因损害赔偿责任[1]在权利救济上具有填补损失、警示与预防、遏制与教育等鲜明的制度能效，因而，不论是我国大陆地区的立法，还是我国台湾地区的立法，均将其作为著作权侵害之最基本的救济手段。然而，受到著作权非物质性、溢价性、兼具经济利益与精神利益等特点的影响，如何在侵害著作权纠纷中准确地适用损害赔偿责任，成为两岸司法实践共同面对的重大难题。2012年初，以适应我国经济社会发展和科学技术进步的现实需要而主动、全面调整《著作权法》为目标的新一轮著作权法修订工作正式启动。在修法过程中，侵害著作权的损害赔偿责任问题是最大争议之一。在这一背景下，笔者拟以海峡两岸“著作权法”以及相关判例为基础，结合我国国家版权局公布的著作权法有关修订草案，[2]对两岸侵害著作权之损害赔偿责任的相关问题展开比较分析，期待能够为损害赔偿责任的准确适用以及相关立法的完善提供若干有益思路。[3]

    一、侵害著作权之损害赔偿责任的适用要件

    尽管损害赔偿责任的适用要件是侵害著作权损害赔偿责任认定与适用的前提，但两岸“著作权法”并未对适用要件作出一般性规定。因而，所谓的适用要件，主要是学者们根据立法意旨、相关法律条款以及有关司法裁判提炼而来。

    （一）大陆地区关于侵害著作权之损害赔偿责任的适用要件

    根据《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》、最高人民法院有关司法解释以及有关判例，大陆地区学者通常认为，侵害著作权之损害赔偿责任的适用要件至少应包含以下三点：行为人的行为具有违法性、发生损害后果、损害行为与损害后果之间具有因果关系。强调行为的违法性，意在明确将那些具有侵权之表象，但具有法定免责或者违法阻却事由的行为，如合理使用行为、善意侵权行为等，排除于损害赔偿责任的适用范围。违法行为主要是指大陆地区《著作权法》第47、48条所列的各种行为，也包括《计算机软件保护条例》、《信息网络传播权保护条例》等行政法规所列的各种违法行为。强调损害后果，是源于“无损害即无赔偿”这一民事损害赔偿的基本准则。因果关系要件要求侵权人的行为与权利人的损害之间具有法律上的内在逻辑关联。

    在理论上颇有争议的是：行为人的主观过错是否是侵权行为人承担损害赔偿责任的要件之一。有学者认为，侵权行为人的主观过错应是损害赔偿责任的适用要件之一；[4]也有学者主张，对“赔偿损失”、“消除影响”、“恢复名誉”等法律责任的承担，应视具体情况实行无过错责任原则、过错推定责任原则以及过错责任原则。[5]从大陆地区法院的裁判来看，有些裁判强调侵权行为人主观过错是损害赔偿责任的适用要件之一，如合一信息技术（北京）有限公司诉倪海厦侵犯著作财产权纠纷案，法院即持如是观点。[6]多数法院裁判则在确定损害赔偿责任时忽略了侵权行为人主观过错的认定。[7]不过，值得注意的是：北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见（2005）》（以下简称《北京著作权赔偿意见》）第1条明确将过错确定为适用损害赔偿责任的要件之一。[8]

    （二）台湾地区关于侵害著作权之损害赔偿责任的适用要件

    在我国台湾地区，有学者主张，侵害著作权适用损害赔偿责任的要件应包括：需有侵害行为、行为需不法、侵害人需具备责任能力、侵害对象需是“著作权法”所明确列明的著作财产权或著作人格权、需有损害发生、相当因果关系。[9]

