合理的法律解释很大程度上能够确保案件判决的公义。不合理的法律解释毒害的不单单是一个案件的判决，而是往后无限个案件判决。作为对刑法规范含义阐释的刑法解释更为重要，因为刑法的适用直接影响到公民最基本的权利，其处罚最为严厉，甚至不可挽回，所以确保刑法解释的合理性历来是刑法学者追求的一大目标。

    一、现有学说立场

    为了追求刑法解释的合理性，学者们提出了诸多颇有见地的观点，大致可以分为以下几类：

    主观主义解释论，又称为形式主义解释论或者立法者意思解释论，该立场基于三权分立理论原则，认为刑法解释都是刑事法律制定时立法者意思的理解。但随着绝对的三权分立主义的破产，主观主义解释论备受批判并受到客观主义解释论的猛烈冲击，主要批判包括有：第一，法律规范的真正意义之发展受制于法律文本“守旧的意思”而不能满足社会发展的需要；第二，立法者的意思即使通过立法历史材料，但由于人的认识理性局限也使得解释者难以完全理解立法者的意思；第三，立法者在立法时的主观意思在法律上并不具有约束力。鉴于批判的冲击，主观主义解释论者修正原有的观点并形成了温和的主观主义解释论。以“此时立法者所意愿者”，即逾期之今日立法者的意志来取代历史立法者的实际意志{1}。当然，主观主义解释论难免走入对立法原意及形式合理性追求的困境从而导致刑法解释结论与刑法适用的实质合理性被忽略而彰显了刑法的滞后和不完备。

    客观主义解释论，又称为实质的解释论，认为法律应当跟随社会的发展而发展，因此法律解释在于宣示文本的内在意义和目的，也就是规范文本在解释时社会客观情状的意思。该立场随着绝对的三权分立主义的破产，法律解释权成为司法权中应有之义后，法官享有司法解释权而不再拘泥于寻找立法原意。另外，理性主义的破灭，实证主义的兴起，科学主义和非理性主义成为了主流后，人的理性被限制在经验和现象的范围内，人的本质不再是仅仅看成人的理性，法律的解释不再是迷信立法意图，而在于探究法律对解释者的意义。由于根基性理论占据主流地位，因此客观主义解释论成为至今最具影响力的立场理论。尽管客观主义解释论解决了刑法滞后性和不完备性问题，但该立场也是备受批判的，批判的观点集中在被解释后的刑法违背罪刑法定原则并有造法之嫌，破坏刑法的稳定性。

    折衷解释论，随着主观主义解释论和客观主义解释论的论战深化，有学者吸收两种立场的优点并形成折衷立场，这个立场为我国学者所津津乐道。如有学者则认为刑法解释应以客观解释为基础，只有客观解释的结论荒谬时，才应采取主观解释{2}。也有观点认为：以主观解释论为主，兼顾客观解释论的观点{3}。但折衷解释论依然流于上述两立场的困境，始终没有解决问题。上一种观点将流于客观主义解释论的结果，因为既然没有时过境迁，那么何须解释呢？而后一种观点则流于主观主义解释论的结果，因为客观解释论本身与解释时社会情状相适应的，所以难以出现荒谬的结局。

    除了上述三种主要的立场外，也有其他少数派的观点，如解释主体说{4}，该观点在英美法系国家中比较盛行，主要观点在于：那些有权去解释法律的人才是法律意图和目的的给予者。有学者吸收这一观点而建议：逐步建立以法官适用解释为主体的刑法解释机制，以及提升判例在刑法解释中的地位和作用{5}。还有学者提出利益衡量验证的观点{6}，选取社会效果最优的解释。

    上述诸种立场和学说多采用纯粹的逻辑推理模式，而且也试图寻找一种标准或者原则能得出合理的刑法解释结论。然而标准或者原则往往是抽象的，因而可能成为再解释的对象，而且这些观点忽略了社会上复杂的利益关系，因而成为一种桎梏。为此，我们摒弃这种抽象的模式而选择一种工具方法论——博弈分析方法。

    二、博弈分析方法在法学中的应用

    博弈分析方法在法学中得以应用，最早起源于英美国家，后随着论著不断翻译到国内而得到长足的发展。根据有关学者的归纳，博弈论至少有四个基本特征：群体性（group），我们生活在二人以上的世界里，只要我们不是罗宾逊；互动性（interaction），事情的最终结果取决于所有人的行动；策略性（strategic），每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性；理性（rationality），所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动（所谓关于对手的信念）而选择一个最优对策。只要我们关心的问题场景满足这几个特征，那么博弈论就能派上用场{7}。博弈论的分析架构下包含两个假设：即参与人完全理性以及博弈问题的结构（或者对博弈问题的描述）和完全理性是共同知识。

