新《刑事诉讼法》第275条规定的“未成年人轻罪记录封存制度”，是《刑法修正案（八）》“未成年人轻罪免除报告制度”后立法的又一次重大突破，有利于弱化罪错未成年人的标签效应，对未成年人复学、升学、就业、顺利回归社会有着积极的现实意义，也将对我国未成年人刑事司法实践及司法制度改革产生极为重要的影响。未成年人犯了罪能否和普通孩子一样正常上学和就业？这是社会、未成年人及其家庭最为关切的问题。

    遗憾的是，本应得到立法的顶层设计和详尽规范的封存制度，新《刑事诉讼法》却仅用一个条文共计两款加以规定，适用对象过窄、适用程序不明，过于原则而缺乏可操作性的缺憾使得该制度的实际运作效果和社会期望价值的实现大打折扣。如何在司法实践中正确适用未成年人轻罪记录封存制度并引导其走向消灭制度，是我们亟需解决的重要问题。

    一、未成年人轻罪封存制度的实践与探索

    意大利法学家贝卡利亚说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。” 贝卡利亚对犯罪人遭受刑罚后回归社会饱受心灵折磨的现象一语中的，对于正在成长中的未成年人来说，犯罪记录对其心理影响则更为强烈，被处罚的经历让他们很难建立正常的人际关系，前科的标签无声无息，却如影随形，折磨其心灵和精神，影响他们重新做人的信念，延缓甚至阻碍他们复归社会的进程。消除犯罪记录对罪错未成年人的不利影响，让其顺利复学、就业、回归社会也就显得更为紧迫和重要。

    未成年人犯罪记录消灭已成为一个世界性的趋势。近些年来，随着经济社会的发展，人权保障观念深入人心，以人为本逐渐成为引导刑事司法改革的重要理念。为充分贯彻宽严相济刑事政策，落实对未成年人的“教育、感化、挽救”方针和“教育为主、惩罚为辅”原则，切实帮助失足青少年回归社会，中央和地方政法部门对“未成年人轻罪记录封存制度”进行了积极探索，取得了丰富的实践经验和良好的社会效果。

    （一）地方实践

    2003年12月，石家庄市长安区法院大胆尝试，出台实施办法，开启了我国未成年人犯罪记录消灭实践的先河。2004年上海检察机关试行“未成年人刑事污点限制公开”，对经考察合格的被相对不起诉未成年人，不再将相对不起诉记录记入档案。继后，四川彭州、青岛李沧、福建三明、贵州瓮安等以及广东、重庆、浙江、江苏等十多个省市的司法机关分别采取 “发放前科消灭证明书”（山东乐陵）、“犯罪记录归零”（山东日照）或者“犯罪记录封存”（青岛李沧）等形式。这些积极探索为立法调整乃至实行未成年人轻罪记录消灭制度提供了有益的实践准备和经验积淀。

    （二）规范性文件的出台

    在各地司法实践探索经验的基础上，通过比较研究、实证调研，中央相关部门出台了一系列规范性文件。中央政法委2008年12月《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》明确提出“有条件地建立未成年人轻罪记录消灭制度”的改革要求，这是我国最早提出确立轻罪记录消灭制度的规范性文件。最高人民法院2009年3月《人民法院第三个五年改革纲要（2009-2013）》提出要“有条件地建立未成年人轻罪犯罪记录消灭制度，明确其条件、期限、程序和法律后果。”2010年8月，中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、最高人民法院等六部门联合制定的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》（以下简称《若干意见》）依据该意见，未成年人犯罪记录消灭制度适用范围由轻罪记录扩大到行政处罚记录；不得公开的记录从未成年人因轻微犯罪被判处刑罚的记录，拓展到未成年人被刑事立案、采取刑事强制措施以及不起诉记录，《若干意见》是目前最具有改革力度的规范性文件。

    二、未成年人轻罪记录封存制度的冲突与困境

    长期以来，为了保障未成年人的身心健康，有效地预防未成年人犯罪，我国相关部门在观念革新、工作创新上做了大量有益的工作。《未成年人保护法》第57条和《预防未成年人犯罪法》第48条进一步详细规定了未成年人前科保护制度，可以说，依据法律的规定，罪错未成年人在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，不会因犯罪记录而受到消极评价和遭受不利影响。然而，法律规定是一回事，未成年犯从回社会的现实却是另一回事。

