一、问题的提出

    在民行交叉领域有个著名的案件—“焦作房产案”，该案案情并非复杂，但却经历了两种诉讼、3级法院、10年审理、18份判决，被称之为“超级马拉松诉讼”{1}。“焦作房产案”的来龙去脉如下：1983年6月13日，焦作市纺织工业局出资购买了3间房屋，领取焦作市统建住宅产权所有证后，交由其所设立的纺织工业局供销公司（以下简称“供销公司”）使用。6月17日，供销公司将购房款交回纺织工业局。1984年10月，纺织工业局设立焦作市纺织实业公司（后更名为“焦作市影视器材公司”，简称“影视公司”），将房屋移交影视公司使用，供销公司与影视公司在纺织工业局的主持下签订了移交协议，并于1988年12月25日签订了《房屋转让协议书》，由影视公司给纺织工业局3万元，取得该房屋所有权。双方未办理房屋所有权转让登记手续，但该房屋一直由影视公司使用。

    1992年12月，供销公司采用涂改纺织局购房收据的记账联，在交款单位“市纺织局”后面用铅笔添加了“（供销经理部）”，到原房屋出售方骗取房屋买卖契约，背着纺织工业局和影视器材公司，向焦作市房产管理局申请颁发房屋所有权证。房产局为其颁发了12161号《房屋所有权证》。1993年4月29日，供销公司在未通知影视公司的情况下，将3间房屋以3.9万的价格卖与高永善，高永善于当天在焦作市房产管理局领取了37121号《房屋所有权证》。

    由于3间房屋一直由影视公司使用，高永善于1993年5月11日向焦作市山阳区人民法院提起民事诉讼，要求影视公司立即搬出。在民事诉讼的过程中，影视公司于1993年12月向山阳区人民法院提起行政诉讼，要求撤销 12161号及37121号《房屋所有权证》。

    在本案的诉讼过程中，共有以下6份民事判决或裁定：1.1994年8月17日焦作市山阳区法院作出的《（1993）山民初字第160号民事判决》，判决3间房屋为影视器材公司所有，并责令影视公司于判决生效后补办房屋过户手续；2. 1996年8月28日，焦作市中院作出的《（1994）焦民终字第507号民事判决》，3间房屋归供销公司所有；3.1998年9月23日，焦作市中院作出的《（1998）焦民再字第9号民事裁定》，撤销《（1993）山民初字第160号民事判决》及《（1994）焦民终字第507号民事判决》，发回山阳区人民法院重审；4. 2001年11月28日，焦作市山阳区人民法院作出《（1993）山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋；4.2002年1月28日，焦作市中级人民法院作出《（2002）焦民终字第251号民事判决》，维持《（1993）山民初字第160号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋；5.2002年12月26日，因检察院抗诉，河南省焦作市中级人民法院作出《（2003）焦法立裁字第22号民事裁定书》，进行再审，中止原判决的执行；6.2003年7月17日，河南省焦作市中级人民法院作出《（2003）焦民再字第32号民事判决》，维持《（2002）焦民终字第251号民事判决》，3间房屋归高永善所有，影视公司于判决生效后5日内搬出房屋。共有以下10份行政判决或裁定：1.1993年3月31日，焦作市山阳区法院作出的《（1994）山行初字第005号行政判决》，撤销12161号房屋所有权证，认为37121号房屋所有权证自动失效；2.1994年7月21日，焦作市中级人民法院作出的《（1994）焦行终字第10号行政裁定》，以“此案缺少诉讼主体，程序上有一定问题”为由撤销原判，发回重审；3.1995年6月16日，焦作市山阳区法院追加高永善为第三人，重新作出的《（1994）山行初字第5号行政判决》，同时撤销《12161号及37121号房屋所有权证》；4.1996年8月16日，焦作市中级人民法院作出的《（1995）焦行终字第33号行政判决》，撤销《37121号房屋所有权证》，《12161号房屋所有权证》依然有效；5.1997年3月19日，河南省高级法院认为焦作市中级人民法法院《（1995）焦行终字第33号行政判决》适用法律法规有误，作出的《（1997）豫法行监字第2号行政裁定》，裁定提审此案；6.1997年4月7日，河南省高级人民法院作出的《（1997）豫法行再字第02号行政判决》，撤销《37121号、12161号房屋所有权证》，并责令房产管理局在接到本判决两个月内对争议房屋重新确权，房产管理局确权后向供销公司颁发了《15672号房屋所有权证》；7. 1998年7月13日，焦作市中级人民法院作出的《（1998）焦民监字第14号民事裁定》，裁决“决定再审，中止民事终审判决执行”；8.1998年11月27日，焦作中级人民法院作出的《（1997）焦行字第8号行政判决》，撤销《15672号房屋所有权证》；9.2000年3月13日，河南省高级人民法院作出的《（2000）豫法行终字第2号裁定》，认为本案与焦作市山阳区人民法院正在审理的民事案件判决结果有联系，中止本案诉讼；10.2002年4月15日，河南省高级人民法院作出的《（2000）豫法行终字第2—1号行政判决》，确认《15672号房屋所有权证》合法。