    侵害人之故意或过失是否是侵害著作权之损害赔偿责任的适用要件，这在台湾地区也有一定的争议。考虑到著作人格权与著作财产权在法律性质上的差异，台湾地区“著作权法”在损害赔偿责任的适用方面将两者进行区别规定，该法第85条规定：“侵害著作人格权者，负损害赔偿责任。虽非财产上之损害，被害人亦得请求赔偿相当之金额。”第88条规定：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权或制版权者，负损害赔偿责任。……”根据这两条规定，侵权行为人的主观过错是侵害著作财产权之损害赔偿责任的适用要件之一；但侵权行为人的主观过错是否是侵害著作人格权之损害赔偿责任的适用要件之一，却并不明确。对此，有学者指出，因著作人格权属于台湾地区“民法”第184条第1项所称之“权利”之一种，“民法”有关侵权行为的规定乃一般性规定，著作权法为特别规定；当特别法未作规定时，民法之一般规定仍得有补充适用的余地；因此，应认为著作人格权侵害之损害赔偿责任，仍必须以侵害人有故意或过失为前提。[10]

    台湾地区的司法裁判多将侵害人之故意或过失作为确定损害赔偿的适用要件。如在廖福彬诉大信唱片股份有限公司、傅某盛侵犯著作权一案中，一审法院认为：行为人主观过错（包括故意与过失）是侵害著作权（包括财产权与人格权）之损害赔偿责任的适用要件之一。[11]在林某宗诉张高某某、张某雄、合信文具工业有限公司、利百代国际实业股份有限公司等侵害著作权纠纷案中，法院明确损害赔偿责任的适用需“以行为人具有故意或过失为必要”。[12]在李某台诉李某宏、周某妮侵害著作权案中，台湾地区智慧财产法院明确以“原告未能证明被告有侵害著作权之故意或过失”为由，驳回原告的损害赔偿主张。[13]

    （三）损害赔偿责任适用要件的比较检视与大陆地区著作权法修改

    严格来讲，两岸学者与司法界在侵害著作权之损害赔偿责任的适用要件上的看法并无实质差异。比如，两岸均主张“行为的不法性”、“损害后果”、“因果关系”这三大核心要件。此外，在实践中，如果原、被告双方对被侵权作品是否具有原创性，是否属于著作权法之保护客体发生争议时，两岸的法院往往都会首先对涉案作品的原创性等问题作出认定。如在北京北大方正电子有限公司诉广州宝洁有限公司等侵害著作权案中，北京市第一中级人民法院就方正字库中的汉字是否具有独创性作出认定；[14]经报证券日报投资股份公司诉亚洲金控（北京）投资有限公司侵害著作权案中，北京西城区人民法院就涉案的文章是否是纯粹的时事新闻作出认定。[15]在乙诉禾加欣自动化科技股份有限公司侵害著作权案中，台湾地区高等法院就诉争照片是否属于著作权法所保护之作品作出认定。[16]在甲诉世一文化事业股份有限公司等侵害著作权损害赔偿案中，台湾地区智慧财产法院就涉案的“易误判部首单字表”是否具有原创性之表达作出认定。[17]

    两岸均有争议的是侵权人的主观过错是否是适用要件之一。大陆地区的这种争议源于著作权法规定的模糊性。大陆地区《著作权法》第47、48条均规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……”这里的“根据情况”是否意指“停止侵害、消除影响、赔偿损失”等不同责任形式的适用具有不同的要件？尽管有地方高级法院对此作出进一步的规定，但这些规定仅是地方高级法院的指导意见，并无强制适用的效力。台湾地区的这种争议主要源于人们对“著作权法”第85条的不同解读。尽管有学者以“特别法无规定时，应依一般法规范”为由，认为侵害著作人格权之损害赔偿，也应以侵害人主观上具有过错为要件。然而，颇有疑问的是：既然均需要过错之要件，那么，立法者在立法中为何对两者分别适用不同的规范表述呢？相对较为合理的解释是，立法者希望明确侵害著作人格权与侵害著作财产权，在损害赔偿的适用方面，具有不同的适用要件。

    在立法技术上，台湾地区著作权法以具体条款分别规定侵犯著作人格权与侵犯著作财产权之损害赔偿责任的适用，而大陆地区著作权法则将“停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失”等责任形式的有关规定合并于同一条款中。从法律适用的准确性上而言，台湾地区著作权法的做法显然更为可取。