    前科制度的存在对未成年人产生一系列不利的法律后果：一是规范性评价影响。未成年人某种资格与权益将永久性丧失或一定时期被剥夺。如《法官法》、《会计法》、《教师法》、《公司法》、《证券法》等规定，曾受过刑事处罚的不得担任法官、会计、教师、公司董事、监事、经理等，这种影响是直接的、长远的；二是非规范性评价的影响。未成年人复归社会后倍受歧视、人格减等以及由此带来的再社会化的困难等情形，是人们意识中根深蒂固报应观念指向所导致，源于社会公众对于犯罪人的敌意以及远离犯罪人的自我保护意识，这也是前科法定后果所必然带来的。社会歧视对罪错未成年人的身心伤害更大，毕竟法律上的不利后果可以预见并能预防，但是无处不在的歧视与偏见却是防不胜防的。非规范性评价对未成年人的影响则是潜在的、终生的。

    未成年人心智不成熟，辨别是非和自控能力差，犯罪具有较大的随意性和被动性。未成年人犯罪是在未成年人成长过程中一种伴随性的“自然现象”，是未成年人在不良生活环境和尚未发育成熟的身心智力条件双重影响下的被动选择。未成年人对事物重新认识和对形象的自我评价具有较大的可塑性，易于教育和改造。对儿童来说，有时候游戏、幻想世界和严肃、现实之间并没有明确的界限。儿童与青少年固有的犯罪行为的动机常常可以在游戏、胡闹、冒险、体育活动、自我发泄、恶作剧、捣蛋中找到。因此，我们对未成年犯应当采取“宜教不宜罚”的原则，注重对未成年犯的教育和保护。

    （一）适用对象

    新《刑事诉讼法》将制度适用对象规定为，“被判处五年有期徒刑以下刑罚”的未成年人。2013年4月施行的《江苏省未成年人犯罪记录封存工作实施意见》（以下简称《实施意见》）将适用对象进一步细化规定为，“被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金、驱逐出境以及免予刑事处罚的未成年被告人。”立法之所以如此规定，是因为被判处五年以下刑罚的犯罪往往被理解为轻罪，其社会危害性、主观恶性都较低。轻罪政策的核心是“轻罪更轻”，同时也与《刑法修正案（八）》规定的“未成年人轻罪免除报告义务”适用范围相协调。

    1.适用范围宽严不等

    石家庄长安、青岛李沧、常州天宁等地将适用范围限定在3年以下有期徒刑；上海、江苏南京等地明确适用对象为被判处5年有期徒刑以下刑罚的未成年人；山东乐陵和江苏徐州对除涉及危害国家安全、毒品犯罪，严重暴力犯罪的主犯、首要分子以及累犯等不适用前科消灭外，将适用范围扩大到判处10年以上有期徒刑的符合条件的未成年人；江苏涟水将适用对象拓展到被公安机关劳动教养、治安拘留、强制隔离戒毒等处罚的未成年人。

    2.适用方式种类各异

    一种是依申请被动封存，如石家庄长安地区要求刑罚执行完毕1-3年期限内无违法犯罪行为；贵州瓮安则要求申请者符合如实供述、确有悔罪、监护人有管教能力和管教意愿等条件，并设置了严谨繁复的申请、考察、审批等程序；江苏常州规定对于符合条件的未成年人，应告知其有申请犯罪记录封存的权利。另一种是依职权主动封存，如南京对犯罪时未满18周岁、被判刑期在5年以下的已判决生效的未成年犯前科记录信息全部予以封存，不接受外界查询；广东佛山规定未成年人轻罪封存无需申请，办案机关应主动封存。第三种是“双轨制”，如山东乐陵，对被判处3年以下的刑罚执行完毕则前科记录永久消灭，3年以上刑罚的则需要经过特定的考验期。笔者认为，只要符合未成年人轻罪封存的适用范围，其犯罪记录应当由办案机关主动封存，无需当事人申请，更不应该设置考察期限。对封存制度适用的对象有两个问题值得探讨。

    （1）相对不起诉及附条件不起诉记录是否属于轻罪？要不要封存？适用相对不起诉与附条件不起诉的前提是“依据刑诉法规定符合起诉条件，可以起诉的案件”。但未成人毕竟未被起诉，未经法院依法判决，应推定为无罪之人，因此不能简单地将这两种情形的未成年人涉案记录纳入到轻罪记录中予以封存。但侦查记录、不起诉等记录一旦被社会所知晓，同样会对未成年人回归社会造成不利影响。被相对不起诉人与判处5年以下徒刑的罪犯相比，罪责更轻，依照“轻罪更轻，重罪更重”的刑事政策，其不起诉记录更应当予以封存。对此，《若干意见》规定上述两种情形依照未成年人轻罪记录封存制度执行，江苏《实施意见》也予以了明确规定。