    至此，生效法律文书确认3间房屋归高永善所有，高永善持有的《15672号房屋所有权证》合法。而影视公司仍在积极申诉，希望案件最终能得到公正的处理。

    “焦作房产案”本身仅为房屋权属纠纷，但由于房屋权属登记属于行政行为而引发了行政诉讼，两种诉讼同步进行，增加了纠纷解决的复杂程度，也造成了法院的诉累和当事人诉讼成本猛增。但是我国现行法律未充分关注行民交叉的问题，学者们普遍认为可用于解决行民交叉问题的法律依据仅有两条，分别是：《民事诉讼法》第136条规定“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”应当中止诉讼，以及《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）第61条的规定：“被告对平等主体之间民事争议所做的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”

    鉴于实践中问题解决的迫切性以及法律规定的疏漏，对于行民交叉问题的研究具有重大意义，学界也进行了诸多探讨，总体思路在于发现行民交叉的现象，找出行民交叉的成因，并提出行民交叉的解决方案。但这些方案目的多在于建立两种诉讼的协调机制即先民后行或先行后民，或是建立两种诉讼的统一机制即行政附带民事或民事附带行政，而较少关注可否通过法律的修改与完善，使纠纷仅仅通过民事诉讼或行政诉讼一种诉讼机制来解决。本文的目的在于检视现有解决机制的利弊，寻找通过单一诉讼机制解决房屋权属纠纷的途径。

    二、先决说

    有时案件本身的解决要依赖于另一个问题，而该问题不构成诉讼的主要标的，但决定本案判决的内容，此时该问题构成本案判决的先决问题。依据《民事诉讼法》第136条：“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，”应当中止本案审理程序，等待先决问题的优先解决。然而，当民事诉讼和行政诉讼都已启动时，到底应该“先民后行”还是“先行后民”，关键是看两大诉讼之间的关系，分清谁是谁的先决问题，即A诉讼的解决构成B诉讼的前提条件，则首先进行A诉讼。

    （一）先行政后民事说　该说认为，由于具体行政行为具有公定力，非经法定程序不得改变，因而大多数情况下行政争议的解决决定与影响着民事争议的处理，不解决行政行为的合法性问题，民事争议无法解决，而民事争议的解决则对行政争议的解决不产生影响。因而在民事诉讼中涉及到行政问题时，应由当事人先提起行政诉讼，然后再根据行政诉讼的结果确定当事人之间的民事关系。

    陈瑞洪教授认为，在房屋权属争议的民事诉讼中，当事人又对房产登记提起行政诉讼的，“主体是民事诉讼，只不过附带了行政法问题。其管辖权应归民庭，行政争议部分，则移交行政庭审理，其间中止民事诉讼，待行政庭作出判决后，再来审理民事案件。”{2}黄江法官也认为，在这种情形下，“为协调好民事与行政诉讼的关系，应先中止民事诉讼，待行政审判终结后作出判决。”{3}

