刑法学理论探讨中，将刑法基本原则、刑事政策、刑事司法政策各作为一个独立课题以及刑法与刑事政策的关系研究成果颇多，但将三者联系在一起进行研究的成果则寥寥无几。[1]是三者之间风马牛不相及，还是被学者们忽视，个中原因不得而知。为了研究本问题，我们不妨转换一下研究的参照体。第一个参照体是，刑法基本原则与刑法法条是否属于相同的法律规范要素。在我国，对刑法基本原则的研究，无论是被刑法确立前还是确立后，多是理论本身的探讨，诸如刑法基本原则的含义、理论基础、思想基础、蕴含的价值、地位以及如何在刑事立法和刑事司法中落实等，但缺乏刑法基本原则的法律条文与刑法自身的其他条文，在法律规范要素上具体的属性是什么的研讨，这些都需要加以考察。第二个参照体是，刑事司法政策能否等同于刑事政策。在我国刑法理论界，刑事政策的研究要早于刑事司法政策的研究，比如“综合治理”、“严打”、“宽严相济”等概念的使用，最早我们将其表述为刑事政策，

    只是近些年来才表述为刑事司法政策。{1}上述两个参照体如果经过分析，能得出刑法基本原则与刑法条文在法律规范要素上无异，刑事司法政策就是刑事政策的另一种表述，无实质意义上的差别，那么本问题的研究就可归纳为刑法与刑事政策的关系，而这一问题的研究，刑法理论已基本达成共识，即刑事政策是刑法的灵魂，刑法是规范化的刑事政策。如果此结论正确，就可以避免重复性研究，如果无法得出上述结论，则有从另一方面体现本研究的必要。因此，本文即是通过迂回的研究，探讨刑法基本原则与刑事司法政策间的关系。

    一、刑事政策与刑事司法政策

    何谓刑事政策，正如研究者所言：迄今为止，学者们的认识大相径庭，基本状况是，有多少个刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念。尽管如此，不妨碍在这些众多研究刑事政策的学者中选择我们认为较为适当的刑事政策概念。经过梳理，考虑到我国学者的认可度，曲新久教授在其《刑事政策的权力分析》著作中，对刑事政策的概念界定获得学界的广泛认可。即刑事政策是指国家基于预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维持秩序、实现正义的目的而制定、实施的准则、策略、方针、计划以及具体措施的总称。{2}由此展开，刑事政策具有以下几个方面的涵义：第一，刑事政策的主体是国家，即执政党以及政府国家机关。社会组织、经济组织以及公民个人尽管在刑事政策的制定、执行过程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主体。第二，刑事政策的目的是为了预防犯罪、控制犯罪以保障自由、维护秩序、实现正义。其中预防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、维护秩序、实现正义是刑事政策的根本目的。预防犯罪体现在犯罪发生之前和犯罪发生之后，其参与的主体具有广泛性；而控制犯罪则是强调以惩罚、打击为主要方式，并通过司法的过程发挥作用，其参与的主体是国家的司法机关。第三，刑事政策是同犯罪斗争的准则、战略、策略、原则、计划和措施的总称，是一个整体。

    刑事司法政策的研究在我国要晚于刑事政策的研究。刘武俊在其《司法政策的基本理论初探》一文中认为：司法政策的研究刚刚起步，迄今国内法学界很少有学者关注司法政策的系统研究（仅是刑法学界有少数学者对刑事政策作专业研究），司法政策的研究成果屈指可数。{3}确实如作者所言，司法政策类的研究应肇始于刑事司法政策的研究。何谓刑事司法政策呢？从研究者对刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如：刑事司法政策是指在刑事司法活动中所奉行的政策，涉及刑事侦查、起诉和审判三个环节。{4}刑事司法政策就是社会力量的刑事司法利益主张，表现为抗制犯罪的刑事司法反应。在刑事政策的体系中，刑事司法政策隶属于为组织犯罪斗争的司法艺术和战略的一个部分，共同服务于抗制犯罪的社会实践。{5}刑事司法政策是指导刑事司法实践的具体指导思想和策略原则，主要包括刑事侦查政策、刑事起诉政策和刑事审判政策。{6}

    笔者认为，尽管研究刑事司法政策的学者力图突出刑事司法政策研究的特色，强调刑事司法政策与刑事政策的差别，尤其是二者制定的主体、存在的空间、发挥作用的机制有别，但从实质上看趋同性大于差别性，主要理由如下：

