一、《刑法》第25条第2款的现有解释与过失共同正犯否定论

    刑法思考方法可以分为立法论的思考与司法论的思考。“立法论的思考是关于法律的思考，而司法论的思考是指根据法律的思考”。[1]因此，法律的存在是司法论之思考的前提，法律所规定的内容是司法论思考的根据。刑法理论以及刑事司法中采用的是司法论的思考，所以不能超出上述思考方法的一般规则，也即刑法理论以刑法规定为前提，刑事司法也以现行法的存在为逻辑演绎的起点。

    过失共同正犯是刑法理论中一个较为复杂的问题，在刑事司法中也存在过失共同正犯的现象。比较考察日本刑法中的过失共同正犯论，可以看到其已形成自身的特色。在日本，过失共同正犯肯定说并不是从一产生就占主导地位的，进入1970年代，肯定过失共同正犯的见解才开始增加，逐渐成为多数说，其中一个主要原因便是“肯定过失的共同正犯的判例早就已经存在。最高裁在昭和28年肯定了过失的共同正犯（最判昭28·1·23刑集7·1·30），告别了大审院时代的否定说”。[2]此后，下级法院的审判例对过失共同正犯也予以了肯定。但是，根据上述司法论之思考方法的法则，判例的观点必须要有实定法的支撑，与实定法相违背的判决无疑是违反罪刑法定原则的。因此，笔者认为，日本肯定过失共同正犯的判例出现并不断增多，与《日本刑法典》的相关规定为判例形成提供可能性的前提不无关系。《日本刑法典》第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”“60条的规定在表述上并未将共同正犯的成立限定于故意。因此，过失犯的场合肯定共同正犯的可罚性也不是不可能”。[3]也即该条规定仅仅表明二人以上共同实行犯罪的行为人为共同正犯，至于共同正犯只能由故意犯构成，还是也能存在于过失犯之间，并未明确规定。也正是这种简洁的立法规定，为学说与判例采过失共同正犯肯定说提供了可能。

    与日本的情况不同，我国的立法一直被认为明确否定了过失共同正犯的成立。我国《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”该规定一般被认为是我国《刑法》明确否定过失共同正犯成立的明证。理论与实践也都是以这种对法条的解释与判断为前提，来对待过失共同正犯问题的。例如，有学者认为，“中国现行刑法的规定，明确否定了过失的共同犯罪，不仅否认过失的教唆犯与帮助犯，而且否认过失的共同正犯。因此，试图从解释论上肯定过失的共同犯罪，几乎不可能”。[4]又如“按照我国《刑法》第25条的规定，共同犯罪仅限于故意犯罪，共同过失犯罪不是共同犯罪，应当分别定罪量刑”。[5]基于此，在我国，过失共同正犯否定说处于通说的地位。

    二、《刑法》第25条第2款现有解释所产生的困境

    将《刑法》第25条第2款之规定解释为法律明确否定了过失共同正犯，在理论与实践上都会陷入一系列的困境之中。

    （一）枉法裁判难以避免

    坚持我国立法明确否定过失共同正犯的前提，导致司法实践中对诸多案件的判决难言坚守了罪刑法定原则。面对实践中广泛存在的过失共同正犯的现象，不以共同正犯的基本原理进行处理，得出的不合理结论恐怕是我们自己的正义观念都难以接受的。“康德早就注意到，我们的思考总是以初步的判断为导向展开的；这种初步判断为理性的运用提供了目标和方向：‘初步的判断是十分必要的，它是所有的思考和调查过程中的理性的运用都不可缺少的；因为它在研究过程中对理性起引导作用，为理性提供不同的工具。当我们思考某一对象时，我们定然总是作出初步的判断，似乎对我们通过思考将要认识到的（最终的）认知已经有所感觉。’人们也可以把这种初步的判断称为‘预见’，‘因为早在人们对某一事物得出确定判断之前，已经对其有所预见’”。[6]就过失共同正犯来说，被作为该类问题加以研究的事例中，往往难以确定各行为人的行为与结果之间的因果关系。而所谓的同时犯，是指二人以上的行为人没有意思联络，同时对同一客体实行同一的犯罪。一般认为，因为同时犯在其性质上只是数个单独正犯的并列，各行为人都只应对自己的行为产生的犯罪结果承担作为正犯的责任。在发生了犯罪结果的情况下，当无法查明该犯罪结果是由谁的行为引起时，与共同正犯不同，对所有行为人都只能追究未遂的责任。而就德日刑法而言，过失犯的未遂一般是不受处罚的。就我国刑法理论来说，一般认为，过失犯是结果犯，过失犯不存在未遂形态。而如此一来，用同时犯的理论来解决数行为人过失导致一个结果发生，却又无法判明各行为与结果之间因果关系的案例显然会得出不合理的结论，承认过失共同正犯对于该类案件的妥当解决来说实为必要。对涉及过失共同正犯的事例，法官已经有预先的判断，即不处罚是不合理的，因此，适用过失共同正犯来处理相关案件成为必然，这在我国的司法实践中也可以看到。

