3}，由此也导致了司法公信的降低。

    （二）程序正义与实体公正的关系日益紧张

    以程序公正为导向的诉讼规则强调严格的规则之治，注重形式理性，具有明显的形式逻辑一致性外观；而以实体公正为主旨的诉讼程序则以案件事实之间的相互差异为适用前提，注重实质理性，具有明显的反形式性外观。社会价值的多元化与严格规则之治的单一性使得程序公正与实体公正无法和平的共处于我国刑事诉讼之中，两者矛盾重重。

    由于严格规则之治的致命缺陷—迂腐且不近人情、处理纠纷的社会效果差，相应的诉讼程序也越来越无法包容多元化的事实与制度参与者的多元价值诉求，人们之间形成共识也越来越困难。规则的有效性与多元化事实之间的矛盾日益凸现，这在刑事司法领域的直接后果是，如果规则不能为诉讼参与者提供充分表达自己意愿的空间与机会，他们就回避规则的约束，或者在制度空隙中寻求双方都满意的解决方案。目前，我国刑事诉讼制度的总体现状是被告人的诉讼权利不能得到务实的保障，律师辩护制度滞后，蔑视程序价值的司法观念比较盛行。所以，当下急待解决的问题是，如何建构完善的程序规则与证据法规则，为真正的诉讼形态搭建必要的制度平台，尤其是加大保障被告人诉讼权利的力度。这种情况下，建构体现程序公正理念的规则还是追求注重个体差异的实体公正，这是刑事诉讼制度发展所无法绕开的问题{4}。

    三、刑事协商制度应运而生的原因

    现代社会的发展日益趋向利益多元化，公众对任何事务很难再用一刀切的标准来达成共识，以前凭借一种意识形态就可以治理社会的模式如今不得不宣告破产，很多现象在传统社会也许能分的一清二楚，但到了现代社会很多范畴之间的界限已并非泾渭分明。该社会变化对刑事司法领域的冲击非常广泛，比如，犯罪与侵权的边界日益模糊，在很多情况下国家对犯罪的惩罚并不能满足被害人的诉求，甚至两者恰恰相反，所以，传统社会仅凭国家司法（state justice）来解决犯罪问题的策略有些失灵，兼顾被告人、被害人以及社会利益的社区司法（community justice）和其他非正式司法（ informal justice）大量涌现{5}。在刑事协商制度的框架中，各诉讼主体通过对话、协商，在合意的基础上谋求被害人、犯罪嫌疑人、被告人及社会都乐于接受的司法结果。在维持司法公正底线的范围内，该制度尽可能让不同利益诉求的诉讼主体在诉讼过程中有更多的交涉、协商与合作，力争把多元化的价值目标都平衡的吸纳到程序之中。

    基于对犯罪的宽容以及对刑罚治理功能局限的深刻认识而推动的刑法改革运动，为刑事协商制度的存续提供了发展空间。各国为适应现代社会的发展，纷纷抛弃陈腐的观念，不再视犯罪为社会的政敌与反叛而把犯罪定位为社会难以避免的组成部分，也不再迷信刑罚对犯罪的治理作用，针对一些危害不大的犯罪行为大量适用非犯罪化处理以及非刑罚的处罚方法。刑法的宽容以及刑罚方式的多样化为罪刑协商提供了法律制度空间。

    实践中日益增多的刑事案件也迫使传统司法制度寻求新的应对机制。为避免冗肿的诉讼程序阻塞，而引起社会不满，很多国家的司法实践自发的寻找解决机制，尤其是英美法国家在反思对抗制的不足的基础上，认为：有些刑事案件仅凭控辩之间的对立与抗争，不但不能化解纠纷，反而恶化了矛盾与争端，迟缓了诉讼进程。受此观念的影响，在司法实践中日渐生成了一种新型对抗主义，其主要特征是控辩双方放弃无谓的对抗，寻求合作，在相互协商与妥协的基础上、诚实守信的就罪刑问题达成初步解决意见，法官经过程序审查即予以确认。因此，控辩双方针对罪刑问题抛弃单纯的对抗，开始考虑有建设意义的协商，合作模式就应运而生，这种新动向波及了欧洲许多国家{6}。

    四、建立我国刑事协商制度的必要性

    如何在保证司法公正的前提下，加快案件周转、节省有限的司法资源和提高诉讼效率，已经成为我国刑事司法的极为迫切的问题。刑事协商制度以其独到的特征为缓解刑事诉讼公正与效率的矛盾、程序公正与实体公正理念在现代社会的冲突提供了新思路，对于我国刑事司法起到不可替代的独特作用。

    （一）有效地节约诉讼成本，提高诉讼效率

    一个良好的社会，必须是公正、自由和有秩序的社会，也必须是高效率的社会。目前，我国处于社会转型时期，犯罪案件数量剧增，内容纷繁，形式多样。破案率低、诉讼周期长、公正实现时效迟、诉讼成本高、人民群众满意率下降等一系列问题呈现出来。在此情况下，仅依靠增加司法人员的数量，增加司法投入并不具有太多的现实性，也不是解决问题的根本途径。而一味遵循正常严格的司法审判程序，也不能达到绝对的、理想的公正。意大利法学家贝卡利亚曾指出：“诉讼本身应该在最可能短的时间内结束”，“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益”{7}。由此，刑事司法改革的主要目标为：在价值层面，协调公正与效率关系；在制度层面，平衡权力与权利关系；在实践层面，处理好破案率低、积案多、程序公正等问题{8}。