    （二）先民事后行政说　该说认为有时民事争议的解决决定与影响着行政争议的处理，不解决民事行为的合法性问题，行政审判无法进行，而行政案件的结果则对民事争议的解决不产生影响。这种情况下应当先进行民事诉讼，等待民事诉讼作出判决后再进行行政诉讼。

    对于存在权属争议的房产登记，当事人之间的权属争议属于民事争议，应通过民事诉讼来解决，并且民事诉讼的审理结果是行政判决的前提，只有全面审查当事人之间的权属关系后，才能认定登记机关的登记行为是否合法；其次，房产登记行为又是一个具体行政行为，具有公定力，非经法定程序不得改变。如果确权结果与登记机关的房产登记行为不一致，当事人应当另行提起行政诉讼请求法院撤销该具体行政行为{4}。

    笔者认为先决说的优势表现在提倡民事审判和行政审判之间的相互尊重和协调，有利于案件的专业化审理，并能有效地防止行政诉讼和民事诉讼判决的矛盾。但是其弊端也不容忽视：第一，诉讼进程可能被延迟。对于先决问题的审理必将延迟期间，从一审立案、审理、判决、上诉到终审裁判做出，行政案件至少需要5个月，民事案件至少需要6个月。[1]如果本案要等到先决案件审结后才能恢复审理，必定使本案被陈年累月地拖延。第二，在先行后民模式下，还可能导致程序的反复。根据行政诉讼法的规定，法院对行政行为审理后发现其违法，通常只能撤销不能变更，民事争议仍留给行政机关再次处理，当事人不服行政机关再次处理的，还可以提出复议、诉讼，从而由终点回到起点，坠入一个无限循环的怪圈，民事案件的审理只能被无限地搁置，当事人之间的纠纷也像个雪球一样越滚越大。第三，针对本文所要讨论的问题来讲，也谈不上谁是谁的先决。首先，房产登记行为并非行政裁决，而仅仅是对房屋权属关系的认可和证明，是一种准行政行为。房产登记行为没有行政机关意欲产生行政法上权利义务的意思表示，而仅有确认民法上房屋产权归属的意思表示。在这种意义上来看，房屋权属关系是行政登记的基础和前提，那种认为行政登记行为是解决民事权属争议的观点是错误的。其次，房屋权属关系虽然是房产登记的基础，但房屋登记时登记机关只对申请材料进行形式审查，法律并未要求登记机关审查房屋的真实权属状况，行政诉讼过程中法院对登记行为进行合法性审查时，自然也不会考虑房屋权属争议，因而关于房屋权属引发的民事争议并不是关于登记行为合法与否的行政争议的前提。

    三、附带归并说

    该说认为，为了节约时间、增加效率，同时也是为了避免人民法院在解决同一种类案件时因审理人员不同而导致判决结果不一致，人民法院可以在在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及到的另一性质的法律关系同时予以解决{5}。由于案件中民事争议和行政争议的主次不同，因而附带诉讼可能发生在行政诉讼中，也可能发生在民事诉讼中。

    （一）行政附带民事说　该说认为，在行政诉讼过程中，人民法院可以根据当事人或利害关系人的请求，受理与被诉具体行政行为密切相关的民事争议，将民事争议与行政争议合并处理。《行诉解释》第61条规定：“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”该说认为该条创设了行政附带民事诉讼制度，并进而认为，行政附带民事适用于以行政争议为主，附带关联民事争议的案件。该类案件的特点是：第一，行政争议民事争议并存，行政问题处于核心地位，民事争议只是作为附带问题出现。第二，行政争议与民事争议具有内在的关联性。第三，行政争议和民事争议可以分离，民事争议的解决则以行政争议的解决为先决条件。但具体范围的拟定则存在分歧，有学者认为行政附带民事诉讼仅适用于行政裁决行为{6}；有学者认为应包括行政裁决、行政确认、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件{5}41-44；有学者认为仅包括行政裁决和存在民事侵权行为被害人的行政处罚案{7}；有学者认为包括行政确认、行政裁决、行政登记、存在民事侵权行为被害人的行政处罚案件、第三方认为侵犯了自己的民事权益的行政许可案件{8}；还有学者认为只有行政侵权赔偿诉讼可以作为行政附带民事诉讼提起{9}。