    有学者认为，刑法仅仅承认了过失共同正犯现象的客观存在，对于过失共同正犯的成立仍持否定态度。现实中存在司法人员悄悄适用共同犯罪原则处理共同过失犯罪的情况。[7]例如，1993年5月2日，雷某、孔某相约至某旅游区招待所阳台，使用JW—20型半自动运动步枪，选中离阳台8.5米左右处一个树干上的废瓷瓶为目标比赛枪法。两人轮流各射击子弹3发，均未打中瓷瓶。其中一发子弹穿过树林和花溪河上空，飞向距离该招待所阳台约133米远的人行道某电杆附近，恰逢行人龙某途经该处，致龙某右肩中弹，倒地身亡。[8]在该案中，显然只有一人的行为导致了他人的死亡，但是由于因果关系难以查明，最后二被告均以以危险方法致人死亡罪定罪处罚，实际上是认定了过失共同正犯的成立。之所以说是悄悄适用，是因为在案件处理中，法官既未分别查明数行为人的行为与结果之间的因果关系，也就不可能适用同时犯的原理来处理该案；也没有明确主张适用了过失共同正犯的原理。

    随着相关案件的不断涌现，悄悄适用显然是难以为继的，因此，出现了司法人员以刑法承认过失共同正犯的现象或事实客观存在为由，明确认定过失共同正犯的成立。但是，为何刑法承认了过失共同正犯现象的客观存在，就可以视为刑法承认了过失共同正犯的成立？论者并未进行充分的说理。例如，“央视大火案”中，徐威在任职期间，擅自决定在央视新址施工区内燃放烟花，并指派邓炯慧等人筹办相关工作。2008年12月至2009年2月间，沙鹏在徐威的授意下，与刘发国、李小华、宋哲元共同商定从湖南购买A级烟花。耿晓卫带领刘发国、沙鹏、李小华、宋哲元等人进入央视新址工地确定燃放地点。胡德斌则按照徐威的指示通知田可耕、陈代义协助办理燃放前的工作。2009年2月初，刘发国委托物流公司使用汽车将A级烟花及燃放设备从湖南省运至河北省永清县，存放于刘桂兰的只具备C级仓储资质的供销社仓库内。2009年2月6日，沙鹏带领刘发国、曾旭等人再次进入工地查看燃放地点。陈代义协助并联系李俊义安排烟花进入工地事宜。刘发国同宋哲元、薛继伟、张炳建使用没有烟花爆竹运输资质的厢式货车将烟花及燃放设备运至央视新址燃放地点。在刘发国的指挥下，曾旭等7人在燃放地点进行烟花摆放、填药、连线、测试等工作。2009年2月9日，胡德斌按照徐威的指示通知田可耕及高耀寿做好燃放烟花的工作。田可耕、高耀寿即分别通知李俊义及陈子俊安排消防、保安工作。戴剑霄按照邓炯慧的指示，为燃放活动布置准备工作。2009年2月9日20时许，王世荣在徐威授意下，点火启动了烟花燃放活动。结果该烟花燃放造成重大火灾。一审法院认为徐威等21人的共同过失行为均构成危险品肇事罪，应分别以危险品肇事罪处罚。在上诉审中，上诉被驳回，维持原判。[9]又如，蒋勇、李刚过失致死案中，两被告受人雇佣驾驶农用车于2005年8日13日在某道路上行驶时，与当地徐某驾驶的农用车对向相遇，双方因让道问题发生争执并扭打。尔后，徐某持手机打电话，蒋勇、李刚以为其在纠集人员，即上车调转车头欲驾车离开现场。徐某见状，即冲上前拦在车前方并抓住右侧反光镜，意图阻止蒋勇、李刚离开。蒋勇、李刚将徐某拉至车后，由李刚拉住徐某，蒋勇上车驾驶该车以约20公里的时速缓慢行驶。后李刚放开徐某跳上该车后车厢。徐某见状迅速追赶，双手抓住该车右侧护栏欲爬上车。蒋勇从后视窗看到徐某的一只手抓住右侧护栏上，但未停车。李刚为了阻止徐某爬进车厢，将徐某的双手沿护栏扳开。徐某因双手被扳开而右倾跌地且面朝下，被该车右后轮当场碾轧致死。[10]对于这两个案例，实务部门都认为属于过失共同正犯，只是按照我国刑法的规定不按照共同犯罪处理。但是，要认定行为人构成犯罪必然是借用了过失共同正犯“一部实行全部责任”的原理先行判断，在判定成立犯罪的基础上再按照各自的犯罪定罪处罚，否则就难以解释案件处理的结论是如何得出的。

    不承认过失共同正犯，采用“一部实行全部责任”的原理来处理上述事例，就会得出违背我们自身正义观念的结论。因此，上述几个案例所遇到的因果关系难以判明的问题，实际上仍然是采用过失共同正犯的原理来进行解决的。因为，在因果关系难以判定的场合，只有采用“一部实行全部责任”的原理才可以将结果归责于数行为人。实际上在“央视大火”案以及蒋勇、李刚过失致死案中，法官也都没有分别证明各行为人的行为与结果之间的因果关系，且以刑法承认了过失共同正犯的事实或者现象为理由认定共同过失犯罪的成立，只是在定罪处罚时分别处理。但是，仅仅以刑法承认过失共同正犯之事实或者现象的客观存在为理由，是难以为上述案件的处理提供充分依据的，因为事实与规范毕竟不同，这里缺乏司法上据以裁判的法律规范。如果认为刑法明确否定过失共同犯罪的成立，则不能适用“一部实行全部责任”的原则来处理上述案件，各行为人与结果之间的因果关系就应当分别证明，这不会因为过失共同正犯作为事实、现象的客观存在以及这种客观存在被法律承认而改变，进而依照我国刑法明确否定过失共同正犯成立的法律解释前提，显然会存在法官违反罪刑法定原则枉法裁判的问题。对枉法裁判的担忧在现存的法律解释前提之下是无法解决的，学者们在批判之余对司法实践也不会有更多助益了。