    法律的运行不可能在罗宾逊的世界中出现，其最终结果将取决于社会上所有人的行动，所有人在行动时深明法律的大义并有完全的理性。当然，有人会反对所有人都是完全的理性，尤其是违法犯罪的人，一个基于激情而犯罪的人是在缺乏理性的基础上实施行为，尽管得到一定的宽恕，但这种宽恕也许是来源于非理性的因素。但根据霍姆斯的“坏人”理论，坏人具有如同好人一般多的理性{8}。法律的运行有着与博弈论的分析框架下的相同假设，博弈论为法学提供一个实证理论基础，它描述人们在一个制度环境（博弈规则）下是如何做出行动决策的，这些行动导致了什么结果，这些结果是从个体偏好中得到合理的社会目标，这个过程中应该体现一定价值标准以及解决不同价值准则之间的折中——法学中的话题叫社会公平或者正义，而一旦我们确定了社会目标，那么可以设计合理的制度（法律可能是其中最重要的），使得在这个制度下人们博弈的结果尽量处于或接近社会目标集合。这种处于或者接近社会目标集合的行为结果，对于个人或者某个群体来说，不一定使他们利益最大化，但这个结果是他们最合理、最优先的反应，同时也是整体利益最大化。这种结果实质上是博弈论中的一个核心解概念——纳什均衡（Nash Equilibrium），它是基于这样一个原理，即参与人可能采取的策略组合是其中给定其他参与人选取的策略、没有人能通过选取别人的策略而改善自己状况的策略组合。纳什均衡是一种策略组合，使得每个参与人的策略是对其他参与人策略的最优反应{9}。当然在博弈中也会存在一种状态，在这种状态中如果不存在其他的策略组合，在其中至少一个参与人的状况能更好而其他参与人的状况不会恶化，这一状态就是帕累托最优（Pareto—optimal）。帕累托最优是比一般均衡更优的一种社会状态{10}。

    博弈论，尤其是纳什均衡和帕累托最优理论，为法学领域提供了实证理论和方法支持，博弈论为法律问题的解决提供了一个方案，这个方案不一定是最完美的，却是最合理和最优的。

    三、刑法解释的博弈分析

    对于刑法解释，我们不一定追求尽善尽美，但可以是一种和谐，和谐的解释方为合理的解释。个刑法解释能够协调诸方关系，并使解释方基于其自身利益考虑接受这种解释，那么该解释是合理的，哪怕存在瑕疵。博弈分析方法正是为这样的解释提供了实证基础。

    （一）解释方理性的假设

    在刑法解释领域内，博弈的参与人是解释主体，称作解释方或者解释者。根据传统法律解释主体进行分类，法律解释包括正式解释和非正式解释，那么解释主体包括：法院、检察院、律师、学者、市民、被告人、受害人等。再以立场加以区分，可以将解释主体分为以下几个解释方，即法院、检察院、被告人方（包括辩护律师）、受害人方（包括代理律师）、市民（包括学者）。这些解释方都具有以下特点：第一，自利性，在作出刑法解释时各解释方都会站在自身个体或者群体的利益下作出解释；第二，利益追求最大化，在作出解释时，各解释方都会在充分考虑其他解释方的策略并争取让自身所角逐的利益最大化；第三，对相关刑事法律信息的充分了解。

    博弈分析框架下的一个前提假设是参与人的完全理性。这就要求在博弈分析方法下的刑法解释方是完全理性的。完全理性意味着每个参与人不仅知道什么样的行动能使自己的选择最优，而且还能够预测到其他参与人的最优选择。博弈问题的结果和完全理性是共同知识（common knowledge）。所谓的共同知识，就是如果有一种每个参与人都知道的“信息（或者事件）”，并且每个参与人都知道每个参与人都知道它，并一直递延下去，那么这种“信息”对参与人来说就是共同知识。这种共同知识，笔者统称为刑事法律相关信息。解释者基本上能得到刑事法律相关信息，即使是最为无知的犯罪嫌疑人都可以通过辩护律师知道刑事法律相关信息，而且“无论选择者（解释者）的心理状况如何，当行为与理性选择模式相一致时，它就是合乎理性的”{11}。尽管解释各方有着自身利益的最大化追求，但在作出一个最优的刑法解释时，所有解释方都不会是盲目地最求自己利益的最大化而忽视其他解释方的利益。

    （二）刑法解释的博弈分析

    解释者是具有完全理性，并有共同知识这一前提假设是成立的，在这一假设中我们将继续展开解释者通过利益博弈而产生最优的刑法解释。

    首先，我们不得不承认一个刑法规范是一个复杂的利益网络，因此刑法解释中必然存在着诸多利益的相关。一种法律制度不单单是一套规则，它还是由许多人组成的一个复杂网络，组成它的人中有律师、立法者、法官、警察、公诉人、行政官员、陪审员以及其他帮助建立和执行法律的人。这些人的行动，他们组成的群体，他们所受到的压力，它们所具有的影响，影响着一个社会所得到的公正的种类{12}。而一个具有意义的刑法解释都是一次利益在社会不同群体中的再分配，总是会充满着利益的博弈。