    值得注意的是：《草稿第一稿》第68条规定：“侵犯著作权或者相关权，违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息义务的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。该草案删除了现行著作权法相关条款中“根据情况”的内容。《草案第一稿》第69条规定：“网络用户利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，被侵权人可以书面通知网络服务提供者……网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害著作权……与该网络用户承担连带责任。”第70条规定：“计算机程序的复制件持有人不知道也没有合理理由知道该程序是侵权复制件的，不承担赔偿责任。”根据反对解释，这似乎意味着，除明确列明的情形，如网络侵权、侵害计算机程序著作权等，过错并非损害赔偿责任的适用要件。[18]颇有疑问的是，为何网络侵权、侵害计算机程序著作权等情形需要以行为人的过错作为损害赔偿责任的适用要件，而其他情形无需过错要件呢？这其中的正当性在哪里？在笔者看来，适用停止侵害、消除影响等民事责任无需以行为人主观过错为要件是妥适的，因为这将更有利于权利人进行有效的救济；因损害赔偿责任（也包括赔礼道歉）的制度目的，更倾向于填补与教育，甚至有着制裁意义，因而，在无特殊事由时，我们的立法宜将过错作为其适用要件；而且，过错归责也是世界各国的通行做法。在这一意义上，我们的立法宜做如下调整：“侵犯著作权或者相关权，违反本法规定的技术保护措施或者权利管理信息义务的，应当承担停止侵害、消除影响等民事责任；侵权行为人具有过错的，应承担损害赔偿、赔礼道歉等民事责任。”令人遗憾的是，不论是《草案第二稿》、《草案第三稿》，抑或是《送审稿》，在过错是否是侵害著作权损害赔偿责任的适用要件上，与《草案第一稿》的态度是一致的。[19]此外，考虑到法律适用的准确性以及著作人身权的特殊性，在损害赔偿责任的适用方面，大陆地区的立法宜借鉴台湾地区的立法，将侵害著作人身权与侵害著作财产权分别规定。[20]对于权利人而言，侵权行为人的主观过错，在侵害著作人身权与侵害著作财产权方面，其损害的幅度与广度显然是具有重大差异的。

    二、侵害著作权之精神损害赔偿与惩罚性赔偿

    通说认为，著作人身权在性质上具有无期限性、与作者特定身份不可分离、不可剥夺、与作者的人格具有重大关联。[21]那么，当权利人的著作人身权遭受侵害时，权利人能否主张精神损害赔偿呢？在传统意义上，大陆法系的民法理论认为，损害赔偿最本质的属性是补偿性而非惩罚性。那么，侵害著作权能否适用惩罚性赔偿呢？

    （一）大陆地区关于侵害著作权精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法与实践

    对于侵害著作权之精神损害赔偿，大陆地区的《民法通则》、《侵权责任法》、《著作权法》以及最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称最高院《著作权司法解释》）等并没有明确的规定。不过，大陆地区多数学者主张，侵害著作人身权，受害人得主张精神损害赔偿。[22]这一观点的主要理由是：《民法通则》第120条规定：“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权以及法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害……并可以要求赔偿损失”。《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”根据一般法与特别法的相关理论，《著作权法》第47条、第48条中的“赔偿损失”应隐含精神损害赔偿；《侵权责任法》中的“人身权益”应包括著作人身权。

    在精神损害赔偿方面，地方高级法院的一些指导意见显然走得更远。《北京著作权赔偿意见》以及重庆市高级人民法院《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见（2007）》（以下简称《重庆知识产权赔偿意见》）对此作出了明确规定。《北京著作权赔偿意见》第21条规定：“侵犯原告著作人身权或者表演者人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令被告支付原告精神损害抚慰金。”《重庆知识产权赔偿意见》第20、21条规定：“侵犯自然人的著作权中的人身权，包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权的案件……权利人可以请求精神损害赔偿；在决定是否适用精神损害赔偿时，法院应综合考虑权利人的意愿是否被严重违背、权利人体现在作品中的精神是否被严重歪曲、是否给权利人的声誉和社会评价带来较大的负面影响、侵权人是否因此获得较大的名誉或经济利益、其他严重损害权利人精神利益的情形等因素。”