    （二）司法解释与立法相抵触

    坚持将《刑法》第25条第2款解释为立法明确否定了过失共同正犯，难以对2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条的规定作出合理解释。该条第2款规定“交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处”。交通肇事罪是过失犯罪，如果坚持我国刑法明确否定了过失共同正犯，那么难以证明这一司法解释的合理性。

    有学者对此解释持支持态度，理由是：“第一，车辆驾驶人员肇事引发交通事故虽然是过失的，但在交通肇事后的逃逸行为却是故意的。尽管前后在主观方面发生变化，有所不同，但刑法并非因此对故意逃逸的行为单独定罪，而是将‘交通肇事后逃逸’以及‘因逃逸致人死亡的行为’规定为交通肇事罪的加重处罚情节，一罪论处。第二，指使者虽未帮助或教唆实施肇事行为，但在明知肇事已发生的情况下，仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为。最终，肇事行为与共同逃逸行为造成了被害人死亡的后果，指使者和肇事者对肇事后的逃逸具有共同的故意，故指使者应与肇事者共同对这一后果承担刑事责任，并且只能以交通肇事罪的共犯论处”。[11]可见，这一观点仍然是力图将这一司法解释的规定纳入共同犯罪只限于故意犯的逻辑前提之下。但是正如张明楷教授所言，这一肯定观点“意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯，换言之，存在着‘基本的过失犯+故意的加重犯’的情形，这是难以被人理解和接受的”。[12]此外，一般认为，结果加重犯中行为人对于加重结果至少有过失，也就是说行为人对加重结果的主观罪过既可以是故意也可以是过失。那么上述观点将司法解释的规定理解为对加重结果的罪过只是故意，而排除过失则缺少充分的理由。

    总之，笔者认为，基于我国《刑法》明确否定过失共同正犯的法律解释前提，对于上述司法解释存在的合理性，甚至是合法性都应当提出疑问，其存在着与立法相抵触进而否定立法的缺陷。而司法解释尽管也属于对法律的解释，但由于我国有权司法解释自身的特点，其一旦被制定，对于司法实务就具有广泛的效力。例如，实践中有观点认为，“共同过失问题在我国司法实践中并不是一个陌生的概念，如《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中就有交通肇事罪的共犯问题的规定，处于监督与被监督关系的重大责任事故类犯罪也普遍存有共同过失”。[13]由此可见，此处的观点不仅认同上述司法解释对共同过失犯罪的规定，而且进一步将共同过失扩展到“处于监督与被监督关系的重大责任事故类犯罪”，在处理时“按照我国现行刑法规定，不能以共同犯罪论处，只能对他们分别定罪处罚”。[14]以这种具有违反罪刑法定原则嫌疑的司法解释指导司法实务显然存在疑问。

    （三）对同等对待原则的背弃

    坚持我国立法明确否定过失共同犯罪的前提，会产生相同情形不同处理的不公正结论。

    一般认为，结果加重犯中行为人对于加重结果至少要具备过失，因此，在结果加重犯的场合下，当数行为人对于加重结果都存在过失时，是否承认结果加重犯的共同正犯就会存在问题。如果认为这种情况下不成立结果加重犯的共同正犯，则会遇到因果关系难以确定的情况下，结果难以归属的问题。如果承认结果加重犯的共同正犯的成立则又会产生新的疑问，例如学者指出，“在结果加重犯的情况下，共同犯罪人既然共谋实施某一犯罪，那么其对于犯罪中可能发生的加重结果应当是有所预见的，所以主观上亦有过失。因此，共同实行犯中的各共同犯罪人对加重结果都应承担刑事责任，而不论其加重结果是否由本人的行为直接造成。例如，甲、乙共谋伤害丙，在共同伤害的过程中，甲无意一石击中丙的头部致其死亡，构成了故意伤害罪的结果加重犯。为此，甲、乙应成立结果加重犯的共同实行犯”。[15]

    相同案件相同处理是实现正义的基本要求。“法律思考所使用的一种特别重要的理性考量模式是同等对待原则。该原则要求对实质上相同的事物同等对待，而对实质上不同的事物不同对待”。[16]在数人过失行为共同导致损害结果发生的场合，对加重结果存在共同过失的结果加重犯的场合可以存在共同正犯，而不承认单纯共同实施过失行为的行为人构成过失共同正犯，笔者认为是不符合同等对待原则的。尽管相同的事物也存在不同处理的可能，也即相同事物同等对待的考量模式还是为相同事物不同对待留有空间，只是这种不同对待需要正当的理由。那么，承认结果加重犯的共同正犯而否定过失共同正犯是否具有正当理由，学者之间对此也未有更多的研究。

