时间:2014-06-03 来源:网络
1、宪政与自治再说。我把人类的治理分为自治、互治和他治三种。宪政尽管规范的是公共领域的社会关系,但相关社会关系只有在主体自治前提下才有可能,即人在公共领域的交往,是作为个体的人获得主权的结果。否则,人进入公共领域就是外力压迫的结果,而非自治自觉的选择。在此意义上,个体自治是公共交往及公共领域得以形成的逻辑前提。既然如此,则意味着个体自治也是宪政的逻辑前提。由此宪政与公民及其自治的关系就昭然若揭。公民自治是宪政的逻辑起点,单位自治、地方自治则是公民自治的逻辑推演。这样看来,不是宪政决定了自治,而是宪政规范了自治。
2、宪政与互治。宪政必须充分预留给自治的主体(公民、法人、地方自治组织等)以自主决定其利益的空间,反对政府像慈父般包办自治主体的一切事务。这表明,自治主体自主决定其利益,虽可以采取自己事情自己做主,“万事不求人”的方式以达到纯粹的自治,但更多的情形却是在意思自由基础上,和其他自治主体相互合作、互补余缺。此一过程,大体是自治主体间权利和义务对等的过程,因此,也在自治主体间形成一种互治局面。对这种互治格局,当事人不请求,国家权力一般不介入,除非互治本身危及国家利益、集体利益或第三人利益。可见,自治主体间的互治,乃是宪政放任的领域。
3、宪政与他治。所谓他治,乃是自治主体的自治或者自治主体间的互治受到外在威胁时,或者自治主体的自治行为或相互合作行为危及法定的其他利益时,当事人请求第三方出面,或者第三方直接根据其职权出面所采取的治理措施。这里的第三方,一般指国家(政府)。可见,在宪政之下,他治必须以谦抑的方式出场。它出场的基本方式一是依自治主体的请求“被动”出场,二是据法定职权的规定主动出场。前者要求国家权力不得拒绝自治主体请求(不得拒绝是程序上的,它不意味着在实体上一定要满足自治主体的请求);后者要求法定授权不得限缩行使。宪政之于他治既是节制,也是督促。
4、宪政与邦交。无论吾国经济如何突飞猛进地发展,关注国际关系的人还是不难发现,我们这个有着古老文明、且经济业绩不菲的国度,至今仍处于国际主流社会的外围。缘由在于除了整体经济实力仍然不如人之外,更在于排斥宪政的制度框架让外人对此邦权力运行缺乏预期和信心。恰如改开之初,外商因此邦法律残缺,对其投资狐疑不决一样。尽管当局不惜重金以取悦邻邦或偏远小国,但所面临的邦交形势总是不如人意。曾经“我们的朋友遍天下”的自许自期,越来越陷入我们的敌手也遍天下的尴尬之中。取向举世公认的宪政治理,至少是逃出此种尴尬的重要措施之一。
5、宪政与新闻。今天“读卖新闻”报道了“美主”有关协防日本守卫钓鱼岛的访谈,可央视在今天的新闻联播中对这个全体国人高度关注的新闻毫无反应(尽管在其他节目中有所反应,可毕竟新闻联播一般是中国收视率最高的新闻节目),这是媒体对全体国民知情权的漠视,也是在一个非宪政的国家官媒新闻对公民的公然傲视。它更表明,在专权和新闻严格管制之下,整个国家对于国际政治要么迟钝、要么颟顸。可见,没有宪政,不准许新闻自由和言论自由,这个国家对国际关系问题的反应就只能由几位御用学者根据官方的意思表表态、发发言,而人民连爱国的自由声音也无处表达。