    尽管获得司法裁判的支持存在一定的难度，但大陆地区司法实践在侵害著作人身权纠纷中明确支持精神损害赔偿主张的案例并不鲜见。如韩寒诉古吴轩出版社、北京金麦田图书有限公司等侵犯著作权纠纷案；[23]徐叔华诉宁夏大地音像出版社、北京市新华书店王府井书店侵犯著作权纠纷案；何季民诉北京新浪互联信息服务有限公司著作权侵权纠纷一案；[24]孙栋、蔡向阳诉艾家凯侵犯著作人身权纠纷案。[25]在支持损害赔偿的案件中，多数法院都以侵权后果严重来推定权利人遭受精神损害，而侵权后果是否“严重”则通过侵权范围、作者声誉或者作品美誉度等受到影响的程度来判断。在未支持精神损害赔偿案件中，法院基本都是以证据不足或者赔礼道歉足以弥补权利人的精神损害等驳回权利人的主张。[26]

    此外，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释（2001）》与《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（2003）》之相关规定，法人不得主张精神损害赔偿。

    《北京著作权赔偿意见》第21条第2款规定：“法人或者其他组织以著作人身权或者表演者人身权受到侵害为由，起诉请求赔偿精神损害的，不予受理。”司法裁判基本上也秉持这一立场。如中华书局有限公司诉北京国学时代文化传播股份有限公司侵犯著作权纠纷一案，法院认定法人不存在精神权益受损的情况。[27]

    关于侵害著作权能否适用惩罚性赔偿，大陆地区的立法同样缺乏明确规定。因“法院依法酌定赔偿数额法”在司法实践中被广泛适用，[28]这种现象在实质上导致损害赔偿责任发生本质变异，即从补偿性变异为惩罚性。[29]所以，从某种意义上说，惩罚性赔偿已实际践行。

    （二）台湾地区关于侵害著作权之精神损害赔偿与惩罚性赔偿

    那么在台湾地区，侵害著作权能否主张精神损害赔偿呢？从台湾地区“著作权法”的相关规定来看，这一答案应该是肯定的，其第85条规定：“侵害著作人格权者，负损害赔偿责任。虽非财产上之损害，被害人亦得请求赔偿相当之金额。”通常认为，“非财产上之损害”即指侵权行为造成权利人与财产无关之生理或心理上之痛苦。[30]因此，权利人在侵权纠纷中得以主张精神损害赔偿。然而，在台湾地区的司法实践中，受害人以著作权遭受侵害为由主张精神损害赔偿的案例却相当少见。[31]在部分案件中，权利人依台湾地区“民法”第184条第1项及第195条第1项来主张精神损害赔偿。

    对于惩罚性赔偿，台湾地区“著作权法”并无规定。台湾地区司法实务界基本持“侵害著作权场合，无惩罚性赔偿的适用”这一观点。[32]然而，从最广义的角度来看，台湾地区立法似乎有惩罚性赔偿之义。台湾地区“著作权法”第88条规定：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权……如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元。”台湾地区台南地方法院2002年度诉字第2038号民事判决以及台湾地区智慧财产法院2009年度民著诉字第28号民事判决都依法定最高限额确定侵权人的赔偿责任。在笔者看来，强调侵权人主观故意及侵权情节重大而增加赔偿数额，这其中的惩罚性质相当明显。

    值得注意的是，台湾地区通说认为法人并无精神上的痛苦，即使法人享有著作人格权，也不得就侵害著作人格权而请求非财产损害之金钱赔偿。[33]