    （四）理论研究与司法实践相脱节

    坚持将《刑法》第25条第2款解释为立法明确否定了过失共同正犯，在理论上导致的状况是学者们将主要研究集中于过失共同正犯成立与否的问题，以及主张在立法论上肯定过失共同正犯。[17]一方面，主张在立法论上承认过失共同正犯，对我国的立法关于共同犯罪的规定进行修改、重构，固然是一劳永逸的解决办法，但是，这实际上却对于现实中存在的过失共同正犯案件的处理毫无益处。另一方面，在肯定说的前提下，对于过失共同正犯如何成立，成立条件是什么等方面的研究还不够充分，也即，由于上述法律解释之前提的存在，现今有关过失共同正犯的研究，是与实定法以及通说观点不相容的，致使过失共同正犯论游离于理论体系之外。但是体系性的思考有其自身的优点，即“通过维持法适用过程中的统一性和合理性，防止在解决具体的事例中所可能出现的法适用者的恣意性和不合理性”。[18]“明确犯罪有哪些成立要素、检讨具体的事实属于哪个要素，可以从具体案件的复杂多样的案情中区分出重要者与不重要者。在体系上考察诸要素的关系，这个事实所具有的意义会更加明确。事先建立理论的体系，法官在处理各个案件时，感情、案件的特殊性受到限制，就能做出公正统一的裁判”。[19]而另一方面，实践中不断出现的关于过失共同正犯的刑事判决，使得过失共同正犯可以成立的观点正在缓慢地获得效力，其所面对的实践难题及其解决的可能性使得这种观点获得司法部门接受的或然性正在不断增大。“一个持续出现的事实是，在法律发展的一定阶段，某种解释的可能性、某项一般法律原则或者某一漏洞填补的做法会被提出并讨论，并缓慢地获得其效力；也就是说，它们被司法／执法机关所接受的或然性不断增大”。[20]而过失共同正犯论却长期游离于理论体系之外，对其研究得不到深入展开，也就无法为实践中认定过失共同正犯的成立提供理论上的参考。法官恣意产生的危险性增大了，关于过失共同正犯的适用也处于极不安全与不稳定的状态之下。例如上述“央视大火案”中，被告人薛继伟、张炳建使用没有烟花爆竹运输资质的厢式货车将烟花及燃放设备运至央视新址燃放地点的行为，以及被告人刘桂兰为A级烟花及燃放设备存放提供只具备C级仓储资质的供销社仓库的行为何以成为危险品肇事罪的客观行为，以及这些行为与危害结果的因果关系如何等问题，并没有详细探讨。将明显与危害结果没有因果关系的行为也纳入过失共同正犯的共同行为中，即便在承认过失共同正犯的情况下也不能被认为是妥当的。

    三、言语行为论与《刑法》第25条第2款的规范构造

    为了解决以上困境，笔者认为，需要对《刑法》第25条第2款进行重新解释，为过失共同正犯在司法论或者解释论上的展开提供规范前提。而就法条的重新解释与判断来说，笔者将借助言语行为论来分析《刑法》25条第2款的规范构造，进而对该条文进行规范的理解。

    （一）言语行为论与行为规范的渊源论

    规范论首先面对的问题是，刑罚法规是否内含了行为规范，制裁规范与行为规范如何在论理的关系上内在于同一法条？此问题从规范论的最早提出者Binding开始，就是理论探讨的核心。

    Binding认为，犯罪人不是实施了违反刑罚法规的行为，相反，其所实施的是符合刑罚法规前句所确定的构成要件的行为。因此，犯罪人不是违反了刑罚法规，而是违反了作为刑罚法规之前提的对行为人一定行为的禁止或命令的规范。[21]进而规范是存在于刑法之外的，具有独立于刑法的意义就成为当然结论。日本学者宫本英修基本采纳了Binding的规范论主张，认为由于犯罪是违反规范而符合了刑法，所以刑法是以规范为前提的，而规范绝不是以刑法为前提的。规范与刑法是相分离的。[22]规范是事前存在的行为规范，以及事后作为评价规范而起作用的。在宫本英修的规范论中，规范违反是与构成要件也即其所谓的可罚的基准类型无关系的。规范违反的行为就是违法行为，其是可罚评价的前提。宫本英修的犯罪论体系就是区分规范的评价与可罚的评价的二阶段体系。规范违反也即违法判断是独立于刑法的判断。但是，宫本英修这种以其规范论为基础的犯罪论的最大问题就在于，作为违法性的行为规范违反中的规范，是作为前刑法的一般规范而与刑法相分离的独立规范，其不是通过构成要件所表现的实定法规来理解的。无论是Binding还是宫本英修，其认为行为规范是独立于刑法而与构成要件没有关系的观点，由于其可能存在的损害刑法罪刑法定主义的机能而不能得到支持。此外，这种规范论也不能对某些犯罪类型作出妥当的说明。例如我国《刑法》第275条规定的故意毁坏财物罪，是只能由故意行为构成的犯罪。过失毁坏财物的行为由于在该刑罚法规中没有处罚过失犯罪的特别规定，因而是不构成犯罪的。尽管过失毁坏财物的行为在刑法上不构成犯罪，但是过失毁坏财物的行为在民法上却要承担相应的损害赔偿责任。由此可见，在刑法之外存在一般的规范的观点很难对此作出合理解释。某种行为规范实际上应当被归属于固定的部门法领域，刑法领域的行为规范的寻求是不能独立于刑法规定而进行的。因此，关于行为规范的对象与内容的讨论基本上是建立在其与构成要件存在紧密联系的基础之上的。