6、宪政与信访。越级信访将不再被受理,一石激起千层浪!确实,信访作为与新、旧传统衔接都很紧密的一种纠纷处理机制,得到国民格外关注和自觉运用,人们对它的自觉程度,远逾诉讼。但一直以来,由于缺乏程序性制约,信访在满足公民“有地方说话”的同时,也严重地冲击着应有的法治秩序。由于信访内容多涉及公民与公权力的冲突,故如何把信访的管道接在宪政的框架内,使其更好地发挥保障公民权利,同时也维护法治秩序的功能,是制度设计应予妥为解决的重要问题。在我看来,在宪法和法律上明令各级党政向其选民负责、而不是为某一组织负责是解决这一问题的关键所系。
7、宪政与普选。民主政治的基本要求是普选。不建立在选民普选基础上的政治,和民主政治毫不相干,其实践形态只能是主民,而非民主。同时,不通过普选程序达成的政治,也很难迈向宪政之路。因为这样的政治,缺乏政治契约的基础,既不向选民负责,也不受选民监督。政治的清明与否,悉由政治家的道德自觉决定,而不是刚性的制度约束。政治家道德自觉的沦丧,必然使政治昏暗;反之,政治家道德自觉的树立,多少会促进政治的清明。故“其人存,则其政举;其人亡,则其政息”。由此可见,要真正推行宪政,普选的民主抉择就不可或缺。
8、宪政与违宪审查。违宪审查是对违反宪法的法定处理方式,也是现代宪政保障宪法权威的基本制度应对措施。一个有宪法,而没有违宪审查的国家,宪法连招牌、幌子的功能都不能担当,更遑论它是治国安邦的总章程。违宪审查,无论由议会从事、法院进行、还是专门委员会执掌,都表明国家把严格遵循宪法真当回事看待。拒绝对违宪行为进行审查,拒绝承担违宪的法律责任,则说明当局根本没把宪法放在眼里,同时也表明当局对违宪行为的顺从和默认。可见,凡违宪审查制度未立的国家,徒有宪法,绝无宪政;徒有执政为民,绝无民主政治。
9、宪政与律师再说。尽管宪政是涉及全民的事业,是全民免于权力恐怖的保障,但宪政往往是对限制强势权力、维护弱者利益能感同身受、并亲力亲为者所推进的事业。在众多职业中,律师业担当着替社会弱者争取权益的重要职业使命。这使律师常能体察权力恣肆的危害,也能自然而然、以身作则地参与到依法制约权力恣睢的行动中。因之,在转型社会中律师命运之多舛,也为常见。吾国近年来层出不穷的有关律师遭际权力磨难的报道,尽管不是追求法治的人们所乐见的,但也证成了律师在一个国家艰难地选择宪政时的独特推进作用。刻意与律师作对的当权者,不但阻却宪政,而且自掘陷坑。
10、宪政与青年。针对我所发的一条微博,我很欣赏的一位青年说:不希望你“为钻牛角尖而自戗,泄愤式的批评弊大于利”。我很感激这位青年对我的爱护,也藉此既看到在缺乏主体性关怀的制度规训下,青年人身上老成持重、明哲保身的智慧,又痛感他们在相当程度上丧失可贵主体性的无奈。这和面对给青年法学家训话的警头时,并无人深入反思并质疑恰恰是警察政治,导致官方十余年法治的大退步相映成趣。当血气方刚的青年人被规训的过于老成持重、甚至逆来顺受时,他们的所谓担当,不过是“你办事,我放心”式的托命和忠诚,而不是以身荐宪,以学献法的直道而行。
11、宪政与司法审查。2004年,韩国宪法法院裁定否决议会弹劾总统卢武铉的动议,议会接受了,从此韩国真正迈向一个宪政国家; 2012年,巴基斯坦最高法院因为总理藐视法庭而裁判罢免之,表明巴国经济虽然落后,但宪政之下权力制约关系清晰。而在泰国,2008年宪法法院两次判决与他信关系密切的两名前总理下台;今天,其又判决对民选总理英拉的违宪指控成立,预示着泰国的违宪审查更加完善。周边不少国家因为对司法审查的尊重而逐渐迈向了宪政之路,我们这个对周边局势具有举足轻重作用的文明大国反倒落于人后!昨天全国政协双周协商座谈会,就确保依法独立公正行使审判权检察权座谈交流,可不赋予法院违宪审查权,司法独立怎能不落空?