    第一，无论是刑事政策还是刑事司法政策从其属性上讲，都是刑事政治主张，是在政治层面上考量如何对付犯罪，从其归属上应属于政治学的范畴。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪问题的全方位的探讨，而且具有突出的实践导向。这种观点得到了很多学者的认可。如刑事政策集大成者法国的马克·安塞尔，克里斯蒂娜·拉塞杰，以及米尔依尔。戴尔玛斯-马蒂等国外学者。[2]国内的学者如储槐植教授、陈兴良教授、卢建平教授以及周建军博士等也都认为刑事政策就是刑事政治，[3]尤其是周建军博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始终没有在西方政治学中找到清晰的刑事司法政策的定义，当然中国国内学者更没有对刑事司法政策作出明确的界定，于是请教国内较早研究刑事政策的卢建平教授，卢教授深有体会地告诫：“刑事司法政策的定义藏在政治学中，要放在政治学中理解。对刑事司法政策的研究来说，定义是次要的，最主要的还是刑事司法政策的实践”。

    第二，刑事政策和刑事司法政策从其表现形式上看，都是非法律的法（超法律的法）。非法律的法与法律的不法是相对的一个概念，来源于德国学者古斯塔夫·拉德布鲁赫在1946年发表的论文《法律的不法和超法律的法》，意思是说尽管有法律的表现形式，但是如果是恶的，有违人类的正义和平等，从其根本上就不是法，即法律的不法；当有法律形式的法与平等、正义等这些法的本质东西相冲突，需要非正式法的渊源介入的话，我们将这些非正式的法律渊源称为“非法律的法”。法律的不法与非法律的法这一二律背反的现象是化解社会转型期刑事制度供给与刑事制度需求间的矛盾的有效方法。正如博登海默所言：现在我们已然知道，由国家确立的实在法制度必然是不完整的、支离破碎的，而且它的规则也充满着含义不清的现象。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比，可能更加不明确，但是他们不管怎么样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准才能克服实在法制度所存在的那些缺点。{7}对于当下的中国而言，无论把宽严相济作为基本的刑事政策还是作为刑事司法政策，都是作为非法律的法的地位来认识的，这一点应是学界的共识。

    第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表现在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各类社会力量的刑事利益的主张，将犯罪的控制任务和人权保障的要求结合起来，将规范刑法具体内容和个别情形结合起来，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有综合性。从其所属学科看，二者既是刑事法学科研究的内容，也是政治学研究的范畴，除此外，还要结合经济学、社会学和心理学等学科综合研究；从评价其效果看，都要涉及政治利益、经济效率、社会统筹、公共管理、司法心理、哲学逻辑、司法统计、系统分析等诸多学科的核心内容。三是二者都具有实践性。检验刑事政策或刑事司法政策成功与否不在于政策本身，更不在于学者们理论的解读完善与否，而是最终取决于在刑事政策指导下控制犯罪现象的社会实践。四是无论刑事政策还是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所关注的对象主要是犯罪现象，假如社会不存在犯罪这类反社会的现象，其存在的必要性都将不复存在。

    第四，无论是刑事政策还是刑事司法政策，在处理与刑事法律的关系上都要坚持：一方面刑事法律的制定或执行应体现刑事政策或司法政策，政策是法律的灵魂；另一方面，必须在刑事法律的框架内发挥政策的最大作用，这是刑事法治必须坚持的底线。

    综上，刑事政策与刑事司法政策，虽然其表述以及一些具体事项上有差别，但实质上具有趋同性，只是学者们研究关注点不一样罢了。这样理解，也就容易弄清为什么一项政策在中国学者们的研究范式中，既可表述为刑事政策，也可表述为刑事司法政策。实际上在作为刑事政策或刑事司法政策研究的国外学者那里，大陆法系倾向刑事政策的表述，而英美法系则倾向刑事司法政策的表述。

    二、刑法基本原则与刑法

    通常认为刑法基本原则是指刑法所特有的、贯穿全部刑法并指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。判断是否是刑法基本原则的基本标准是：它必须是刑法所特有的，而不是其他部门法所共有的；它必须是贯穿于全部刑法的，而不是局部性的具体原则；它是具有指导和制约刑事立法和刑事司法工作的准则。只有全部符合上述三个标准的原则才可成为刑法的基本原则。我国刑法基本原则包括罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，是掌握政权的统治阶级为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据其阶级意志，规定哪些行为是犯罪并应当负何种刑事责任，给予犯罪人何种刑事处罚的法律规范的总和。