    如果认为行为规范不是前刑法的规范，而是被刑罚法规本身所包含的，那么，以“……的，处……”为规定形式的刑罚法规中如何得出禁止、命令的行为规范呢？也即如何从刑罚法规中导出行为规范呢？我国学者尽管多数认为，刑罚法规中包含有禁止、命令的行为规范，但如何得出这一结论却是缺少论证的。笔者认为，刑罚法规作为一种语言表达，可以从言语行为论的观点来分析其真实蕴含。言语行为理论是英国哲学家、语言哲学牛津学派的主要代表J．L．奥斯汀（J．L．Austin）创立的理论。“按照传统的语言观，语言和行为是两码事，或者说，语言是一种思维工具，仅仅用来表达思想，表达抽象的意义”。[23]奥斯汀认为，语言不仅是提供描述事实和状态的信息，还在于完成某些其他的行为。语言使用既是一个组词造句的过程，也是一种做事行为，[24]也就是说“发出话语就是实施一个行为”，[25]例如说“我许诺……”的同时就完成了许诺行为本身。这就是言语行为理论的主要观点。以此为基础，奥斯汀指出，人们在说任何一句话时，实际上同时完成了三种行为，即话语行为、话语施事行为以及话语施效行为。其中，话语行为相当于说出某个有意义的语句；话语施事行为是指以一种话语施事的力量实施了诸如告知、命令、警告、承诺等行为；而话语施效行为则是经由说些什么而达到某种效果的行为，如使信服、使惊奇、使误导、劝服、制止等。[26]例如，当某人喊出“着火了！”实际上就完成了三种行为：第一，“着火了！”这句话本身是有意义的，他人能够理解其中的意义，因而说这句话时就完成了话语行为。第二，通过说出这句有意义的话完成了一个告知或者警告行为，告知或者警告他人发生了火灾，产生了危险，这就完成了话语施事行为。第三，听到这句话之后，周围人群或出现惊恐而四散逃离，或齐心协力一同救火，这便是由说话产生的效果，即话语施效行为。

    刑罚法规的条文规定不过就是立法主体所进行的言语行为。以我国《刑法》第232条故意杀人罪的规定为例，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。对此进行言语行为论的分析，即：首先，该规定是一个具有意义的语句。对这个语句自身意义内容的分析，例如与所杀之人相关联的人的始期与终期的标准问题；以及具体案件事实是否能够被“故意杀人的”所提示的构成要件涵摄的问题等，使得立法者在规定这一条文时就完成了话语行为。其次，通过刑法的公布，使该条规定的内容对社会之一般人产生威吓，进而起到抑制杀人犯罪的效果，这便是所谓的话语施效行为。再次，就话语施事行为来说，在刑法服从者之国民的立场上，伴随话语施事力量而存在的是对由该条前半段所记述的故意杀人行为的禁止，即此时该规定所完成的话语施事行为是“禁止杀人”这种禁止行为。而对杀人案件进行审判的裁判者来说，该条规定为故意杀人罪的认定提供了定型化的标准，并要求法官按照此定型化的标准处理案件。由此可见，对不同的对象，具有一个意义的条文语句会因为不同的话语施事力量而实施不同的话语施事行为。[27]由此，刑罚法规前半段提示构成要件的部分具有两种机能，即以规范服从者为对象时所具有的行为规制机能和以裁判者为对象时提示判定标准的机能。进而刑罚法规既是行为规范也是裁判规范。因此，行为规范为刑罚法规本身所包含，而不是存在于刑罚法规之外。

    （二）《刑法》第25条第2款的规范构造及其解释

    1．第25条第1款并未间接否定过失共同正犯

    《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”有学者认为该规定“间接地否定了过失共同犯罪”。[28]笔者认为，该条款规定并未间接否定过失共同正犯。该款内容规定的是按照共同犯罪处理的故意共同犯罪。也即在故意共同犯罪的情况下，按照共同犯罪的一般原则予以处理，是为了说明与过失共同犯罪处理方式上的不同。与第2款规定相协调，不以共同犯罪论处的二人以上共同过失犯罪自然不能规定于第1款之中。

    有学者认为，“在现有的立法条件下，对共同过失犯罪不以共同犯罪即共同故意犯罪处理首先在逻辑上没有问题——刑法已经将共同犯罪等同于共同故意犯罪，共同过失犯罪显然不能等同于共同故意犯罪，所以刑法规定共同过失犯罪不按共同犯罪处理，在这样的逻辑结构中是合理的，其实质就是且仅仅是对共同过失犯罪不能按照共同故意犯罪处理”。[29]即共同过失犯罪与共同犯罪是两个不同的概念，在处理上理应不同，进而认为，“是否承认过失共同正犯问题的实质和症结在于是否应将过失共同正犯纳入到共同正犯（犯罪）的统一概念中来认识”。[30]对此观点，笔者存有疑问。过失共同正犯是否属于共同正犯不仅仅是概念异同的问题，如果承认过失共同正犯同样要适用“一部实行全部责任”的法理，则难以说过失共同正犯是异于共同正犯的不同事物。因此，从实质上来看，过失共同正犯与故意共同正犯都属于共同正犯，定罪处罚时，在没有特别规定的情况下都应当按照共同正犯的处理原则进行处理。我国法律规定的特点正是在于对过失共同正犯的处理存在特别规定。

    总之，《刑法》第25条第1款的规定并未间接否定过失共同正犯的成立，其不会成为过失共同正犯规范前提重新解释的障碍。

    2．第25条第2款的规范构造与意义诠释

    如上所述，基于我国立法明确否定过失共同正犯成立的前提，即使认为刑法承认了过失共同正犯这一事实的客观存在，也不能由这种规范外的事实存在来指导规范的具体适用，甚至是否定规范的原本内容。也即，仅仅以刑法承认过失共同正犯的事实客观存在为由，并不能为在实践中以“一部实行全部责任”的过失共同正犯法理来适用明确否定过失共同正犯成立的规范提供合法依据。这种自相矛盾且有违法之嫌的规范适用是不被允许的。我国过失共同正犯要在司法论或者解释论上展开，必须对法律规定进行重新解释，为其提供必要的规范前提。笔者认为，规范的正确适用应当通过对法律的规范理解来实现。因此，如何理解《刑法》第25条第2款的规定是过失共同正犯规范前提重新定位的关键。