    其次，确保完整信息获得的程序性规则构建。哈贝马斯的沟通行动理论提供了一个很好的启示，实现沟通行动合理化最重要的途径是：在建立共同价值规范和充分论证基础上平等对话。真理就是人们在理想对话情境下所达成的共识{13}。在刑法解释中，为所有与法律解释结论相关的人建立理想的沟通情景，允许并且鼓励他们进行商谈、辩论，在此基础上方能使各解释者获得最完全的信息，进而得到最优的法律解释结论。

    最后，一个最优的刑法解释必须是各方解释策略中的纳什均衡和帕累托最优的结果。解释者对某一刑法规范的解释不会不修边幅的。为什么没有人，哪怕是被告人方，将谋杀解释为无罪呢？因为这种为自己脱罪的解释在策略上不会得到其他博弈者（解释者）的接受，甚至会引起其他博弈者（解释者）联合的反抗。所以，对于某一刑法规范的解释，就被告方来说，他会尽可能以有利于被告人一方进行解释，但不会漫无边际，起码这种解释要为法院、公诉方、被害人方甚至社会大众有所认同。对于被害人方，他们力图以最不利于被告人的方式进行解释，以抚慰其创伤，但他们不会将盗窃一块给极度饥饿者吃的饼而使该饥饿者饿死的行为解释成为杀人，当然被害人方也可能因为被告人的积极赔偿等罪后情节而对被告人进行了谅解，并作有利于被告人的解释，这种情况在司法实践中也是常见的。对于检察方，他们需要彰显法律的权威，同时由于诉讼地位，往往站在被告人利益的反方向解释法律，尽管可能产生不利于被告人的利益进行解释，但其作的解释不会罔顾法律的适用范围，甚至该解释可能为被告人所接受，因为他们深知他们的解释是受到制衡的，这种制衡不单单来源于被告人方，也有可能来源于其他国家机关、社会团体、其他公民。此外，很多学者在检察机关是否正式解释的主体问题上持否定的态度。在博弈分析方法下，对此并不关注，因为博弈的刑法解释结果中，检察方的解释不会因为检察机关是公务机关或者代表国家而赋予更大的权威性。在现实的刑事诉讼中，一个由公诉方作出并得到法院支持却背离宪法和法律的解释可能成为被告人方上诉的理由，并有可能使该理由在二审法院甚至再审法院中得到支持，原审公诉方和法院也有可能因此被追究错案责任，故公诉方会考虑到被告人方和被害人方的认可进行解释。被告人方、被害人方和检察方是博弈中策略考察最为激烈的三方，同时他们在诉讼中会想尽千方百计说服法院。

    法院在刑法解释的博弈中是至关重要的一方：首先，检察方被质疑是否具有正式解释权时，却没有质疑法院的司法解释权，甚至认定为权威；其次，各方解释的策略在理想的对话语境下，法院都应该进行倾听和归纳，并作出完全信息下的博弈决策；最后，法院是刑法解释博弈的最后决策者。当然，法院同样是深知其也受到与检察方类似的制衡；法院所谓权威性的解释违背宪法和刑法，从而得出侵害被告人权益的判决时，被告人会提出上诉或者申请再审，甚至采取偏激的上访；当侵害了受害方的权益时，受害方会请求公诉机关抗诉，乃至上访。此外，有学者提出，法院必须坚持“绝对排斥利益原则”{14}维护司法公正。但从博弈的假设上，我们并不排除法官的自私自利，但一个完全理性的法官会作出充分的理性考量，不会因其自利而选择背离罪刑法定原则的刑法解释，因为这不是最优的解释策略。还有人提出，法院应当保持司法中立，不应受到社会大众的影响。在中国传统社会的司法体制下，我们也很难要求法官完全脱离社会，只要法官是社会的一份子，他就必然受到来自社会的影响。在博弈的语境中，我们允许法官受到这种影响，其他解释者他们也是社会一分子，也受到这种影响，而且也知道其他人受到这种影响，所以他们在解释时也将这种因素考虑进去，法官在解释时也是这样行动的。

    在刑法解释的博弈中，我们不应忽略作为社会普罗大众的解释方，因为每个刑法解释不单单影响本案当事人，更有可能影响日后不特定多数的案件，这些案件的对象可能是社会中不特定的某个人。市民方的解释，尽管在刑法适用过程中的权威性不一定很大，但他是制衡其驰解释方的重要力量。脱离社会大众的解释，将是违背社会最基本的常识、常理、常情，在基本法理下，这种解释必然不会被采纳，毕竟作为解释对象的具体刑法规范是广大公民选举出的人大代表制定的。当然《司法解释备案审查工作程序》已规定对司法解释的审查程序以保障社会大众有足够的力量去保障刑法解释的最优性。

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