    刑法基本原则与刑法是一种什么关系？根据上述对二者的界定，我们不难看出，一是对刑事立法而言，必须遵守刑法基本原则，如罪刑法定原则的确立，废除了原有的类推制度；在具体犯罪的罪状以及各种法定刑设置方面，力求法条的可操作性，尽量使用叙明罪状，在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化等。二是对司法而言，要求司法机关在认定犯罪和判处刑罚过程中必须遵守刑法基本原则；在进行司法解释过程中也不能违背刑法基本原则。但是，刑法基本原则作为刑法自身的一部分内容，为什么能对刑法有这种指导和约束作用，刑法学理论研究过程中少有人论及。

    美国的社会法学派代表人物罗斯柯·庞德（Roscoe Pound）认为，法律是由律令、技术和理想三种要素或成分所组成的，其中法律的“律令”本身又包括规则、原则、概念和标准。他认为“规则”是对一个具体的事实状态赋予一种确定的后果的律令，“原则”是用来进行法律推理的权威性出发点，“概念”是可以容纳某些情况的权威性范畴，“标准”则是根据每个案件具体情况加以适用的行为尺度。英国的新分析法学派代表人物赫伯特·哈特（Herbert Hart）则认为，在所有发达的法律制度中都有一套规则，即分为设定义务的第一性规则和授予权利或权力的第二性规则，其中，第二性规则又包括确认规则、改变规则和审判规则三种成分。确认规则是规定一定规则在符合何种条件下才能取得法律效力，它能够消除单纯第一性规则的不确定性，并能够将调整社会中的人际关系以及区别正义行为与行政行为的“首要”社会行为规则区分开来。{8}美国新自然法学派罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin）则反对哈特把法的要素归结为规则的观点，他坚持法律除了规则成分之外，还包括原则和政策的成分。特别是在那些疑难案件中，原则和政策起的作用将会更大美国法律哲学家埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer）对于法律的性质和作用的论述，也持“规则一原则一政策模式论”的观点。他认为一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的特殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。在法律规范的有效性上，他坚持“法律的规范性结构，可以说是一种‘应然’体的集合，这当然是从这些规范要求人们服从但在现实生活中并不总是得到遵守或执行的意义上而言的”。{9}

    我国的法理学学者对法的要素所持的观点，主要有如下几种学说：（1）四要素说。即认为构成要素主要是规范，但不限于规范。一般认为是由法律概念、法律原则、法律技术性规定以及法律规范四个要素构成。{10}（2）三要素说。其一是认为法的要素区分为三类，即规则、原则和概念三种基本成分；其二是认为法由概念、原则和规范所构成。{11}（3）一要素说。认为法律规范是法的最基本的细胞，它与整体的法的关系是系统的个别因素，并且认为原则不过是原则性规范、概念不过是定义性规范而已，它们实际上都是调整人们行为不可少的部分，是法的职能专门化的结果和表现。{12}

    综观国内外各家对于法的要素的不同阐述，到目前为止，虽然每一种分析都未能在法学界取得一致同意，但是对于刑法理论研究却大有裨益。

    刑法基本原则是刑法的重要内容，但作为法的构成要素，刑法基本原则的法条与刑法其他法条属于法的构成要素的不同内容。刑法基本原则是法律的原则要素。而刑法其他法条，如我国刑法总论中关于犯罪概念、犯罪故意、犯罪过失、意外事件、共同犯罪、正当防卫、紧急避险、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追诉时效、公共财产、重伤、国家工作人员等，则属于概念性要素。刑法分则规定的具体犯罪与法定刑的法条则属于法律规范性要素（有的称为规则要素），三者有明显的区别。

    首先，从表现的形式上看：规则的法条在刑法规定中，一般是具体、详细的，比如，刑法分则规定的绝大部分法条，都是对罪状和法定刑的描述，从法律规范构成要素上看属于行为模式和法律后果的部分。表现为概念的法条则是对犯罪现象一些共性的东西进行抽象、概括，多为定性，既不是行为模式，也不是法律后果的规定，而是从不同侧面认识具体犯罪的一个尺度，有利于帮助人们认识犯罪行为的社会危害性。原则的法条在刑法中总是较为宏观、抽象的，比如刑法中的基本原则、刑法中的量刑原则等，其表现方式或直接以原则称呼，或从理论上阐释为必须遵守的准则，等等。

