序言

    在作为大陆法系行政法学典范的德国行政法中，行政行为（Verwaltungsakt）无疑是最基础的概念。德国现代行政法之父奥托·迈耶以其为核心，构筑出全新的德国行政法总论；后世的学者更以其为起点，发展出一整套完备的行政方式法教义学（Handlungsformenlehre）[1]，在这当中，行政行为法教义学是当之无愧的核心组成。至今，行政行为已在德国行政法中屹立百年，是均衡发展的德国行政法体系当之无愧的“阿基米德支点”（archimedischer Punkt）[2]。

    但伴随行政任务的持续更新和行政现实的急剧变化，作为法解释和法认识工具的行政行为却开始遭遇严重挑战。不仅内在局限格外凸显，这一概念范畴与现实发展之间同样陷入紧张关系。[3]而这些又都激发人们对其未来重新进行思考：行政行为究竟还能否继续作为行政法教义学的核心？

    行政行为是需彻底放弃，还是尚能整饬调试，成为回应这一问题的两种针锋相对的立场。在这一范畴的剧烈反对者看来，既然概念创设者——迈耶的时代已一去不返，这一概念存在的现实意义也就不复存在。[4]反对者甚至尝试寻找能够取代行政行为的，行政法学新的“阿基米德支点”，并以此为基点，重新构建“与时代相符的行政法教义学”（zeitgerechtes Verwaltungsrechtsdogmatik）[5]。但忠实拥护者却认为，现在就断言行政行为已经丧失对行政现实的认识、解释与评价功能未免草率，行政行为所暴露的诸多不足，通过整饬调试和修补续造就能够克服。而且，鉴于行政行为与法治国之间的密切勾连，以及它在促成现代行政法体系建构方面的特别分量，这一概念也绝不容轻易放弃。

    以上述思考为脉络，本文尝试对行政行为作为现代行政法教义学核心的根本原因，其在应对现实剧变时凸现的内在局限与遭遇的外部挑战，以及这一学理为求突破所进行的自身变革等问题进行系统探讨。事实上，行政行为所遭遇的现实困境，反映的正是行政法学、尤其是行政法学总论伴随时代更迭，在基础范畴和体系结构方面所受到的强烈震荡；而传统行政行为学理为突破困局所进行的适时革新，同样为我们从整体上考察和判断传统行政法学进行结构性调整的必要、可能与问题提供重要参考。

    而上述研究最终又都希望为我国行政行为学理研究的提升带来启迪。尽管在我国，基于对德国法、日本法的继受，行政行为同样成为行政法学知识传统的核心构成，但由于在脉络性和整体性方面的“继受不足”[6]，这一制度的精华在植入我国后被大大稀释。我国不仅至今尚未建立体系完整、结构严密的“行政行为教义学”，这一领域的既有研究也存在诸多混沌不清、粗放乖违之处。因此，中国的行政行为教义学如何系统建构，又如何进行时代革新，相较德日甚至面临更大挑战。

    一、功能性与型式化：行政行为作为现代行政法教义学核心的根源

    如序言所述，传统行政法秩序理念的本质就是一整套有关行政方式的教义学（Handlungsformenlehre），行政法秩序也因此被塑造为一种型式化的行为秩序（Rechtsformenordnung）。[7]在这套法教义学中，行政行为是当然的核心（zentraler  Begriff）[8]。这种核心地位的获得，又可主要归因为这一概念自始就具有的鲜明功能指向，以及后世学者持续对其进行的型式化努力。

    （一）功能性

    回溯历史，行政行为之所以能够成为德国行政法的核心，首先要追溯至创设者迈耶对这一概念的功能定位。在迈耶的时代，在法与国家之间建立关联，使国家权力同样服膺于法律，以至最终实现“法治国”（Rechtsstaat），已成为进步学者强烈鼓吹的目标。[9]尽管他们的法治观在今天看来，显得形式性太强，实质性不足，但相比之前的国家权力不受法律羁束，已是相当重要的迈进。此外，尽管这种形式法治观将法治简单地化约为“法律的统治”或“根据法律的统治”，并对于法律应具备的实质正义内涵，以及形式法治可能的危险都缺少必要省察，但它对于国家权力运作型式化、客观化的强调，恰恰为具有高度技术化的行政法提供发展契机。藉由这一契机，迈耶首先将“依法律行政”（Herrschaft des Gesetzes）的原则导入德国行政法，之后更致力于通过法律学的操作方法，通过对行政法学的彻底“法化”（Verrechtlichung）[10]，来实现“依法律行政”下的行政法治。