    目前，“正当程序的简易化”已成为一种不可逆转的全球性的发展趋势，对简易程序的理解也已不限于传统上的简易程序，还扩展到一切不经过正式审判程序处理案件的方式。应当说诉讼主体间通过协商，进行积极交涉，在公正与效益之间寻求平衡，无疑是一种最佳选择。刑事协商制度的最大优势在于它可以根据不同案件的不同情况，分别采取不同的处理方式，从而可以把有限的司法资源投入到更重要的案件中去，大大节约了司法成本，提高了诉讼效率。

    （二）体现刑事诉讼的民主性，彰显犯罪嫌疑人、被告人的主体地位

    在遵循“程序与案件相适应”原则的基础上，刑事协商制度赋予当事人一定的程序选择权，使其具有平等追求实体利益和程序利益的机会，有益于纠纷解决过程的正当化，在更大程度上顺应了现代社会中权利救济大众化的趋势{9}。控辩双方的协商看似违背罪与刑的法定性与适应性，使被告人丧失在公开法庭上辩论、质证的权利，但这是在其行使了有效参与诉讼的权利的前提下自愿作出的决定，在这种情况下，被告人是为了实现自身的利益而进行的有罪答辩，是他自己“自愿而明智”的选择，而不是为了实现国家“一般预防”的目的而做出的个人利益的牺牲。建立刑事协商制度，充分尊重当事人的处分权，凸现了当事人的主体地位，一方面可以尽早地结束被告人的不稳定状态并且被判处较少的刑罚，获得精神上的解脱，有利于改造，降低重新犯罪率；另一方面使得被害人积极参与刑事诉讼，一改过去其无法影响被告刑事处罚问题的做法，充分体现了在刑事犯罪问题上的平等协商和人文关怀，有效的解决刑事附带民事诉讼中存在的若干问题。通过协商制度，被告人对其程序权益进行恰当的处分，并不能说损害了人们头脑中刚刚树立起来的程序公正之观念，反而是有利于增强我国刑事诉讼法的民主性，有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念{10}。

    （三）关注利益保护，有助于实现司法公正

    刑事协商制度关注的是被害人、被告人、社会利益的总体平衡。同时，该制度采用契约法上的平等、参与机制来达成程序的公正性，并进而保障刑事协商不偏离实体公正的要求。

    首先，它要求协商各方地位大致平等，尤其避免作为国家代表的公安人员或检察人员凌驾于被告人、被害人之上。其次，还要求制度的安排能够保证那些权益受到犯罪影响或受到程序结果影响的主体都有充分的机会富有意义地参与程序结果的决定过程，并发挥其有效的影响和作用{11}。各方可以充分表达和交流自己对犯罪、犯罪嫌疑人、被告人的观点，并就案件的处理方案进行协商，从而确保刑事协商制度对利益的平衡不是通过牺牲哪一方利益或是无原则的妥协来实现的，而是由各方利益主体自由协商达成的各得其所的权利义务安排。再者，刑事协商制度并不是赤裸裸地、毫无理由地使一个有罪并且有必要处以严厉刑罚的人逃脱必要的刑罚处罚，而是对一个承认犯罪并愿意接受一定程度的惩罚的悔过者予以适当的宽大，对一个已经表现出来不需要足额的刑罚予以处罚的人主动放弃部分刑罚的施加，应该说符合公共利益的要求{12}。

    这样的制度安排，既体现了程序公正的平等、参与和对话精神，同时，也保障了解决方案对各方当事人或利害关系人实体利益的平衡关注，使得各方的妥协不至于偏离维护正义的轨道，而陷入效率挂帅的泥沼中去。而且相比于审判制度立足于解决个案，刑事协商制度更关注消除当事人之间的对抗，特别是心理对抗，同时弥合冲突主体的情感，从而为社会提供更有效的人际合作前提，弘扬社会互助伦理{13}。

    （四）有助于“坦白从宽、抗拒从严”等刑事政策的实施，提升侦讯机关的诚信度

    “坦白从宽、抗拒从严”是我国一项刑事政策，曾在我国司法实践中发挥了积极作用。直至今日，我国的侦、控人员，在讯问时，都会告知犯罪嫌疑人“坦白从宽、抗拒从严”的政策，以期犯罪嫌疑人、被告人如实供述。

    “坦白从宽、抗拒从严”的刑事政策在一定程度上使社会公众对司法机关的诚信产生了怀疑，不但不利于犯罪嫌疑人（被告人）与司法机关合作和对其进行教育与改造，而且使犯罪嫌疑人（被告人）想方设法与司法机关对抗，提高了国家的司法成本。问题的症结并不在于“坦白从宽”的政策本身，而在于“坦白从宽”政策没有相应的制度加以保障。通过建立刑事协商制度，使控方的承诺具有法律上的约束力，将被告人的“认罪”作为法定从轻或者减轻处罚的情形，真正将“坦白从宽”的刑事政策法律化{14}，才可以有效地解决这一尴尬问题。同时，对“认罪者”节省国家司法资源、减轻国家证明负担、保证诉讼效益和提高司法效率的行为予以法律上的褒奖，也正与我国多年奉行的这些刑事政策相吻合。

    （五）有利于促进社会和谐

    构建和谐社会需要妥善处理各种社会矛盾，当前我国的社会转型正面临关键的临界点，多元的利益主体不断产生，社会矛盾呈现出多元化和复杂化的特点。针对这种情况，司法机关应从实际出发，采取原则性与灵活性相结合的原则，积极探索纠纷解决的机制构建，提出解决社会矛盾的处理方法。刑事协商制度的建立，能进一步从司法实践的需要来实现全面建设和谐社会。因为，刑事协商的过程是各利害关系人充分意思自治、真正参与、平等对话与交流；协商的结果是法律效果与社会效果的结合，不仅仅是机械的符合法律规定，更注重的是社会的广泛接纳。

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