    其次，从发挥作用看，事实清楚的情况下，或者直接适用规则以及概念，或者直接排除规则的适用以及不符合某个概念，在此情况下通过刑法的具体应用，体现出刑法的基本原则，或与刑法基本原则的精神相一致。只有在较特定的和具体的规范不能解决或不能完全彻底地解决待解决案件时，可以适当地适用于案件的一般原则。因此，法律原则比法律规则更具有普遍性，然而法律规则比法律原则更为具体或特殊。{13}德沃金认为，“法律原则与规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下的有关法律责任的特定的决定，但是他们的不同处在于他们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是确定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决方法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任何作用。”{14}原则则不是这种方式运作的，它们引导着判决的某一方向，虽然这种引导不是决定性的，但是，在它们不起决定性作用的时候，它们本身并不受到损害。{15}再次，从刑法法条表述的内容上看，作为原则性的法条所规定的内容更多的体现为一种价值观念，不是犯罪现象本身所具有的，而是在如何惩治犯罪现象过程中所形成的一种价值理念，在不同的历史时期，对其认识也存在差别。作为概念性的法条，则是对犯罪现象的立体认识的结果，正是没有个体、抽象也就成为无源之水，反过来没有共性的个体也是不存在的。概念的法条和规则的法条是互为表里的。但规则与概念的法条却可以脱离原则的法条而存在。因此，作为原则的法条如果有其价值的话，必须通过适用概念法条以及规则法条来体现，或在制定规则以及概念过程中体现，否则原则的法条也就失去了存在的价值。

    三、刑法基本原则与刑事司法政策的关系

    综上两点论述，笔者认为，刑事政策与刑事司法政策纵然从其概念的名称上、存在的时空以及作用方面都有明显的区别，但是都属于政策的范畴，是一种刑事政治，体现的是某种理念、价值性的内容，并且在很多情况下是融合、趋同的。刑法基本原则与刑法的法条虽都属于刑法体系的一部分，但由于其立法表述、发挥作用的方式以及相互间的逻辑关系，刑法基本原则与刑法的其他法条则分属于构成法律规范的不同要素，各有其独立存在的价值，显然用融合、趋同来概括二者之间的关系并不恰当。相比较而言，刑事司法政策（或刑事政策）与刑法基本原则，虽然从表面上看存在非法律的法与法的区别，但其表述方式、包含的内容以及发挥作用的方式却十分相近。

    首先，刑法基本原则与刑事司法政策，具有相同的理念或价值。刑法基本原则的价值或理念蕴含了法的精神和理念，既体现了平等、自由、正义等法的基本价值，也体现了公开、稳定、统一等法的形式价值。{16}司法政策的基本价值取向也是公平和效率。{17}公平是司法政策的灵魂，司法是维护社会正义的最后一道防线，公平正义是司法的灵魂，司法政策是筑牢这道防线的重要基石，必须彰显公平的价值取向。效率是政策的基因，是公共政策制定和执行的重要理念，也是司法政策追求的价值取向。西方有句法谚：“迟来的正义等于无正义”。司法政策的制定往往是为了更有效率地实现司法的公平和正义，更有效率地配置有限的司法资源。二者之间相得益彰，相互促进。

    其次，刑法基本原则与刑事司法政策，对刑事法律的影响，均是通过理念或价值体现出来的，而不是基本原则或刑事司法政策本身。正如刑法基本原则的确立，或者科学的刑事司法政策提出，或者每一项符合现代理念的刑事法律制度的确立，并不必然带来刑事法治的春天一样。无论是刑法基本原则、还是刑事司法政策，以及具体的刑法条文，都不过是刑法的皮囊，至于这一皮囊的香与臭，不取决于这些原则、政策或制度的内容本身，而是取决于这些东西的背后、用于填充这个皮囊的血肉——刑法的价值理念。只不过，刑法基本原则是经过历史的长期积淀，经典、简洁的表述背后蕴含了博大精深的内容，既有坚实的理论基础，也有较为规范的内容，不对刑法基本原则确立的过程做历史性的把握，也就难于树立起现代的刑事法治理念，也就不能自觉地把握刑法基本原则的重要性。而刑事司法政策则具有政策本身所具有的特点，总是在不同的历史时期围绕着刑事司法工作的中心任务和国家的大局，以不同的方式或侧重点予以体现。同样，为了落实刑事司法政策，也必须对刑事司法政策实施的背景、主要内容、应具有的观念予以通盘掌握，才能执行好司法政策，实现刑事司法政策的任务。