    （2）未成年人轻罪记录封存是否可以扩大到所有未成年人？未成年人生理、心理尚未成熟，自我形象尚未形成，这也为其从归社会的成功提供了可能。但罪错未成年人从归社会成败与否，关键取决于外在社会环境和内在主观心理的共同引导，而不仅仅在于其未成熟的心智与年龄。承认未成年人可塑性强并不能否认未成年人人身危险性，正是因为未成年人的可塑性自身所包含的不确定性，极易在从回社会过程中产生角色的偏差，未成年人向积极方面和消极方面发展的机率均等。不能忽视了未成年人的行为积弱成著和从小恶到大恶的人身危险性渐长的情形。

    现阶段对未成年人所犯罪质应有所限制，如果实施了危害国家安全的犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪以及故意杀人等严重暴力犯罪的，则不宜对其实施犯罪记录封存制度。在域外，封存未成年人犯罪记录适用于所有罪错未成年人，但在消灭其犯罪记录时对不同罪行和刑罚的未成年人适用不同的考验期。因此，可以在封存制度实践成熟后，将封存对象扩展到所有未成年人。

    （二）法律效力

    新《刑事诉讼法》第275条规定记录封存后，不得向任何单位和个人提供。但“司法机关为办案需要”以及“有关单位根据国家规定”可以作为例外进行查询。

    1.司法机关的范围

    如何界定法条中的“司法机关”?根据我国《宪法》、相关法律以及中央有关重要文件，刑事诉讼中的人民法院、人民检察院是司法机关而公安机关是行政机关。公安机关在刑事诉讼中所进行的侦查活动属于司法活动，但不能因此把负责侦查任务的公安机关及其他专门机关升格为司法机关。而《刑事诉讼法修正案（草案）》的相关条文和立法部门的说明明确地认为，在刑事诉讼中公安机关等国家专门机关与人民法院、人民检察院一样，其性质都是司法机关。从平衡保护未成年人和社会利益的角度考虑，对“司法机关”应作广义理解，即包括公安机关、人民检察院和人民法院。

    司法机关只有在“为办案的需要”时才能依法进行查询，《联合国少年司法最低限度标准规则》也规定“应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案”。

    2.“国家规定”的界定

    但书对“有关单位根据国家规定进行查询”进行了例外性的规定，但对国家规定未进行界定。笔者认为，对“国家规定”不宜做扩大解释，应严格参照《刑法》第96条规定的范围。为防止实践中适用法律的不统一，江苏《实施意见》第一条第一款对“国家规定”的内涵予以了特别规定，仅指“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”，而不包括部门规章和地方性法规。

    3.但书中“有关单位根据国家规定进行查询”的规定

    未成年人轻罪记录封存工作仅凭法院一家之力难以完成，一方面牵涉到公、检、法、司、监狱等掌握犯罪记录的司法机关以及参与诉讼主体能否严格依法保密，另一方面还在于学校、单位在知晓未成年人曾犯罪的情况下能否在教育、就业等方面真正做到平等对待。

    《公务员法》、《检察官法》、《法官法》、《教师法》等法律显然都属于“国家规定”，新刑诉法第275条的“但书”规定，无疑给学校、用人单位依据“国家规定”查询未成人犯罪记录打开了方便之门，罪错未成年人从事公务员、教师等特定职业的立法预期依然难以实现。令人欣慰的是，在有些地区，相关制度的改革已实现了从法律文本到实践操作的转变，2006年3月出台的《北京市高招工作规定》首次取消将“有违法犯罪行为”作为高校招生“不予录取”的范围。2007年2月青岛市综治委、市中级人民法院和教育局等联合下发的《关于落实被判处非监禁刑的未成年人复学、升学问题的意见》规定：在升学时或继续就学期间，表现较好的，可在档案中不记录前科劣迹。应当说，实践探索的举措减轻了罪错未成年人复归社会的阻力，有力推动了未成年人社会保护的实践进程。