    该说认为提起行政附带民事诉讼必须考虑：1.行政诉讼与民事诉讼的紧密程度；2.争议本身的复杂程度，非主要争议必须本身清楚、法律适用明白，解决主要争议的审判庭可以附带加以解决；3.是否为同一法院管辖；4.尊重当事人的选择权，当事人有权选择其所涉的行政争议与民事争议是采取行政附带民事诉讼的形式还是行政争议与民事争议分别进行{10}。在这4个条件中，尤其需要强调行政争议和民事争议之间的关联性。但何谓关联性？目前有如下观点：其一，认为关联性表现在两种性质的争议由同一民事行为引起，且民事争议的解决依赖于行政争议的解决{11}；其二，认为是否具有关联性即行政诉讼和民事诉讼所表现出的法律事实是否相同或基本相同，行政诉讼的审理结果对民事诉讼是否有实际影响{3}59。

    有些学者进一步深入探讨行政附带民事诉讼的具体问题，针对管辖、举证责任、审判组织、诉讼时效和审理程序和执行等问题的冲突的解决提出可行性建议。如为了防止民事诉讼过于复杂而拖累行政诉讼，发生“小马拉大车”的现象，有学者主张采取“一案两判”的措施，先行对行政争议作出裁判，等民事部分的审理结束后，再以同一案号对民事争议作出裁判{12}。

    （二）民事附带行政说　该说认为，民事附带行政主要适用于以民事争议为主、涉及关联行政争议的案件，该类案件有如下特点：第一，本质上属于民事争议，且民事争议不由行政行为引起，只是由于行政行为的介入而变得更加复杂；第二，行政争议的解决是民事审判的前提，不解决行政行为的合法性问题，民事审判就无法进行；第三，当事人在民事诉讼中不能直接请求撤销行政机关的行政行为，只能以行政行为违法作为抗辩理由。具体包括因行政登记、行政权属确认、行政许可中的自然资源利用许可而引起的民事行政争议的关联案件，以及因行政裁决而引起的以行政争议为形式但实质上为民事争议的关联案件{13}。还有学者表述的更为笼统，包括侵权纠纷、确权纠纷及损害赔偿纠纷{14}。笔者认为，附带归并说的优势在于在同一程序中解决两种纠纷，有利于提高效率、减少当事人诉累、避免矛盾裁判的发生。然而其弊端也很明显：第一，适用范围有限且存在分歧，即使是附带诉讼的赞成者，也认为附带诉讼“可有但不可滥，应当具体界定”{15}。而对于如何界定关联性、如何划定附带诉讼的具体范围，从上文的论述可以看到，学界并未达成一致观点。但不管最终采取哪种观点，附带诉讼所能解决的问题终究是有限的。第二，由于两类诉讼在管辖、证明责任、诉讼时效、判决方式及执行等问题上存在相当差异，人为地将两种诉讼程序纠结在一起，将会同时削弱两大诉讼各自的目的，使法官在程序上无所适从，使纠纷的解决复杂化，可能非但不能提高效率，反而有损于效率和公正。如有学者认为在法庭调查和法庭辩论时，法官视具体情况，可以对行政部分和民事部分分别进行或穿插进行，那么法官必须一直保持清晰的思路，对行政问题适用行政诉讼的特殊规定，对民事问题适用民事诉讼的特殊规定，但这仅是一种美好的幻念，而且实践中难以实现。第三，虽说法官需要知法，但一般仅限于其专业领域，并不能要求法官知悉所有的法。如果将民事案件交给行政审判庭，由于行政庭的法官不熟悉民事法律，行政法理念也与民法理念大异其趣，并不利于民事案件的公正审理；反之，如果将行政案件交给民庭审理，由于行政法律法规极其繁杂，民庭法官面对案情可能一头雾水，不能准确适用法律。第四，回到对于本文所讨论的问题，虽然很多学者主张通过行政附带民事诉讼解决，但笔者不敢苟同。物权法上的权属争议是典型的民事争议，为什么必须通过行政诉讼来解决？房产登记行为仅是对当事人物权归属或变动的确认，其法律效果主要在于民法上的权利推定和产生公信力，何以仅仅因为登记行为是行政机关作出的就必须将权属争议也交付行政审判呢？既然行政附带民事诉讼的路径不可走，那么民事附带行政诉讼能解决本文的问题吗？附带诉讼要求两种争议由同一行为引起或两种争议所涉法律事实相同或基本相同，然而行政诉讼涉及的事实是房产登记行为的合法性，民事诉讼涉及的是房屋权属的审查，由于房产登记时仅为形式审查，那么该合法性审查中并不包含对房屋真实权属的审查，因而两种诉讼涉及的法律事实并不相同；另外，权属争议也并非由房产登记行为所引起，因而本文所谈论的问题并不符合附带诉讼提起的条件，民事附带行政或是行政附带民事都是行不通的。