    （三）精神损害赔偿与惩罚性赔偿的能与不能

    从立法来看，大陆地区《著作权法》对侵害著作权适用精神损害赔偿问题并没有明确规定，而台湾地区“著作权法”则有相对明晰的规定。从司法实践来看，两岸对侵害著作权适用精神损害赔偿的态度应该是相似的，即均赞同在侵害著作权案件中适用精神损害赔偿，且均认为法人不宜主张精神损害赔偿，但在实践中对精神损害赔偿的适用又刻意保持着足够的谨慎。对于惩罚性赔偿，两岸均没有明确规定。在司法实践中，两岸法院均尝试在法定赔偿的限度内表达惩罚性之意。

    在笔者看来，侵害著作权适用精神损害赔偿，具有逻辑上的自洽性。既然我们在法理上确认著作权隐含人身价值，那么，在相应的侵权纠纷中赋予权利人主张精神损害赔偿的救济权，显然正当。唯需要注意的是，如何在相关案件中明确精神损害赔偿的适用标准。从可操作性角度来看，《重庆知识产权赔偿意见》的有关规定甚为完备，值得借鉴。因惩罚性赔偿近似私人惩罚，与私法补偿性质并不相容；惩罚性赔偿的广泛适用容易混淆私法与公法界限。[34]因而，我们宜在侵害著作权案件中拒绝惩罚性赔偿的适用。[35]颇值得注意的是，国家版权局公布的系列著作权法修改草案，均无任何精神损害赔偿的规定。立法者的态度似乎是将相关问题放在《侵权责任法》等法律框架内解决。这一态度引致的问题是：在侵害著作权案件中能否主张精神损害赔偿以及适用精神损害赔偿的条件与标准是什么？与精神损害赔偿规定的缺失相反的是：系列修改草案均对惩罚性赔偿作出明确规定。《草案第一稿》第72条第3款规定：“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”《草案第二稿》、《草案第三稿》以及《送审稿》也有类似规定。[36]这似乎可以解读为：立法者执意在新修订的著作权法中确立惩罚性赔偿制度。严格来讲，在我国当前著作权侵权现象颇为严重的背景下，作为一种暂时性的权宜之策，确立惩罚性赔偿制度是可以被考虑的一种立法选择。但在立法上，我们应严格限定其适用条件，防止被异化与滥用。从修改草案来看，关于惩罚性赔偿的规定不甚科学。比如两次以上故意侵权，侵权对象是同一权利人的著作权，还是不同的权利人的著作权？精神损害赔偿金是否应纳入惩罚性赔偿的计算范围？两次故意侵权就可以适用惩罚性赔偿，是否有过度“惩罚”的嫌疑？或许，我们应该考虑如下规定：对同一权利人的著作权故意实施三次以上侵权行为，可依照相关规定确定赔偿额的二至三倍为赔偿数额（精神损害赔偿金不包括在内）。

    三、损害赔偿数额的确定

    （一）大陆地区关于侵害著作权之损害赔偿数额的确定

    大陆地区《著作权法》第49条规定：“侵犯著作权……侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”根据这一规定，损害赔偿数额的确定方法有三种：一是“实际损失法”，即以权利人的实际损失来确定；二是“违法所得法”，即以侵权人的违法所得来确定；三是“法院依法酌定法”，即由法院在法定范围内酌定。这三种确定方法不能由权利人选择适用，而是有先后位序。

    一般来说，确定“实际损失”有两种基本方法：一是销售损失；二是著作权许可使用费损失。[37]最高人民法院《著作权司法解释》第24条规定：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”这一司法解释确立的实际损失的计算是以销售损失计算的。相比而言，《北京著作权赔偿意见》关于确定实际损失的规定更具有可操作性：“权利人的实际损失”可以依据以下方法计算：（1）被告侵权使原告利润减少的数额……（3）原告合理的许可使用费；（4）原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；（5）被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润之积；（6）因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；（7）因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失；（8）其他确定权利人实际损失的方法。