    （三）封存主体

    1.审查主体多样化

    对轻罪记录封存的审查主体各地呈现出多样化的特点，有的地区是集中式审查，有的是由办案单位分别审查。审查主体分散不利于未成年人犯罪记录信息的保密，也人为增加了未成年人及其家庭的心理和经济负担，应予以取消。同时，取消当事人申请的被动封存方式，避免犯罪记录信息的不当泄露。

    2.封存节点动态化

    封存时间节点在一定程度上直接影响封存制度实施的效果，有的地区在办案过程中即要求知晓信息的人员保密，有的地区则限定于案件宣判或案件生效后。

    新《刑事诉讼法》未对适用未成年人轻罪记录封存的主体做出规定。笔者认为，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应当是适用主体。包括公检法、少管所以及了解获悉未成年人犯罪记录单位、组织和个人。在司法实践中，未成年人就读学校、就职单位、居住地社区、法援机构以及矫正机构等均应成为轻罪记录封存的适用对象。同时，涉案当事人、辩护人、代理人等在案件侦查、公诉、审理中接触到未成人犯罪记录的，以及通过其他途径获知未成年人犯罪记录的任何个人都必须对予以严格保密。对此，江苏《实施意见》进行了较为科学和详尽的规定，从源头上更好地控制和降低泄露未成年人犯罪记录的可能性。

    （四）适用程序

    在未成年人轻罪记录被封存之前就已经知晓的社会公众，很有可能成为扩散记录信息的渠道，来自社会公众的非规范性评价仍难被有效阻断。目前，公检法等司法机关均对案件实现信息化管理，但未对未成年人犯罪案件设置独立的管理系统，具备案件查询权限的人员较多，信息管理可控度低，信息泄露风险高。而此种信息泄露可能性和高风险性，会使得我们所做的努力在效果上不尽人意，甚至功亏一篑。

    今后相关的司法解释或规范性文件可以从以下四个方面加以规范，以提高法律适用的有效性。（1）作出生效裁判的人民法院应当在裁判生效后10日内对符合条件的未成年人的轻罪记录依法作出封存决定，并制作《犯罪记录封存决定书》。在案件审理过程中知晓犯罪记录信息的单位和个人需与法院签订保密协议，不得扩散泄露记录信息。公安机关、检察机关及刑罚执行机关应采取相关措施对未成年人的侦查记录、不起诉记录以及刑罚执行记录予以封存。（2）人民法院应当在5日内将《犯罪记录封存决定书》送达刑罚执行机关、其他掌握未成年人犯罪记录的司法机关、未成年罪犯及其辩护人、法定代理人、附带民事诉讼当事人及其诉讼代理人。（3）公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关应当对卷宗档案标明“档案封存”字样，单独存放，并由专门档案人员保密管理。设置独立的未成年人案件管理系统，查询权限仅授予案件承办人。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密，并签订保密协议留存。（4）收到《犯罪记录封存决定书》或《不起诉记录封存决定书》的有关单位和个人要依法进行保密封存，未成年人及其法定代理人对不履行保密责任的单位和个人可以提起侵权之诉。

    三、未成年人轻罪记录封存制度的未来走向

    未来未成年人犯罪记录消灭制度的体系化构建，应同步关注规范性评价和非规范性评价的消灭，在现有轻罪记录封存的基础上，以全面推行“犯罪记录有限查询制度”为前奏，逐步过渡到前科消灭，减少罪错未成年人回归社会过程中的受挫机会，从旧的犯罪人身份蜕变为新的守法公民，所接受的社会教化内容渐渐内化为其自身稳定的人格特质和行为反应模式，从而获得社会所认可的角色。这一制度的建立是一项系统工程，建议从以下方面予以配套规范。

    （一）完善现行法律体系，建立统一制度规范

    在未成年人司法保护制度改革整体推进同时，不能忽视在部分条件具备的法院开展试点研究的现实意义。在一定范围内保留改革试点的做法，可以减少大的变革对原有司法制度的冲击，也可避免不合理的改革措施有可能造成的损失，是一种低风险选择。在经过充分的实践调研、理论论证基础上，进行适时的立法突破至关重要。鉴于我国轻罪记录封存制度处于起步阶段，尚不具备立法条件，现阶段可以考虑对《刑事诉讼法》、《刑法》已制定的相关条款加以完善。待立法时机成熟，再另行对未成年人犯罪记录封存及消灭制度予以专门规范。