    刑法是一种规范，因此应当对刑法条文进行规范的理解。“基于康德对应然与实然命题的区分，法哲学，尤其是新康德法哲学，把法看成是一个命令与禁止的体系，即一个应然规范的体系。法不是对事实的描述，而是对行为的规定，是‘规定性’的命题”。[31]因此，将《刑法》关于过失共同犯罪的规定仅仅视为法律承认过失共同犯罪这种事物的客观存在，是法律对过失共同犯罪的纯事实的描述，而忽视了这一法律条文的规范性意义，笔者认为是对刑罚法规规范属性的无视。例如，《刑法》第232条对于故意杀人罪的规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”这一条文的规定所采取的完全是事实宣示的形式，没有出现“应当”或者“禁止”等词。然而，根据上述言语行为论的见解，我们不能认为这条规定是单纯事实的描述，而与行为规范无关。这一条文存在以下两层规范意义：第一，其要求人们不得非法剥夺他人生命，也即禁止实施侵害他人生命的行为；第二，其要求法官对违反前项禁令的人判处一定的刑罚。这一条文很好地体现了刑罚法规既是行为规范也是裁判规范的特点。由此可见，并不能因为一个法律条文仅仅采用了事实宣示的形式予以表达，就否定该法律条文的规范属性。

    《刑法》第25条第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一条文中所涉及的共同过失犯罪并不仅仅是对现实中存在的共同过失犯罪现象的事实状态的描述，而同样是对实践性的法律规范的规定。笔者认为，这一法律规定仅仅是承认了共同过失犯罪这种现象的客观存在，不能赋予其应有的规范性质，没有把握其作为行为规范以及裁判规范的本质。《刑法》第25条第2款规定在《刑法》总则之中，其与分则条文“……的，处……”的规定结构的不同之处在于，作为总则条文不具有具体的法定刑规定。但是，应当看到，在限制的正犯概念之下，《刑法》总则中共同犯罪一章的规定，本身属于刑罚的扩张事由。如果从刑罚法规规范构造的角度来看，共同犯罪的处理需要结合分则条文所规定的具体犯罪与总则的共同犯罪一般规定来进行，应当说总则共同犯罪的规定在行为规范的意义上是对分则所规定的禁止实施侵害法益行为的行为规范的扩张。因此，《刑法》第25条第2款规定本身具有扩张分则行为规范的性质而包含有一定的行为规范。

    综上所述，笔者认为，应当回到对法律规定的规范理解之中，把握刑罚法规的规范构造，探明法律规定的真实内容与意图。从这一条文中可以得出两层含义：第一，实施过失共同犯罪是需要负刑事责任的，因此要求人们不得实施过失共同犯罪，即《刑法》明确禁止实施过失共同犯罪的行为；第二，对于过失共同犯罪，法官不得按照共同犯罪处理，而应当按照各行为人所犯的罪分别定罪处罚。因此，从《刑法》第25条第2款的规范构造来看，其既是行为规范也是制裁规范。

    基于这样的理解可以认为，刑法对于过失共同犯罪这一犯罪形态是持明确禁止态度的，即要求国民不得实施过失共同犯罪行为。实施过失共同犯罪行为是要成立犯罪的。既然共同过失犯罪是《刑法》所明确禁止的行为，也就为国民提供了必要的行动指引。这就是《刑法》第25条第2款所具有的行为规范性。同时，从该条文后半段的规定也可以看出其也是制裁规范。而行为规范与制裁规范之间的关系，将为我国过失共同正犯的规范适用提供更为明确的基础。笔者将在下文详述之。

    四、行为规范的内容与《刑法》第25条第2款的机能

    尽管行为无价值论是以行为规范论为其规范理论之前提的，在行为无价值论看来，行为规范是对于人的意思及其行为起到统制机能的命令规范或者意思决定规范，但是对行为规范内容的不同理解却产生了二种不同的违法论以及规范理论。这便是一元的行为无价值论与二元的行为无价值论。前者认为，行为规范与结果产生并无关联，所禁止的仅仅是事前的危险行为。后者则认为，行为规范所禁止的是与法益侵害结果相关联的侵害行为。[32]按照一元的行为无价值论，行为规范的内容仅仅是指狭义的行为，而不包括结果。刑法的不法以及与此相关的构成要件都专门置于行为无价值的基础之上，进而否定了结果无价值对于不法的独立意义。这种观点的主要论据有：第一，只有行为而不是结果能成为禁止的对象。刑法禁止杀害他人，则在故意犯中禁止杀害他人的行为样态，在过失犯中禁止对他人生命有危险的行为才是可能的。结果在禁止之外，因此，也处于构成要件和不法之外。第二，由于结果的发生或者不发生在很大程度上是偶然的，因此其对不法是不重要的。[33]例如德国学者Frisch的规范论就以构成要件该当行为与结果归属相分离，行为规范与制裁规范严格界分为特点。其认为，行为规范是通过构成要件来表示的，构成要件该当的行为就是行为规范违反的行为。因此，行为的违法性是与结果以及因果关系相分离的。行为不是由于引起了结果而被禁止，而是因为违反了命令而被禁止。[34]通过这种规范论，Frisch将行为规范违反的事前判断方法贯彻到底，行为规范是排除了结果惹起的狭义的行为。因此，行为规范具有事前行为指引的作用，但不具有侵害惹起禁止或者侵害惹起回避命令的内容。Frisch认为，构成要件该当的规范违反行为的核心不是侵害的惹起，而是在事前进行判断的“客观上被否定的危险创出”。[35]而结果是与行为规范违反并存的制裁规范的要件。结果的发生是作为事后判断的制裁规范违反所要进行的判断。