    既然法治国在迈耶的时代被化约为“法律的统治”，那么法律本身的形式理性，即其明确性、稳定性、可预测性、可计算性也就当然地成为迈耶对于法治的核心判断[11]。在此观念作用下，迈耶以司法判决为蓝本，创设出行政行为。迈耶将行政行为定义为“从属于行政的政府裁决”，并使其全面吸纳了判决 “个体化与明确性”（Individualisierung und Klarstellung）、规制性（Regelung）以及高权性（Hoheitlichkeit）的核心要素[12]。作为判决在行政程序中的对应物，行政行为也因此发挥着与司法判决一样的法秩序安定功能，行政活动同样因为行政行为的转化，具备了与司法一样的明确性、稳定性和可预见性。

    在迈耶的上述创设活动中，我们能够显见其鲜明的目的追求和功能考量。原本缘自法国行政法的，空洞平淡的行政行为概念外壳，因为迈耶的价值注入，成为为法治国下的“目的性创设”（Zweckschoepfung）[13]。而这一点恰恰也是行政行为成为德国行政法的核心，并历经百年依旧长盛不衰的根本原因。因此，尽管迈耶在定义行政行为时，不合时宜地将行政权的相对方称为“臣民”，但他希望藉由行政行为的明确化功能而实现法秩序安定的构想，却使这一概念超越了“威权国家”（obrigkeitlicher Staat）的观念局限，成为与自由宪政思想相符的功能性创造。

    （二）型式化

    法治国下的“目的性创设”使行政行为自始就具有丰富的价值内涵和明确的功能定位，而后世学者的努力，尤其是以法教义学为基础的阐发，更使这一概念具备了高度完备的技术性和型式性。因此，如果说行政行为作为行政法学的核心，始自迈耶的极力鼓吹，那么后世学者的型式化努力，则使“德国行政法以行政行为为首要内容的趋向更加强化”[14]。

    行政行为在德国法中常常与行政合同、法规命令（Rechtsverordnung）[15]等一起被归类为“型式化行为”（formale Verwaltungshandeln）[16]。这类行为的概念、范畴、类型、体系以及与其它体系间的关联在德国法中已相对完备且固定，换言之，都已“型式化”或是“程式化”。而德国行政法的秩序理念也因为这些成熟的型式化行为，演变为“行为方式的法教义学”（Handlungsformenlehre）。在这些行为方式中，行政行为无疑是形式化、制度化程度最高的一种。它不仅最早被研究，更因整体的高度完备而成为德国传统行政法法教义学的核心。

    行为方式法教义学的本质，在于通过将纷繁复杂的行政活动提炼归纳为行政行为、行政合同、事实行为等具体类型，再抽象整理出不同类型的行为方式的构成要件（Tatbestand）和法律后果（rechtliche Wirkung），而使行政法整体置于行为类型的观察视角和规范框架下。[17] 这种法教义学的方向确定同样与德国的“法治国”构想有着密切关联。法治国要求一切行政活动都必须符合法律。但要达成对行政的适法性控制，就应首先在学科系统中创建某些规范的、稳定的、制度化的“型式构造”（formelle Handelungsklammer）[18]，并将它们作为行政活动的基本单元；之后再对这些行为构造，在适法性要件、法律后果等方面，尽可能地进行精密细致的学理界定和析分。从这个意义上说，德国在行政方式方面所呈现出的高度型式化、制度化特征，与其说是学理研究的严谨细腻所致，毋宁为是回应法治国对于行政的基本要求。也在这个意义上，我们可以理解，德国行政法学为何一向对行政程序缺乏重视。这种“轻视程序”的态度同样与其说是源自“重实体、轻程序”的大陆法传统，毋宁为是因德国更倚重稳定化的、型式化的行为模式在实体方面对于行政适法性的控制功效。