12、宪政与警察。友人来信说最近的事体越来越表明吾邦成为警察国家。回之曰:恐怕远逊于警察国家,因警察国家虽非宪政,但还有道在,而此邦所作所为,基本失道。一个经司法解释可以突破议会法律原则的成文法之邦,一个对公民聚餐平议国事也要警方出面干预之邦,即使法律发达,也会法治凋零;尽管权术高妙,毕竟道术匮乏。因此,虽然宪政国家与警察国家形同殊途,但有道的警察国家还是比无道之邦要先进些。无道之邦的基本特征是一切悉以人主意思行事,天下惟有人主是思想者,唯一可称为人格完善的主体,就是那主宰天下的一人。对其外无法绳,内无德制,无道乃必然。
13、宪政与权力。中国古人喜欢用合乎道来说明人们做任何一种事应秉持的规矩,故“盗亦有道”。对公权力而言,更应在形式和实质两方面规定其运行之道,只有如此,才能将之导向谦逊地服务于选民、服务于社会。其中实质约定在于设定权力运行的目的,而形式约定则在于设定权力运行的基本程序。宪政以政治契约形式既规定权力运行之目的,更确立权力运行的程序。公权力如果不能遵循宪政之道,意味着其既缺乏形式合法性,也不会有实质合理性。这样的公权力行使,其过程与结果与暴政无异,所以对其完全适用于孟子对后世影响甚大的政治观:暴君放伐。
14、宪政与权利。洛克云:“个人可以做任何事情,除非法律禁止;政府不能做任何事情,除非法律许可。”这个说法,奠定了宪政国家个体权利和国家权力的基本区别:权利既可法定,亦可推定;但权力只能法定,决不能推定。权利之可以推定,充分赋予个体以交往自由;而权力之严格法定,意旨在为权力编制笼子。这也表明,对权力行使范围的法律解释,理应坚持原旨主义或限缩主义原则,尽量防止扩张解释。因为扩张解释容易使权力法定形同虚设,也必然带来对个体权利的严重威胁。当一个国家的权力主体动辄对法律进行扩张解释时,逻辑上只能使其个体权利动辄遭遇权力入侵。
15、宪政与解释。尽管在解释学意义上,包括宪法在内的社会规范不被人们解释,就不能得以落实,难以付诸实践。但这只是对解释的放大,是把“理解”这一范畴也纳入到解释的视野。在宪政实践中,对宪法恪守严格规则主义态度,仍是保障宪法得以落实,宪政得以呈现的一般要求,因此,严格规则意义上的宪政对解释抱着敬而远之的态度。不过宪法要付诸实施,不可能全然避免解释。连上帝的降示、真主的旨意还需要先知、教法学家们解释呢,何况即便宪法是议会制定的、抑或全民公决的,毕竟是人的理性。但宪政在需要解释的同时,更需要对解释规定严格的主体、权力、范围和程序。
16、宪政与官智。有博友问:“老有人以我国公民暂时还不具备权利意识、公民意识为由抨击宪政,不知你怎么看?”回之曰:“我以为此邦最急迫的是执政的宪政素养尽快提高,至于公民的权利意识,至少经济权利意识,明显在飞速成长”。其实背后的意义,在于宪政对官智的要求。此所谓官智,并非左右逢源的所谓智商,而是审时度势、引领潮流的政治大智慧。在宪政被世人作为政治文明与否的基本衡度标尺时,如果仍然执迷不悟,而非要一展强人和威权政治之风采,罔顾规则政治的基本要求,无论如何不能说是官智高迈,也殊难期待现代政治文明赖此而立。
17、宪政与均势。昔日谈到宪法和法律,辄曰其是“阶级力量对比的结果,是取得胜利的阶级的意志”。如今,随着这种略显老套的说辞已不再为人所接受,故其也越来越远离人们的视域。但我们不能因此把洗澡水和婴儿一起倒掉。在这种说法的背后,仍含有值得所有热爱宪政的人所关注的内容:在一D独大、一家独霸的背景下,宪政是不可能的;在胜利者被固化、符号化、永恒化的条件下,宪政在民间不过痴人说梦;在庙堂只能如临大敌。因此,宪政只能在数种不同力量能够博弈、较量、对话并共存的背景下才有可能。“你死我活”、“不是西风压倒东风,就是西风压倒东风”的革命思维和实践,不会孕育宪政。故宪政乃均势的结果。
18、宪政与平衡。宪政与法治在本质上是平衡的艺术。如果说法律是“公平正义之术”,而公平、正义就是在对立的利益、事实和观念间寻求妥协和平衡的话,那么宪政就是这种妥协和平衡的制度化表达。因此,不善于在不同利益和思想主体间寻求妥协和平衡的政治家及其组织,都无法增益于宪政。一味对思想异端和利益对手施加打压,并不惜用严刑峻法伺候的政治家及组织,不但无以推进宪政,反而与宪政天然为敌。其行为即便搁在古代社会,也与王政追求格格不入,而只能归于霸道之列,甚至还逊于开明的霸道。故如何寻求并积累妥协的气度和平衡的艺术,是大国行宪的迫切任务。