    关于“侵权人违法所得”的确定，大陆地区《著作权法》及最高人民法院的司法解释并没有进一步的规定，但《北京著作权赔偿意见》则对此作出明确规定：“‘侵权人的违法所得’包括以下三种情况：（1）产品销售利润；（2）营业利润；（3）净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。”[38]

    在依法酌定赔偿数额的案件中，法院应考量哪些因素呢？《著作权法》第49条规定的考量因素是侵权行为的情节。但最高人民法院在《著作权司法解释》第25条对此做了扩张--应考量作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节。《北京著作权赔偿意见》则规定应考虑的因素包括：（1）通常情况下，原告可能的损失或被告可能的获利；（2）作品的类型、合理许可使用费、作品的知名度和市场价值、权利人的知名度、作品的独创性程度等；（3）侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围、后果等。江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见（2005）》（以下简称《江苏知识产权赔偿意见》）第6条、第9条规定，法院在审理著作权纠纷案件中依法酌定赔偿数额时，应考量的因素包括：（1）国家规定稿酬或版税标准；（2）被侵权作品的独创性程度、知名度和市场影响力；（3）作者的知名度；（4）作品受侵权部分在作品整体中的地位和作用；（5）侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等；（6）原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益；（7）合理的转让费、许可使用费等收益、报酬；（8）被告的过错程度；（9）被告有无侵权史；（10）被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录；（11）其他应当考虑的因素。

    从诉讼策略来看，上述三种确定赔偿数额的方法各有优缺。但如前文所述，在实际案件中，多数权利人在主张损害赔偿时，都会请求或同意法院适用“依法酌定法”来确定侵权人的赔偿数额。如在山西电影制片厂诉北京暴风网际科技有限公司侵犯《暖春》著作权案中，法院依法酌定赔偿数额的考量因素有：电影的公映时间、影片的知名度、侵权行为的持续时间等。[39]在北京时代天韵文化传媒有限公司诉淄博崇正镭射音像有限公司、北京华视伟业文化发展有限公司侵犯电影经济权利一案中，法院考虑的因素包括：涉案电影的知名度、被告的主观过错以及相应的生产销售情况等。[40]在华谊兄弟传媒股份有限公司诉合一信息技术（北京）有限公司侵犯《非诚勿扰2》著作权纠纷案中，一审法院综合考虑电影的性质（贺岁片）、网络点击量、被告的主观过错程度、影片的公映时间、侵权时间、侵权方式等；二审法院则综合考虑电影的许可使用费、电影的市场价值、公映时间、被告侵权的性质、情节和期间、原告为制止侵权所支出的合理费用等。[41]很明显，法院在裁判时，并不综合考虑有关指导意见确定的所有因素，而是选择性（不论是有意，还是无意）将有关因素纳入考量范围。而且，部分法院还创造性地将有关指导意见所确定因素之外的因素纳入考量范围。

    关于“权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”的确定方面，最高人民法院《著作权司法解释》第26条规定：“著作权法第48条第1款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。《江苏知识产权赔偿意见》第19条规定：“因制止侵权行为所支付的合理费用，包括：1.公证费；2.调查取证费；3.咨询费……6.律师代理费……”《重庆知识产权赔偿意见》第25条规定侵权人应赔偿的数额包括律师合理的代理费。《北京著作权赔偿意见》也有类似规定。从笔者实际代理的有关侵害著作权案件来看，公证费、律师费等这些合理的费用的赔偿问题，法院基本上都会支持。[42]