    四、民行并行说

    该说认为，通常情况下，民事诉讼和行政诉讼可以并行不悖地进行，因为民事诉讼解决平等主体的公民、法人或其他组织之间及其相互之间因人身关系和财产关系而发生的纠纷，行政诉讼解决作为行政相对人的公民、法人或其他组织与具有国家行政职权的国家机关和组织之间因行政权的行使而引起的纠纷，这两种纠纷性质不同。此外，两大诉讼之目的和功能不同，审查对象和适用的法律也不同，应该彼此独立。但在实践中，有时存在两种纠纷在法律事实上互相联系，在处理结果上互为因果或互为前提的情形，这时如果不能科学的协调两种诉讼的关系，则可能引发民事判决和行政判决的矛盾，最终威胁司法的权威。学者们通过对民事争议和行政争议之间的关系进行分类，认为对行政争议与民事争议并重的案件民事诉讼和行政诉讼可以并行，这种案件具有如下特点：第一，行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响另一案的处理；第二，法院完全可以分别审理，分别审理时一案可不以另一案的处理作为定案根据{16}。

    那么关于房屋权属争议和行政登记合法性争议并存时，民事诉讼和行政诉讼能否并行呢？“河南焦作房产案”两种诉讼、3级法院、10多年审理、18次裁判“而纠纷并未平息的残酷现实向我们昭示了这种方案的不可能性。”有学者认为，“这种主张实质上是在回避矛盾，民事争议与行政争议相互关联是客观存在的，无视这种现象只管各自诉讼，其结果只能是两种诉讼相互冲突相互抵触，最终都难以有效运行。”{4}433“房产登记行政案件主要审理房产登记管理具体行政行为的合法性，而与其相关联的房产纠纷民事案件则是审查房产纠纷基础民事法律行为的效力来确定房屋产权的归属，二者之间由于审理方向、审理程序和法律适用的不一致，经常导致裁判结果自相矛盾，使行政与民事审判工作常常面临判决结果相对立的两难困境。”{17}

    笔者认为，在本文设定的问题中，民事诉讼和行政诉讼本来是可以并行的，其判决的矛盾也非实质冲突而仅是形式意义上的矛盾。因为行政诉讼的审理对象房产登记行为的合法性，即房产登记机关是否履行了法律法律规定的形式审查义务，并不考虑房屋产权是否存在事实上的争议；而民事诉讼的审理对象是当事人之间的房屋产权争议，两种诉讼审理的对象不同，当然判决的针对性也不同。但事实上，权属纠纷的确因为房产登记行为而复杂化了，权属争议和登记合法性争议并非毫无关联，如果行政诉讼认为登记行为合法而做出确认判决，而民事诉讼把房屋判给非登记权利人，当该非登记权利人申请变更登记时，房产登记部门面对两份生效判决往往不知如何是好。此外，由于当事人通常并不清楚行政诉讼和民事诉讼的审查对象不同，对行政诉讼和民事诉讼的结果抱有同等期待，当出现不同裁判时，便会认为是司法不公和司法腐败，不利于司法公信力的树立。由此可以得出一个观点：不能由于审判系统内部分工的不同而造成裁判矛盾的假象，从而自毁裁判的权威。

