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合同自由与合同正义

时间:2014-05-21 来源:网络

如果说自由有边界,那么正义就一定是自由的边界。只有在你不自由的时候,你才会感觉到自由的可贵,而在你自由的时候,你会发现自由与正义一样的模糊。要问什么是正义,我只能说能够使自由安全有效实现的就是正义。

合同自由实际上还是一种行为自由,无论是缔结合同还是选择相对人,无论是确定合同的内容还是变更或消灭合同都是一种行为,而这种行为在私法里的表达就是意思表示,因而,所谓的合同自由也就是这种意思表示的自由,所以与意思与表示不一致源于表意人自身的原因相比,意思表示不自由是指来自外在的压力导致表意人的意思与表示呈现不一致的状态,也就说这种不一致是来自他人的原因。如果说前者在一定程度上依然是意思自治原则的体现的话,那么后者则一定是违反意思自治原则的,甚至是体现为对表意人的意思的严重干预甚至是干涉。因而意思表示的不自由必然会影响到意思表示和法律行为的效力,而且法律也有必要予以救济。可见,合同自由本质上就是私法自治或意思自治在合同里的必然表达。只要我们我们依然确信合同法属于私法,只要们依然确定合同就是意思表示的合致,那么合同自由就不应该遭到质疑。当然,我们也不可以否认在某种意义上,一部合同自由史,就是合同如何受到限制,经由醇化,而促进实践合同正义的记录。但是,我们需要明白的是,任何时候,任何地方,自由都不会是绝对,自由都无一例外的受到限制,关键在于这种自由要被限制到怎么样的程度,也即自由边界到底在哪,而这一切最基本的原因就在于合同自由的交互性,就在于一方当事人的自由不可以阻碍另一方当事人的自由,因而合同自由实际上也可以被认为是一种被相互拘束的自由。但自由却从来也没有被质疑,相反却是人类从古自今孜孜以求的理想。所以,那些大声呼吁合同自由死亡的人们除了吸引别人的眼球之外,恐怕再没有更好的理由能够表明他们的用心。

合同正义无疑就是合同自由的边界,而且也只有合同正义是合同自由最正当的边界,正义永远也不会过度,因而争议不会有边界,也不能受到限制,被限制的正义就是不正义。一般人认为,合同正义本质上属于平均正义,也就是说对任何人都同样看待,双方的所得与所失应该是对等的,而不应该考虑其身份与地位如何。对此,美国的波斯纳大法官在《法理学问题》里也有精妙的论述,合同正义主要作用与人们之间的交换关系,又称为交换正义,其法律上的适用领域主要是私法,尤其是合同法。据此,合同正义应该包括:第一,给付与对待给付之间应该具有对等性。也就是说通过合同而进行的交易是公平的,而暴利行为不仅因为违反公序良俗而无效,也因为违反合同正义原则而遭到摒弃。当然这种对等性也需要在尊重合同自由的前提之下才可能被考虑,法律要保护一个傻瓜,但是法律不应该多此一举的去保护一个聪明的人却固执的要做傻事。其实,正如崔建远、戴孟勇教授所论述的那样,通常所说的合同正义主要是指形式的或者程序的,只有在当事人的自由意志受到侵害,实质的合同正义才成为人们追求的目标。这实际上也表明,在某种程度上,合同自由也是一种合同正义。第二,交易风险的合理分配。在交易之中,风险无处不在,因而如何分配这些风险就成为合同正义与否的试金石。风险的分配也应该遵循对等性的原则,在合同交易中,大多数的风险还是可控的,因而风险实际上也就意味着责任,可见风险的分配本质上就是对责任的分配。第三,合理分配其他类型的合同负担。合同负担要不表现为合同义务要不就表现为合同责任,因而合同负担的分配最终就体现为合同义务和合同责任的分配,例如,先合同义务、附随义务、瑕疵担保责任、免责条款、损害赔偿······

一部合格的法律制定,既要保障自由,又要维护正义;一次合格的法律适用,既要考量自由,有要权衡正义。我不想再用庸俗的辩证法观点去论述合同自由与合同正义的关系,但是二者的确是血脉相连,难以割舍。

文章来源:http://15191205145.fyfz.cn/b/795091

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