    按照这种见解，决定违法性的仅仅是不包括结果的行为规范违反。一元的行为无价值论之所以采此种规范理论，主张将结果从不法中排除，是基于贯彻责任主义的考虑。[36]认为结果的发生是偶然的，则如果将结果发生（结果无价值）也作为不法要素，就使得为偶然事情所左右的结果发生具有了为个人的处罚提供根据的机能，这将陷入与责任主义难以两立的（恶的）结果刑法之中。[37]因此，在一元的行为无价值论者看来，结果不过是客观的处罚条件。因此，一元的行为无价值论被认为是将Binding的命令规范论贯彻到底的学说。[38]但是，一元的行为无价值论会扩大客观处罚条件的存在范围，反而有损责任主义原则。因为客观处罚条件是与犯罪成立无关但又规定着对行为的处罚的客观条件。客观处罚条件虽然是犯罪成立条件却不在行为人认识或者认识可能的范围之内，有违责任主义原则。因此，立于结果无价值立场的张明楷教授就避免使用客观处罚条件的概念，而提出了“客观的超过要素”的概念，可谓具有独创性。[39]而黎宏教授认为，责任主义原则要求，行为人只对在行为时所认识到或者所能够认识到的外部事实承担责任。承认客观处罚条件，则使行为人对没有认识或者认识可能的事实承担责任，这直接违反了《刑法》第14条的规定和刑法学中的责任主义原则，并最终落入与近代主观责任原则相冲突的、要求人们对偶然发生的结果也要承担刑事责任的偶然责任的窠臼。[40]梁根林教授则认为，基于责任主义原则的考虑，客观处罚条件的存在只能是责任主义原则的例外。[41]无论如何，按照一元的行为无价值论者的主张扩大客观处罚条件的范围，将结果都置于客观处罚条件范围之内的观点是与其所主张的责任主义原则相抵触的。此外，将结果仅仅理解为与当罚性相区别的，存在于不法外部决定要罚性的一种客观处罚条件的见解，是难以与实定法中结果存在的重要作用相协调的。在刑法中存在着许多结果决定着处罚与否以及轻重，也即影响行为不法的规定。例如在既遂与未遂中，按照一元行为无价值论，既遂行为与未遂行为都违反了相同的行为规范，因此在不法上没有区别，进而对两者在处罚上应当相同对待。这与各国刑法关于未遂犯较既遂犯从轻减轻处罚的规定是不相符的。此外，过失犯的可罚性就不是结果的发生，而应当是注意义务的违反，这与过失犯一般被认为是结果犯，只有结果发生才具有可罚性的通说观点是相抵触的。此外，在解释论上，一元行为无价值论的主张也未必妥当。例如在未遂犯中，一元行为无价值论采取的是主观的未遂论，由此，则不仅是不能犯，而且迷信犯由于其具有法益侵害的意思，也被认为实现了不法。[42]这无疑不当地扩大了处罚的范围。

    笔者认为，二元行为无价值论的规范理论是妥当的，即行为规范不仅仅以不包括结果的狭义行为为规制对象。依照上述言语行为论对刑罚法规之规范构造的分析可见，由于一个刑罚法规具有不同的话语施事力量，依此所实施的是不同的话语施事行为，行为规范与制裁规范是同一刑罚法规所具有的不同作用方法。尽管实施的是不同的话语施事行为，但是其所依据的语句内容是相同的。就故意杀人罪来说，条文的语句内容是“故意杀人”，则作为行为规范是禁止故意杀人；作为裁判规范是按照故意杀人这种定型化的犯罪类型来处理案件。构成要件作为一个整体，在为行为规范的基准提供行为类型的同时，也是制裁规范的前提要件。行为规范与制裁规范在对象上是相同的，制裁规范就是要对违反行为规范的行为进行评价。从行为规范的侧面，构成要件在提示行为规范之后，又和与其相冲突的依照刑法的例外允许规范或者其他法领域的允许规范而存在的允许行为规范进行优劣关系的调整。从制裁规范的侧面，犯罪的成立要件在构成要件该当性的判断之后，经过违法阻却事由的判断而具备了制裁发动的前提。无论是行为规范还是制裁规范，在构成要件的阶段上，就构成要件对行为的指导形象来说，与国民的行动自由相关的犯罪与刑罚向其预先告知的罪刑法定主义原则是重要的，而对法律适用者来说，通过构成要件给予其明确的适用准则同样是重要的。[43]