    五、民诉单行说

    该说认为，房屋产权登记行为仅是一种认可和证明行为，房产登记仅具有证据效力，如果法院查明的事实或认定的法律关系与登记的事实及登记所认可的法律关系相矛盾，法院可以直接对登记不予采信，无需作出撤销判决{18}。还有甚者，认为房产登记应排除在行政诉讼受案范围之外，其理由有两种：一是认为房屋产权登记作为物权公示手段，应具有形式拘束力，法律为维护不动产登记簿的稳定性，不应允许利害关系人通过行政诉讼撤销登记机关作出的登记决定{19}；二是认为房屋产权登记行为作为准行政行为，不具有权利侵犯性，因而应排除在行政诉讼受案范围之外{20}。

    笔者认为，赋予房屋权属登记权利推定效力和善意保护效力无疑是正确的，这样房屋权属争议仅通过民事诉讼就可以解决，无需进行行政诉讼，当事人只需依据民事诉讼判决向房产登记机关申请变更登记即可实现权利救济的目的。但是只要法律允许当事人就房产登记行为提起行政诉讼，就不能避免民事诉讼和行政诉讼谁先行谁后行、可否在附带程序中一并审理以及可否并行审理而互不干涉的问题。这些问题在上文中已进行了充分的探讨，其对于解决本文所预设的问题的解决都不可行，而单纯通过民事诉讼解决是最佳的路径，那么我们可否考虑将房产登记行为排除在行政诉讼受案范围之外呢？

    房屋权属登记具有私法行为和公法行为双重属性。首先，房屋权属登记作为一种典型的不动产登记，一种私法上的行为，是一种不动产物权公示的手段，物权强大的支配性和排他效，使得其存在、变动、行使与实现都涉及他人利益和社会利益，为了维护交易安全与秩序，必须使其以一种物质形态昭然于外，房屋权属登记正是对房屋权属状态的公示。其次，房屋权属登记是一种行政确认行为，是一种公法行为。所谓行政确认行为，是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别，给与确定、认可、证明并予以宣告的行政处理{21}。而房屋权属登记正是由房屋登记机构负责，对房屋的所有权、抵押权等权属关系进行形式审查后进行记载，并发给房屋权属证书的行为，这种记载和发证行为不会产生权利义务关系从无到有的变化，但却会加强原有的法律关系的效果，使其获得一种国家认可的色彩，从而具有更强的公信力。房屋权属登记是以确定的方式对房屋权属关系予以宣告的行为，属于行政确认行为的一种类型。

    房屋权属登记并非把行政机关的意志强加于行政相对人，而仅仅是行政机关对相关房屋权属关系进行审核后进行确定，并予以登记的行为，是一种准行政行为。由于准行政行为并非行政机关的意思表示行为，并不直接对相对人的权利义务产生实质性的影响，因而一般不具有可诉性{5}198。

    综上，笔者认为，房屋权属登记行为是一种准行政行为，不具有行政可诉性，房屋权属纠纷完全可能通过民事诉讼解决；房屋权属登记作为一种行政确认行为，属于民事诉讼中的优势证据，具有推定房屋上的权利归登记权利人所有的效力，但是存在充分的相反证据时，这种推定是允许推翻的。需要说明的是，房屋权属登记行为不可诉仅指撤销诉讼不可诉。当事人拥有登记请求权和变更请求权，若房屋登记机构拒绝办理登记或变更登记的，当事人有权提起行政诉讼，要求行政机关履行登记职责。此外，虽然房屋权属登记中仅涉及到行政机关的观念表示，但也毕竟是公权力介入到民事活动领域的一种表现，有权力就有责任，如果行政机关在登记过程中存在违法行为导致登记发生错误，相对人也可提起行政赔偿诉讼，要求行政机关承担赔偿责任。

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