    行政方式法教义学尝试“从无法预测的、变动不拘的多样性行政中，提炼出类型化的行为单元（Handlungsausschnitte），并使其遵守特定的法律要求，以及具备特定的法律效果”[19]，而这种类型化努力又包含着两项基本诉求：首先是通过简化行政机关对于行为手段的选择困难，促使其有效地、客观地、合法地完成法定职责；其次则是通过对行为方式的固定化、制度化和型式化，达成对公民的法律保护，以及对抗可能的行政恣意。[20]正是在这个意义上，耶林曾断言，“形式是恣意的永久敌人和自由的孪生姊妹”[21]。相应的，“简化行政方式”以及“抑制行政恣意”，亦成为型式化的行政行为所具有的两项重要功能。除此之外，型式化的行政行为还具有相当的“仓贮功能”（Speicherfunktion）[22]。经过长期的法教义学锤炼，行政行为已经与其他学理范畴建立起密切链接。这种链接不仅包含横向的，例如程序要件、瑕疵理论、合法性前提、效力内容、类型化区分等；同样包含纵向的，例如救济机制、诉讼类型等。由此，以行政行为为核心，一个相互交错的“网状结构”（ein Netzweck verselbstaendigter Verwaltungseinheiten）[23]的行政法体系被建构起来。而这一整体构造除分享学科体系化的成效外[24]，同样大大降低行政机关的法律适用困难。当行政机关的某种行为方式被定为行政行为时，就会自动地与相应的程序规范、书面形式、存续性效力等拘束性规范，以及与撤销之诉、义务之诉、无效确认之诉等特定的诉讼类型产生关联。

    基于上述功能，型式化的行政行为成为行政法秩序整体的固定构成（Bestandsteil），它有效促进了行政法秩序的稳定明确、可预测和可计算性，也因此大幅提升了行政的可理解性与可接受性。对于行政行为的上述功能，甚至连倡导传统行政法学理应予调整和修正的德国行政法学家施密特·阿瑟曼都评价说，“如果没有其稳固性的作用，没有任何行政分支可以形成，没有任何行政法的各论领域能够在生活领域中获得实际的转化”[25]。

    二、型式化行政行为的内在局限与外部挑战

    传统的行政行为学理尽管具备功能性和型式化的优势，但伴随时间演进，也在很多方面凸现无法克服的内在局限；而外部的情势变化，尤其是行政活动在整体构造和风格样貌上的更迭，同样对其提出严峻挑战。这就导致行政法秩序理念的核心是否还应继续停留在行为方式上，开始受到越来越多地诘难。

    （一）内在局限

    从内部而言，传统行政行为学理虽然有体系均衡、逻辑完整、制度严密的型式化优势，但仍旧不可避免地带有诸多局限：

    1.框架设定上：只关注结果，不关注过程

    作为一种法技术手段，“行政行为”将行政领域的主要活动纳入一种固定的“行为构造”下，并通过对其一般构成要件和法律效果的界定析分，为行政的适法性提供了方向指引和衡量标尺。但这种由构成要件和法律效果所构成的基本构造[26]，着眼点却主要集中于行为的做出结果，而较少关注行为的做出过程。这种“结果关联”（ergebnisbezogen）[27]的观察视角，又与行政行为在模式建构时的前提预设相关：行政行为学理是通过制度化和规范化的行为模式来抑制行政活动的恣意，这一学理建构者也确信，只要使行政严格遵照固定的行为模式，就能够达到对其予以适法控制的目的。[28]但这个适法性控制在德国法中却只具有实体面向，并不包含程序内容。这一前提预设导致德国法对行政行为的检视基本都集中于“结果的合法性”，而行为做出过程的合理性，例如行政机关在做出行为时是否向相对人提供理由说明，是否为其提供听证机会，是否向其他机关进行意见咨询等程序步骤，都悉数沦为无关紧要的点缀。[29]