    按照德沃金对规则、原则和政策发挥作用的理解，“当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看权利及其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种准则而发挥作用的标准……在大多数情况下，总是概括的使用‘原则’这个词汇，用以指法律规则之外的其他准则的总体。”一方面，在有些情况下，或者作为规则要素的法律规定不清晰，或者对案件事实本身的把握不全面，或者社会成员以及法律适用者理解上有歧义，怎样走出这种困境，无疑为原则、政策以及各种准则提供了发挥作用的空间。比如某种具体的具有严重社会危害性的行为，在刑法规则要素没有清晰的情况下，如何认定，如果没有罪刑法定原则的制约，就有可能通过解释上或适用上的类推定罪。由于规定了罪刑法定原则，对类推作出了禁止性规定，则该具有社会危害性的行为不能定罪，体现国家对人权的保障价值观。另一方面，在很多的情况下，即便按规则要素能够作出准确的定性，但在如何量刑上，即在确立行为人的行为社会危害性大小的问题上，仅凭规则本身也无法作出准确的量刑。因为，案件千变万化，在一些既定的概念系统或规则系统完全没有立足之地的细枝末节，便只能在灵动的司法过程中靠感情和良心、凭知识与智慧去体验和把握，进而将其完整地置于既定的规则或概念框架内，从中厘析出终极的结论。这种法律适用能力的获取，既有赖于对法律规则及概念的娴熟掌握，更依赖于一定理念或价值观下法律精神的再现。无疑，上述两点原因的存在，为刑法基本原则和刑事政策或刑事司法政策提供了存在的空间。

    第三，刑法基本原则与刑事司法政策，所具有的理念是其灵魂。但作为某种理念，刑法基本原则所具有的理念与刑事司法政策所具有的理念是否存在层次上的差别，也是一个值得探讨的问题。因为，作为理念层次上的东西，毕竟是属于任何理解和解释都依赖于理解者和解释者的前理解（Vorverstandnis），这是海德格尔在其《存在与时间》一书中就指出过的。他在那里写道：“把某某东西作为某某东西加以解释，这在本质上是通过先有、先见和先把握来起作用的。解释从来就不是对某个先行给定的东西所做的无前提的把握。如果像准确的经典释文那样特殊的具体的解释喜欢援引‘有典可稽’的东西，那么最先的‘有典可稽’的东西无非只是解释者的不言自明的无可争议的先入之见。任何解释一开始就必须有这种先入之见，它作为随同解释就已经‘被设定了’的东西是先行给定了的，也就是说，是在先有、先见、先把握中先行给定了的。”{19}

    可以认为，刑法基本原则与刑事司法政策作为一种理念的存在，与刑法具有相同的历史。比如罪刑法定这种理念，公元前536年，新兴地主阶级的政治代表，郑国的执政子产首铸刑书，将郑国的刑法铸在礼器鼎上，并公布于众。这部刑书一经铸成公布，当即受到晋国贵族叔向的猛烈抨击。叔向在给郑子产的信中说：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也”。决心改革的子产对此毫不畏惧，依然在郑国推行公布之法，给郑国带来了新气象。后来邓析又于公元前501年自编了一部成文法，因写在竹简上故称为《竹刑》，其所提出的“事断于法”的治国主张，对后世影响深远。{20}郑子产铸刑书，体现了罪刑法定主义的理念。同样，我们现在的宽严相济刑事政策思想在中国法律文化上也是源远流长。《尚书·吕刑》中曾说：“轻重诸罚有权，刑罚世轻世重。”《周礼·秋官·大司寇》谈到掌建邦国之三典时说：“一曰刑新国用新典，二曰刑平国用中典，三曰刑乱国用重典。”意思是各种刑罚的轻重可以有所变通，刑罚根据社会情况的不同（新国、平国、乱国）或者从轻或者从重。这里虽然没有宽严相济的文字，但内容却体现了宽严相济的精神。因此，从刑法基本原则和刑事司法政策的理念渊源上考察，无法确切地得出谁是“先有、先见、先把握中”被设定的东西。尽管如此，人类仍然可以在这些无法区分开的先有、先见、先把握的理念中，选择一些他们认为首要的遵循的一些理念。相对于刑法基本原则和刑事司法政策所蕴含的理念、价值，首要的是遵循刑法基本原则所蕴含的价值理念，只有在刑法基本原则所蕴含的理念无法一时适应变化中的社会之时，刑事司法政策所蕴含的理念方能发挥作用，即用刑事司法政策的理念济刑法基本原则之不足，而不能抛弃刑法基本原则的理念直接适用刑事政策的理念。

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