    （二）台湾地区关于侵害著作权之损害赔偿数额的确定

    在台湾地区，关于损害赔偿数额的确定，规定在“著作权法”第85条与第88条中。第85条规定：“侵害著作人格权者，负损害赔偿责任。虽非财产上之损害，被害人亦得请求赔偿相当之金额。”第88条规定：“因故意或过失不法侵害他人之著作财产权……负损害赔偿责任。……前项损害赔偿，被害人得依下列规定择一请求：一、依民法第216条之规定请求。但被害人不能证明其损害时，得以其行使权利依通常情形可得预期之利益，减除被侵害后行使同一权利所得利益之差额，为其所受损害。二、请求侵害人因侵害行为所得之利益。但侵害人不能证明其成本或必要费用时，以其侵害行为所得之全部收入，为其所得利益。依前项规定，如被害人不易证明其实际损害额，得请求法院依侵害情节，在新台币1万元以上100万元以下酌定赔偿额。如损害行为属故意且情节重大者，赔偿额得增至新台币500万元。”根据上述规定，侵害著作人格权之损害赔偿数额的计算与侵害著作财产权之损害赔偿数额的计算有所不同。侵害著作人格权，可能致财产上的损害，也可能致非财产上的损害。而侵害著作财产权，则仅致财产之损害。

    通常认为，侵害著作人格权致财产上的损害，其损害赔偿数额的计算方法，参照侵害著作财产权之计算方法。唯有疑问的是：侵害著作人格权致非财产上的损害，其损害赔偿数额应如何计算？确定赔偿数额应考量哪些因素呢？台湾地区“最高法院”1959年台上字第1982号民事判决：“非财产上损害之慰抚金，固非如财产损失之有价额可以计算，但仍应以被害人精神上所受之苦痛为准据。因此，就被害人精神上所受无形之苦痛判给慰藉金，应审酌被害人地位、家况及加害人之地位，俾资为审判之依据。”台湾地区台北地方法院2000年度诉字第4859号民事判决认为：“所谓‘相当’，应考虑实际侵害情形、著作人身分地位及其知名度、侵害人经济状况及侵害人之主观情势等加以判断。”台湾地区“最高法院”2007年度台上字第2029号民事判决认为：“……上诉人明知未获得被上诉人授权，却擅自授权恒嘉公司改版系争恒嘉公司作品贩卖，对被上诉人著作风格造成重大影响，可能降低读者对于被上诉人之评价，再参酌证人林繁景之证言可知被上诉人于大陆地区有相当知名度，系争恒嘉公司作品必损及被上诉人之著作评价等，上诉人系出版品经营者，经济情况不恶及其它一切情形，认为被上诉人此部分请求250万元之损害赔偿，及自2004年12月14日起算法定迟延利息，尚属相当……”[43]从这些判例看出，就台湾地区“著作权法”而言，侵害著作人格权致非财产上的损害，其损害赔偿数额的确定，往往要斟酌侵权行为的性质、对被害人的影响程度、被害人之社会地位、知名度、侵权行为人之主观态度等。

    关于侵害著作财产权之损害赔偿数额的确定，可依“著作权法”的规定归纳出五种计算方法：具体损害法（第88条第2款第1项前段）、差额法（第88条第2款第1项后段）、所得利益法（第88条第2款第2项前段）、总销售额法（第88条第2款第2项后段）、法院酌定赔偿额法（第88条第3款）。[44]在适用位序上，权利人可以选择适用“具体损害法”或“所得利益法”；当权利人无法证明“具体损害法”与“所得利益法”之损害或成本与必要费用等时，可主张适用“差额法”或“总销售额法”；当权利人无法就前述四种计算方法有关内容进行举证时，则可适用法院酌定赔偿额法。从权利主张角度看，多数权利人会选择“具体损害法”，而不会选择“法院酌定额法”。这主要是因为台湾地区法院在裁判时相对保守，对权利人的权利救济相对不利。[45]当然，在法院裁判中，上述各种方法均有适用的事例。如台湾地区“最高法院”1967年台上字第3421号判例适用所得利益法；台湾地区“最高法院”1996年台上字第410号判决适用差额法；台湾地区“最高法院”1997年度台上字第1258号判决适用总销售额法；台湾地区“最高法院”2008年台上字第1552号判决适用法院酌定赔偿数额法。在法院酌定赔偿数额法中，台湾地区法院基本都是严格遵守著作权法中规定的考量因素：侵害情节与侵权人的主观过错。[46]