    2.时间维度上：只关注静态意义的法律效果，不关注动态意义的整体过程

    与民事法律行为一样，行政行为的酝酿和做出同样是一个动态的、整体化的过程。但传统行政行为学理却只截取了这一过程的最终产品——行政行为（个案的行政决定），作为适法性考察的基本单元。换言之，传统行政行为学理是以处于固定时点的局部决定，作为整体过程的法律效果的判断基准，而决定做出前的协商、参与、讨论、听证、妥协等阶段性过程，被悉数从观察视野中隐去。德国学者奥托·巴霍夫（Otto Bahof）将行政行为的这种观察方式形象地描述为“瞬间抓拍”（Momentaufnahmen）[30]，瞬间抓拍使这种传统学理不可避免地带有局部化、片断化的局限，而无法关照到现代行政的整体过程。除对整体过程进行局部截取外，这种片段式观察（punktuell-augenblicksverhaften）[31]还带有静态化的弊病，它不仅对行政决定的产生过程缺乏向前的“回顾”，也往往将行政行为的法律效果“向后”予以固化，认为行政行为所产生的法律关系及其法律效果，均凝结于行为的生效时点。[32]这一点从德国《联邦行政程序法》第43条第2款，“行政行为持续有效，只要其未被撤销、废止或以其他方式废弃，或因时间经过而终结”中即可窥见。这种法律效果的固化虽然促进了行政的稳定性、明确性和可预见性，但也在相当程度上限制了行政行为嗣后的发展可能。

    3.互动往来上：只关注行政权的发动与控制，不关注相对人的参与

    型式化行政方式的框架模式，是以行政权为思考起点，它将特定类型的行为与特定的适法性要件、法律效果紧密衔接，并藉此达成法律控制与权利保护的目标。因此，它并不像私法一般，关注法律关系主体之间的互动往来，而仅将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政。[33]在这种思考模式下，相对人的参与和作用不可避免地沦为“艺术上的陪衬品”[34]，其行为手段、辅助性义务以及这些义务所针对的对象等问题，也都无法兼容于传统的政方式法教义学中。即便是之后发展起的行政合同学理，承认在传统行政行为之外，行政领域还存在双方法律行为，但其本质仍旧是将行政合同视为行政的一种行为手段，行政机关的意思表达仍旧居于核心，而相对方的一致意思只是无关紧要的 “配料”[35]。现代行政法不仅需要告别迈耶时代将公民视为“臣民”的陈腐观念，还需要“在行政与公民之间建立起平等的、有效的对话平台”[36]；现代行政的正当性也在更在很大程度上依赖于公民的参与、认同、理解和接受[37].这些观念的革新都使对相对人关注匮乏的行政行为学理显得不合时宜。

    4. 规制要点上：只关注“行政/相对方”的关系格局，不关注其他主体和多边关系

    传统行政行为学理的规制要点仅局限于“行政机关——相对方”的双边关系中[38]，但事实上，现代行政的决定过程愈来愈多地表现出为是由多个主体共同参与、交互作用的多层级步骤，因此，在传统的“行政机关——相对人”的关系格局外，诸多其他种类的内部与外部法律关系同样大量涌现。尤其在某些特定领域，例如建筑、经济和环境行政领域，行政法律关系都开始更多地表现为三边甚至多边的关系。传统行政行为学理尝试发展出“具有第三人效力”（Verwaltungsakt mit Drittwirkung）或是“具有双重效力的行政行为”（Verwaltungsakt mit Doppelwirkung）[39]的新兴类型来应对复杂实践，但事实却证明，这种努力并未取得显著成功。[40]尽管此类行政行为的处理中涉及对第三人的行政法保护（verwaltungsrechtliche Drittschutz），但在“行政机关——相对人”的固定格局下，第三人仍旧以面目模糊的“陌生人”（Fremdkoerper）[41]时隐时现，行政如何在相互冲突的私人利益之间进行权衡，以及所有关系主体的法律地位如何确定等问题，几乎都未从根本上予以解决。