    第一，调整和修改与封存制度相冲突的法律法规。构建系统完善的轻罪记录封存制度，需对现行法律体系中与之相冲突的规范性文件进行调整和修改，尤其是对罪错未成年人复学、升学、就业等重要利益加以限制的法律法规。同时，制定明确的法律依据和具体可行的操作规范，构建结构协调、科学系统的未成年人司法保护制度体系。

    第二，落实犯罪记录泄露的司法救济程序。犯罪信息泄露会对罪错未成年回归社会造成重大的负面影响，未成年人及其监护人可以提起侵权之诉。考虑到诉讼举证难度高，很难确定泄露主体是办案单位还是其他组织或个人，由此造成的损失和赔偿标准也难以确定，可以在充分调研的基础上出台相关细则加以规范。

    （二）搭建沟通协调平台，建立科学配套措施

    未成年人前科消灭制度的体系化构建，一个极为庞大的社会工程，涉及到社会观念的跟进、现有户籍制度、政审制度、人事档案制度的配套保障，也关系到其他信息监管查询系统的配套改造，更关系到社会利益和犯罪人利益的平衡等问题。

    1.建立社会大联动机制

    未成年人轻罪记录封存制度涉及司法、行政、民政、教育、人力和社会资源等多个部门，在社会文化大环境联合支持下才能有效推行。江苏省高级人民法院不断总结各地实践经验，加强与省委政法委、省检察院、公安厅、司法厅、省综治预防办等部门的沟通联系，牵头起草并由省综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组、省检察院、省公安厅、省司法厅、省民政厅、省教育厅、省人力资源和社会保障厅、共青团江苏省委员会、省妇女联合会、省关心下一代工作委员会十一家单位联合会签的《实施意见》取得了良好的社会效果，具有一定的借鉴意义。

    2.建立全面系统的犯罪信息专门登记机制

    （1）建立健全户籍与档案管理配套制度。任何可供公开查询的记录包括人事档案、户籍登记等均不得记载未成年人的犯罪信息，未成年人在升学、就业中无需填写曾经犯罪的情况。相关部门在推荐就业、出具有关证明文书时，不得记录其犯罪情况。

    （2）建立查阅审批机制，严格信息查询制度。设置查询权限，未成年人犯罪记录信息非经法定程序和保密级别不能被检索，避免信息不当泄露。设定犯罪记录查询期限，一旦查询期限结束，所有查询均被冻结，以实现前科封存和消灭制度的价值与初衷。

    （3）建立未成年人卷宗、档案专项保管机制，专柜密封存放，专人保密管理，档案封面不得注明未成年人的任何身份信息，只表以代号，建立专门的未成年人犯罪档案资料库制度。

    （三）突破有限封存拘束，探索前科消灭制度

    保护未成年人的合法权利，实行未成年人前科消灭制度已成为国际少年刑事立法趋势。联合国制定了一系列关于未成年人司法待遇的国际准则，包括《联合国少年司法最低限度标准准则》（《北京规则》）、《联合国预防少年犯罪准则》（《利雅得准则》）以及《联合国保护被剥夺自由少年规则》（《东京规则》）等，对罪错未成年人犯罪记录消灭阶段、范围、方式、程序作出了明确规定，这些国际规则对会员国具有国际法上的约束力。我国作为签署国，有义务逐步完善现行法律体系，探索建立与签署承诺一致未成年人犯罪记录消灭制度。对罪错未成年人顺利回归社会的复学、升学、就业等重要问题更加关注，将“未成年人轻罪记录封存制度”演进为“未成年人犯罪记录消灭制度”。

    国外的规定和经验为我们提供可供参照的有益借鉴，我国未成年人轻罪记录封存制度刚刚建立，社会对其的接受和认可需要一个过程，我们建议在条件成熟时，逐步探索未成年人犯罪记录消灭制度，建立健全未成年人司法保护体系，给予未成年人的身心健康、人身权利最全面的特别保护。

    未成年人是国家的未来，“不存在天生的坏孩子，也不可能有不可挽救的儿童”。随着我国法治进程的不断加快、人权保障观念的日益深化，我国刑罚执行方式逐步走向轻缓，针对罪错未成年人在教育、感化、挽救方面做出努力，无疑是对刑法谦抑精神的最好诠释。未成年人司法保护制度的建立离不开人道和宽容文化的培育，离不开全社会的支持，为了让孩子能重新回归社会，开启未来人生之路，我们所做的任何付出都是值得的。

文章来源：http://article.chinalawinfo.com