19、宪政与合作再谈。既然宪政需要均势,需要平衡,就意味着宪政只能是不同利益集团之间洽商与合作产物。一方面,我们的文化传统似乎很了解合作的价值,所谓“合则两利,分则两伤”、“三个臭皮匠,赛过诸葛亮”、“团结就是力量”、“兄弟一心,其利断金”等都表明此。但另一方面,我们的社会现实却总是缺乏必要的合作精神,因而“一个和尚挑水吃,两个和尚抬水吃,三个和尚没水吃”常困扰着我们的群体交往行为。可见,在市场化、民主化和多元化进程中训练公民的合作思维与合作能力,是宪政的重要基础。
20、宪政与自信。如今,自信成为这个经济迅速成长的民族之主流意识形态和口头禅。然而有两种完全不同的自信,一种是一党一派千秋万代统御天下、永永尊戴的自信。这种自信自来与法治、与宪政无关,其必然需要高尚道德代表、社会利益代表的崇高词汇来包装和修饰。归根结底,这种自信展现的是某种英雄主义情结。另一种则是全民自由参与、交涉,并在流动的政治选择中用票选来决定去留的自信。它所表达的是平民主义的情结和自信。国民普遍缺乏自信,而只有英雄主义情结的自信,只能蹈入专制之途;只有在全民选择下,登朝则慎之、下野亦坦然的自信,才能迈向宪政之路。
21、宪政与领袖。把宪政和精英、领袖、权威联系起来,似乎在宪政建构主张者看来,理所当然,而在宪政进化主张者看来,却不以为然。但只要揆诸以史,反倒是奉行建构主义宪政者,以群众和民粹情结来否定领袖的应有作用;而那些坚持进化宪政论的国家,却把领袖的精英理性和选民的社会潮流巧妙地结合起来,故领袖在宪政建立中的垂范作用更为不争的事实。所以像美国那样崇尚民主宪政的国度,领袖崇拜和英雄情结也不绝如缕。无论对华盛顿、杰斐逊、林肯、罗斯福的崇拜,还是对马丁·路德·金、爱莉丝·保罗的颂扬,都是明证。故选民本位的宪政并不否定领袖对宪政的杰出贡献。
22、宪政与群众。街头政治在多个国家和地区的表演,或许让人们不自觉地回忆起所谓“大民主”,但区别在于公民的自发运动完全不同于当局导演的“民主”闹剧。诚然,民主政治是自治的群众(公民)政治,但不是“放手”的群众运动,因为谁能对群众予以放手,也就意味着其也能够对群众“收手”,从而群众不过是任由管家赶出圈进的羊群;同时,他们也不能真正自治地管理其事务。只有在宪政前提下的群众自治,才能真正保障即便是群众的街头运动,也赋予了可以经由法律判断的形式要素。所以,宪政保障群众参与、从而也保障民主的规范形式。没有民主,尚可宪政;但没有宪政,万难民主。
23、宪政与司改五。司法是现代民治政治的微观结构形式,它以个案中两造在法庭上的论辩为前提,以律师为论辩的援助力量,把议会民主的精髓浓缩在法庭上,所以,一个国家的所有权力主体都能够尊重司法,也大体可以推论其能够尊重民主、尊重议会政治。在这个意义上,司法改革所涉及的决不是司法本身,而是中国政治体制变革的重要目标。正因如此,十七年前我曾强调:司法体制改革的完成,司法独立的到位,也意味着中国法制现代化使命的完成。在此基础上,可进一步说司法体制改革的到位,也是中国实现政治体制现代化的基本标志。
24、宪政与司改六。司法改革的前提,是对司法权本身特征的厘清,否则,司改只能陷入头痛医头、脚痛医脚之弊,结果是各类司法改革经验满屏飞,但只能作为流动的经验,而无法升华为稳定可期的法律,难以形成普遍有效的制度。司法的基本特征在于权力性质的独立性、权力启动的被动性、权力运作的程序性、权力姿态的中立性、权力功能的裁判性和权力效力的终局性。按照司法权的如上特征推进司法改革,才可能把司法结构在宪政的框架内,否则,把司法改革变成稳定执政实力的工具,则只能使司法改革南辕北辙,它与民国时期搞的所谓“司法党化”主张和实践有何区别?
25、宪政与司改七。如果说司法权的性质是引导司法改革的内在规定性的话,那么在司法结构中律师的性质及其角色就是通过外部压力机制迫使司法遵从其内在规定性,从而以律师是推动司法改革的重要的动力和压力机制。具体表现在如下诸方面:以律师的自治性推动司法的独立性;以律师的论辩性促成司法的中立性;以律师的专业性促成司法的程序性;以律师的倒逼性迫使司法的被动性;以律师的片面(深刻)性帮助司法的判断性;以律师的逻辑性增进司法的终局性。所以,关注律师及其职业行为,不可避免地需要关注司法改革,也关注经由司法改革而必然预示的政治改革。
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