    5.体系均衡上：只关注自身的学理拓展，严重挤占其他行为的生存空间

    作为德国法中最典型的“型式化行为”，行政行为几乎占据了行政方式法教义学的绝大篇幅，也是传统行政法学无可争辩的核心。这却导致：一方面，行政行为学理在德国法中异常成熟完备；但另一方面，其他型式化行为以及非型式化行为的存在空间却受到严重挤压。

    相比行政行为在德国公法中的“养尊处优”[42]，首先是其他型式化行为长期受到严重忽视。以行政合同为例，尽管《联邦行政程序法》将其并列为与行政行为同等重要的型式化行为，但就研究的成熟度而言，德国行政合同学理显然无法与行政行为类比，以至于有学者感言，相比体系完备、内容丰富的行政行为，行政合同就像处于“法治国下的一个受怀疑的边角”（rechtsstaatlichen verdaechtigen Ecke）[43]。同样遭遇冷遇的还有大量的未型式化行为。与型式化行为相比，此类行为的拘束意思（Bindungswille）和规范范围（Regelungsumfang）均不明确。典型的未型式化行为包括非正式协议、公布、沟通、协商和指示等。[44]这类行为的大量涌现一方面是因为行政机关为回避型式化行为太过严苛僵化的结果，另一方面也在于相比抽象僵化的型式化行为，这些行为更柔软灵活，更具弹性和创新性，在达成行政目的时也更便捷和高效。[45]未型式化行为所具有的优势，让很多德国学者预言，其未来很有可能在整体的行政方式中后来居上，占据优位。[46]但与这种现实重要性呈现鲜明对比的，却是行政方式法教义学对这些行为的极度忽视。如果说在德国公法中，行政合同和其他型式化行为只是行政行为的配角，那么这些非型式化行为简直就沦为法教义学的“继子”（Stiefkind der Dogmatik）[47]。它们在学理上和法律上几乎未被涉及，因此也存在着“未被定义”（undefinierbar）以及“未被约束”（unkontrollierbar）的潜在危险[48]。正因发展的跛足，德国学者评价说，行政方式的法教义学“是以行政行为为基础的封闭范畴”[49]，从根本上缺乏体系的整体均衡和“内部完整”[50]。

    6.一体化效能上：只关注行政法总论的统一，无法解决各论的分殊

    德国行政法通过对行政决定的类型、程序以及后果控制等方面的抽象化和提纲化，形成了一套完整的行政法总论（Allgemeine Verwaltungsrecht）。总论以基本概念、制度、行为、组织等为内涵，具有“横向跨越个别行政领域的性格”[51]，是纷繁复杂的特别行政法领域的规范基础。作为总论中最关键的一环，行政行为在发挥上述统一化与一体化（Einheit der Verwaltung）功效时，同样表现卓越。尽管规制对象各有不同，行政行为作为思考框架，却为复杂的特别行政法领域提供了一套有关决定程序、构成要件和法律后果的明确导引。借由这一概念工具的横向作用，原本难于体系化的个别行政法领域被予以有效规整。而这种体系化整合又不仅提升了行政整体的稳定性和可预见性，同样大大缩减了个别领域的复杂。[52]但行政行为的这种一体化功效在面临现代行政的变革时却遭遇重创。在警察法、建筑法等这些传统的行政领域之外，城市规划法、经济法、环境法、社会法、文化法等诸多新行政领域在现代勃兴。[53]在这些新兴领域中，由于所处理事项的高度复杂化、专业化和技术化，行政行为作为行政活动基本方式的导引性和概观性价值正日渐式微，在很多特别行政法体系，行政行为作为基础概念的地位，甚至逐渐被“法律关系”等其他范畴替代[54]，行政法各论的“分殊化”[55]趋势也因此愈加明显。各论的日渐分殊，使行政领域之间的横向连接被截断，法律适用的难度骤增，而行政行为又如何重拾以往“横跨各别领域的性格”，同样成为行政法教义学的难题。