    （三）损害赔偿额确定方法的比较与修正

    从上述内容来看，两岸在确定侵害著作权之损害赔偿数额方面有相同点，也有差异。相同的地方主要体现在：均有多种确定损害赔偿数额的方法；均规定了“实际损失法”、“违法所得法”及“法院酌定赔偿额法”；[47]两岸著作权法均强调“法院酌定赔偿额法”依侵权情节；在适用位序上，均强调“实际损失法”与“违法所得法”的适用优先于“法院酌定赔偿额法”。

    两者的区别主要有：在台湾地区，侵害著作人格权与侵害著作财产权，其赔偿数额的计算有所不同；而大陆地区则不作区分。在台湾地区，是适用“实际损害法”，抑或是“所得利益法”，由权利人选择适用；大陆地区不允许权利人在三种损害赔偿额的计算方法中选择适用。尽管两岸著作权法均强调“法院依法酌定赔偿额法”由法院依侵权情节在法定范围内酌定，但是，大陆地区法院在实际适用过程中往往会斟酌更多的因素，如作品类型、作品市场价值、作品的独创程度等，而台湾地区的法院主要斟酌侵权情节与侵权人的主观过错。台湾地区“著作权法”对法院酌定赔偿数额确定了起算点与最高限额，而大陆地区仅设置最高限额。[48]

    笔者认为，将侵害著作人格权的赔偿数额的计算与侵害著作财产权的赔偿数额的计算进行区分，更符合大陆法系国家对著作权法的一贯理念：在价值位阶上，著作人格权优于著作财产权。允许权利人在多种赔偿数额计算方法中选择适用，更符合私法自治精神。适时增加损害赔偿数额的计算方法，是丰富权利人权利救济的必然要求。在法院依法酌定赔偿数额中，划定一个最低起算点，将更有利于权利人权利的保障；而最高限额仅50万元人民币显然过低。所以，在以上四个方面，大陆地区著作权法应及时完善。而法院在实践中随意创造酌定赔偿额的考量因素，是需要警惕的现象。值得注意的是，著作权法修订草案增加了赔偿数额的确定方法，即参照通常的权利交易费用的合理倍数确定；同时，将法院酌定赔偿额的最高额提高为100万人民币。《送审稿》甚至为了增加可操作性，更好地确定赔偿额，拟规定：“法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，法院可以根据权利人的主张判定侵权赔偿数额。”这些都是值得期待的改进。就台湾地区的立法而言，关于侵害著作人格权损害赔偿数额的计算的规定明显不够明确；适当增加法院依法酌定赔偿数额的考量因素，似可增进赔偿数额确定的可操作性。

    四、结语

    作为最基本的权利救济手段，著作权之损害赔偿责任在著作权法体系中具有重要地位。从海峡两岸著作权法及相关司法判例来看，两岸在侵害著作权之损害赔偿责任的适用要件、精神损害赔偿与惩罚性赔偿的适用、损害赔偿数额的确定等方面，有着许多的相同或相似的规定或司法态度。比如，两岸均主张侵害著作权之损害赔偿责任的适用应包括行为具有违法性、有损害后果、因果关系等要件；两岸基本上对侵害著作权适用精神损害赔偿持赞成态度。同时，因受历史、公共政策等因素的影响，两岸在侵害著作权之损害赔偿责任的具体规定以及相应的司法理路等方面仍存在着许多差异。严格而言，两岸相关立法均有值得推崇的地方，也有应进一步完善的地方。

    诚然，本文研究仅是在比较中寻得制度完善的一种初步尝试。这意味着本文的许多研究仍有值得进一步商榷或批评改正的地方。此外，限于资料之欠缺以及文章含量等因素，与侵害著作权之损害赔偿责任有关的许多内容，如损害赔偿的基本原则、损害赔偿与其他民事责任之间的关联、合作作品著作权侵害的赔偿、数人共同侵权之损害赔偿等，本文并未作讨论。希冀在不久的将来，笔者能够在进一步收集资料的基础上，对上述未尽之相关内容展开深入的比较研究。

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