    笔者认为，行为规范中包含有禁止结果的内容，应当进行事前的判断。认为结果的发生是偶然的见解是不妥当的。以故意犯为例，行为人通过对因果关系的选择、支配来实现结果。基于这种故意行为而发生结果的情况下，结果的发生完全是必然的。即便结果未发生，也会产生结果发生的危险性。这种危险性也是结果无价值性质的，进而为不法提供基础，只是这种情况较之现实发生了法益侵害的情况在结果无价值的程度上较轻，不法的程度较低，这正是未遂犯较之既遂犯从轻处罚的根据所在。因此，结果也是禁止的对象，其与行为相结合就能够被禁止。正如Roxin所指出的，“从一开始，只有具体的法益侵害能够被认为是行为者的成果，这种结果才能被归责。归属论的目的，就在于将不属于行为的结果（因此是偶然的结果惹起）予以排除。在结果可以归责的情况下，行为无价值就在结果中明显地表现出来，在这个意义上结果就绝不是偶然的，而正是必然的不法构成要素。”[44]因此，刑法中不存在没有行为无价值的结果无价值。相反，结果无价值的外在结果发生作为不法的具体表现形式，也是不可欠缺的。因此，行为规范违反的内容包括“对构成要件该当结果的因果惹起”这种结果的不法，而不是仅仅以对保护法益的危险创出这种行为无价值为内容。

    当然，二元行为无价值论的主张也受到了批判。涉及到行为规范的问题主要集中于事后发生的结果如何与事前判断的行为规范相协调，从而保持理论上的一贯性。批判者认为，命令规范的作用不及于结果，因此，二元行为无价值论与其规范论基础是相矛盾的。[45]由于行为规范具有在人们选择行为时的指引机能，因此，应当在行为开始的时点确定其内容。以行为后发生的结果溯源而上至行为指引的变动是不能允许的。[46]由此可见，一元的行为无价值论才是将行为规范论贯彻到底的学说。对此，二元的行为无价值论内部也存在着争论。例如野村稔教授认为，与行为规范相关的行为无价值的判断是行为时的事前判断，而与制裁规范相关的结果无价值判断是事后的判断。[47]川端博则认为，从行为规范性的见解出发，结果的违法性也应当以行为时的情况为基础进行判断，即发生结果的客观归责应当以行为时行为人及一般人认识到的情况为基础进行判断。[48]基于本文前述规范论的立场，即结果包含于行为规范之中，则结果无价值的判断也应当在事前进行。应当基于一般人的立场进行判断，而作为事前判断的结果无价值则应当是抽象的法益侵害及其危险。只有在制裁规范中，作为制裁规范的发动条件，才是对行为以及法益的具体的侵害及其危险。

    综上所述，行为规范与制裁规范绝不是毫无关系的存在，行为规范与制裁规范在规范的对象上是相同的。制裁规范就是要对违反行为规范的法益侵害行为进行评价，并最终作出裁判。从《刑法》第25条第2款的规定来看，在行为规范上其所禁止的是以过失共同犯罪侵害法益的行为。因此，在制裁规范上就应当相应地对这种行为进行评价。“不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”的条文规定并不影响作为制裁规范之判断内容的以过失共同犯罪侵害法益的行为。因此，不论过失共同犯罪按照第25条第2款的规定最终如何定罪量刑，在制裁规范的评价机能上成为对象的一定是过失共同犯罪行为这种为行为规范所禁止的行为。所以，法官在适用作为制裁规范的第25条第2款时，就应当以行为规范所禁止的过失共同犯罪为评价对象，据此，进一步明确过失共同犯罪行为的界限，准确认定过失共同犯罪的成立。也即在决定各行为人所应承担的刑事责任之前，应当首先探讨过失共同犯罪的成立问题，以此确定结果是否要被归责于各行为人的行为。而如果认为《刑法》明确肯定过失共同犯罪行为要成立过失共同犯罪，则其中所包括的过失共同正犯这种形态的犯罪的成立，自然应当按照共同正犯“一部实行全部责任”的法理予以认定，即可以将结果按照“一部实行全部责任”的法理归属于各行为人。共同正犯的本质在于共同者行为的因果性的相互补充、扩张，以及作为正犯的不法（或结果）的归属。[49]第25条第2款的规定同样可以通过行为人因果性的相互补充、扩张来完成结果的归属，是符合共同正犯本质的规定。在认定过失共同正犯成立的基础上，法律又要求法官对各行为人分别定罪量刑。这就是我国《刑法》中存在的过失共同正犯的规范前提。

    五、结论——解释论上的过失共同正犯肯定说及其使命

    基于以上对《刑法》第25条规定的规范构造以及规范理解，笔者认为，我国《刑法》的规定并没有明确否定过失共同正犯的成立，相反《刑法》明确禁止过失共同犯罪的行为，并要求法律适用者对这种违反禁令的行为作出适当的裁判。在此规范前提之下，在解释论上采过失共同正犯肯定说成为可能。

    如上所述，以往我国关于过失共同正犯的法律解释前提将关于过失共同正犯的理论排斥于现存的理论体系之外，严重束缚了其自身的发展，使得我国的过失共同正犯理论长期停留于过失共同正犯成立必要与否以及在立法论上主张修改立法的探讨上，对于过失共同正犯如何成立、条件怎样以及成立范围的界限何在等问题缺少深入的研究。可以说，我国的过失共同正犯理论仍然处于日本刑法学界上世纪70年代的水平，[50]不能为司法实践中频发的类似案件提供理论支撑。对作为我国过失共同正犯规范前提的《刑法》第25条第2款进行重新解释，为过失共同正犯论在解释论上的展开提供了前提条件。而解释论上的过失共同正犯肯定说的使命就在于，按照现有的法律规定，进一步探讨过失共同正犯的成立条件，并为其成立范围划定合理的界限，进而为司法实践中涉及过失共同正犯的案件处理，提供坚实的理论支撑。

文章来源：http://article.chinalawinfo.com