    综上，行政行为曾因完备的体系和丰富的内涵，而在传统行政法中独占鳌头，但就在这种行为构造日趋精密细致的同时，其内部局限也渐次暴露。很多激烈的反对者认为，行政行为教义学已不可避免地抽象化和空洞化，尤其是对于体系完备和逻辑严密的过度强调，更使这一学理凸显单纯依赖形式逻辑推演的倾向。[56]更极端的意见甚至评价作为传统行政法学“阿基米德支点”的行政行为，已日渐沦为一种“概念法学或形式法学”[57]。

    （二）外部挑战

    除体系内部存在巨大缺陷外，行政行为同样面临诸多外部挑战。众多周知，新时期复杂的现实变化使传统行政法在整体上都受到巨大震荡。作为传统行政法中最重要的一环，行政行为无疑处于“震荡的漩涡中心”[58]。

    1.行政的角色转换与现代行政法的定位变化

    在行政行为的初创时代，行政主要表现为侵害样态，而行政法的整体教义也主要着眼于“侵害防御”（Eingriffsabwehr），以及为行政提供规范基准[59]。相应的，迈耶之所以将行政行为置于行政法的中心，也是希望以“警察法为模版”，“为行政领域如何规范，以及行政决定如何做出提供示范”[60]。但时过境迁，侵害防御在现代行政法的目标定位中所占的比重已经大大降低，相反，如何为复杂的行政现实提供导引，特别是如何在生存照顾（Daseinsvorsorge）、给付行政以及计划行政等领域，更灵活有效地完成行政职能，成为现代行政法亟需解决的重要课题。而在这些领域中，单纯的行政机关与相对方的双边关系已经相对化，行政机关所面对的是更复杂和多元的利益格局，这就在相当程度上表明：“今日的行政法不能再被仅仅理解为公共利益和私人利益之间的冲突法（Kollisionsrecht），而已经在相当程度上衍变成，在公共行政的框架下，权衡私人利益和私人诉求的‘再分配法’（Distributionsrecht）”[61]。事实上，不仅行政法的整体定位须进行调整，行政的角色本身也已发生根本性转变。正如德国学者利特尔（Ernst-Hasso Ritter）所言，行政已经从纯粹的“高权主体”，衍变为一个“相互限定的行为进行交换往来和连接互动的平台”[62]。尽管这样的评价略有夸大，却也相当真实地反映出了行政角色的转变。

    行政法教义学的定位调整，以及行政的角色转变，都使型式化的行政行为在法体系中的重要性大大降低；其固有的单一视角、稳定格局，以及静态的处理方法，在 “权衡相互冲突的私益”以及“促进法律关系主体的交互往来”方面，也表现出相当的局限。总之，在现代行政任务和以行政行为为核心的传统行政法学理之间，一种紧张关系已经清晰呈现。

    2.行政高权的式微与合作行政的涌现

    与行政角色转变相呼应的，是行政高权的式微与合作行政的涌现。在现代社会下，国家所面对的不再是一些结构简单的，能够用一般的、抽象的法律加以规制的行政关系；而行政职能也无法仅通过行政机关依赖强制性、单方性的高权命令就能够达成。换言之，一方面，社会需要国家和法律予以调整规制的需求持续存在；但另一方面，传统行政的高权管制方式又因其固有局限而逐渐式微。于是，一种尝试修正和填补传统模式的合作行政（kooperative Verwaltung）[63]便应运而生。在合作行政的模式下，国家或行政机关不再居于核心地位，行政职能通过分散的、多中心的结构模式予以实现；相对人也不再只是被管制的客体，同样成为分担管制功能和任务的主体。[64]在管制方式上，行政机关也不再拘泥于传统的高权方式，相对人的参与协助，使行政管制被通过一种非型式化的、交互合作的方式进行。[65]因为提升了行政决定的“民主含量”[66]，强化了行政决定的灵活性与开放性，合作行政在当代日渐勃兴，尤其在经济法、社会法、环境法、税法以及保险法等新兴领域，行政与公民之间非型式化的合作更开始成为关键手段。这些变化都让越来越多的学者笃信，“合作化的（kooperative）、非型式化（informal）的国家，以及合作化的、非型式化的行政必将成为行政法学理的核心命题”[67]。

    合作行政改变了既往的行政决定的做出模式，同样对传统行政的结构、方法和模式提出挑战。在合作模式下，行政决定的正当性基础不再仅依赖于实体的正确性，相反，决定是否通过相对人参与及协商的机制达成，各方主体是否都适宜地表达了自己的意见和诉求，这些原本在传统行政法中只具有“辅助功能”的程序要件变得骤然重要，甚至从根本上决定了行政决定的可接受性和正当性。[68]这些因素都使特别强调法律涵摄技术的行政行为的重要性被极大弱化。此外，在合作行政下，不仅国家与社会之间的距离，因国家不再单方地定义公共福祉与实现公共福祉，以及多中心的任务实现结构而渐次消弥；行政意志与个人意思之间的差异、行政决定的单方性，也因行政决定做出过程中广泛的公众参与，而渐渐模糊甚至被彻底取消。这些也同样使强调单方性、强制性和高权性的行政行为，在规范新型行政事务时力道尽失。

    3.行政的行为选择自由与公私行为的混同

    在合作行政的模式下，国家与社会之间的二元区分渐次消弥，行政的单方性、高权性因此式微。但造成高权式微的原因并非仅限于此，同样包含行政为应对纷繁复杂的现实而不断扩张的行为选择自由，以及因此大量涌现的公私混同。

    与国家与社会的二元区分相同，公法与私法的区分同样是现代公法，尤其是大陆行政法得以体系化建构的基础前提。因此，不论公法/私法的区分究竟是一种“先验的”、“历史的”，还是一种“制度的”或“技术的”，它都构成了理解行政行为属性特征的思想前提。行政行为是一种公权行为（德国法又常常称之为“高权行为”[69]），这一点自迈耶时代起就都未被改变过；也正因为其公权属性，行政行为得以成为行政法治的重要工具[70]。

    但公法/私法，或者有关行政的公权力行为/私经济行为的划分，从根本上说仍旧只是一种为理解和归纳复杂的社会现实，而塑造出的“理想类型”，也因此不可避免的僵化、呆板，并无法对复杂的社会现实予以彻底地澄清和说明。如果说在迈耶的时代，偶现的行政私法行为还不足以构成对行政行为的核心地位的挑战，那么现代国家下公私混同的斑驳复杂，就不仅使公法/私法区分的所有经典理论都几乎丧失说服力，还直接对行政行为的规范框架提出挑战。现实中，行政机关大量选用灵活多样的私法方式履行行政职能，不仅使行政行为原来的核心地位受到相当程度的削弱，也使以“公法行为”为规范核心的行政方式法教义学，在面对这些“公私混同”的行为时，凸现出制度缺陷。

    4.风险社会的到来与行政决定确定性与可测性的丧失

    行政行为之所以在传统行政法中居于核心重要的位置，其关键还在于：作为行政领域的重要秩序要素，它通过自身的个体化和确定化功能，实现了行政的安定性与可预见性。而德国法又始终将这种安定性与可预见性，作为法治国的核心要素予以特别强调。但风险社会的到来，却使行政行为的确定性，以及由其所代表的安定明确、可预见与可计算等法治国价值，都受到极大动摇。

    作为一种对现代社会结构特征的全新描述，风险社会论认为，伴随现代性与科学技术的飞速发展，人类已经进入了一种风险社会，这些风险也远非过去所能比拟，它们不仅具有“不可知性”、“整体性”、“不确定性”、“建构性”和“全球性”，其所拥有的科技维度已使人们不再笃信，风险能够通过科学的理性予以确定和消除。[71]在风险社会中，行政必须完成风险防止、危害预防以及风险预防等诸项功能，与传统的危险排除不同，因为现代风险时时存在又无法准确估测，在很多时候，行政机关不得不在经验知识并不完全充分的状态下，对未决事实做出决定，而这不仅要求行政决定必须具有高度的弹性和应变能力，同样促使行政主动或被动地尝试挣脱传统行政行为的框架约束。[72]但这种突破却以牺牲行政的确定性和稳定性为代价。而且，伴随不稳定和不确定的加剧，现代行政的不透明性和不可控性同样凸显，“人民常常感觉被交付于某种不可预测、不可控制的力量，对于这种力量作用的内在界限，以及自己因此必须付出的自由限制和负担代价，几乎无法做出评估预测”[73]。这些悉数构成了对以确定性和稳定性为核心要素的行政行为的巨大伤害。因为要应对可能发生的风险，行政就必须采取积极行动予以干预，但传统行政法治却以强调确定性和可预见性的行政行为作为干预活动的基本单元，并辅以“法律保留”作为行政干预的依据以比例原则作为衡量干预界限的基准，司法审查作为防止行政过度干预的屏障。由此，“自由还是安全”便成为风险社会下行政不断面临的两难选择；而行政行为作为行政活动基本单元的核心地位，也因为决定确定性与可测性的丧失，显得岌岌可危。这就导致，如何弥合“应对风险”与“恪守法治”之间的矛盾，又如何在确定性和可测性日渐丧失的前提下，维续行政行为对于行政适法性的控制功能，不可避免地成为现代行政法教义学必须应对的难题。

    综上，尽管行政行为自创设起就具有实践法治国的功能，并作为“法治国下的目的性创设”，而拥有面向未来的、持续性的塑造能力[74]，但作为上世纪末的学术创造，它仍旧不可避免地带有时代局限，并逐渐与新的行政现实相互抵牾。因其在合作行政、公私混杂以及风险社会等外在因素的强烈震撼下所表现出的僵化无力，甚至有学者尖锐批评，行政行为已经“令人无法忍受地与现实严重脱节”[75]。

    三、彻底放弃还是整饬调试：行政行为作为行政法教义学核心的未来

    型式化的行政行为日渐暴露出的内在局限，以及在面临行政任务更新与行政现实剧变时的僵化表现，都激发人们对其未来重新进行思考：行政行为是否还能够继续作为行政法教义学的核心？相应的，彻底放弃和整饬调试，也成为回应这一问题的两种针锋相对的立场。

    （一）寻找新阿基米德支点的可能与问题

    行政行为的激烈反对者认为，行政行为教义学不仅存在无法克服的内在局限，其有效性已因为现代行政结构的根本性变化而被大幅限缩，甚至更严重的“已被根本取消”[76]。既然在行政行为学理与行政现实之间，已经出现结构性互异，为建构“与时代相符的行政法教义学”（zeitgerechtes Verwaltungsrechtsdogmatik）[77]，就必须在行政行为之外，重新寻找能够支撑起行政法学整体的新的“阿基米德支点”。

    在诸多替代行政行为的方案中，行政法律关系无疑最具竞争力，它最早被提出，发展迄今也相对最完整。[78]与行政方式法教义学尝试从复杂多样的行政中，提炼出类型化的行为单元不同，法律关系学理的认知兴趣，在于通过将复杂多样的法律关系，按照产生基础、作用对象或是内容构造，而在学理上划归为不同类型，并总结出适用于这些类型的一般的、核心的法律规则，由此来为特别行政法提供思考和规范框架（Klammer）。[79]

    在法律关系学理的追捧者看来，相比日渐僵化抽象，且与行政现实两相剥离的行政行为，行政法律关系在诸多方面展现出优益性：第一、法律关系的基本思想是对相关生活事实进行法的整体观察（Gesamtschau），在这种观察视角下，权利义务不再彼此隔离，而是涵盖在法律关系主体相互牵扯、相互影响的整体关联之下，行政行为“瞬间抓怕”和片断截取的弊端得以克服[80]；第二、与行政行为学理以行为方式的“公/私” 属性来确定法律适用不同，法律关系理论主要针对具体法律关系的事实，而进行法适用的分配，因此，在整体的行政法体系下，法律针对各种不同类型的法律关系，例如秩序行政的法律关系、给付行政的法律关系、税收行政的法律关系、计划行政的法律关系等进行规制和调整，而法律关系学理也能够根据不同关系类型，总结出适用于这些类型的一般的、核心的法律规则，这种法适用显然要比简单粗暴的“公/私”二元区分更细致妥当[81]；第三、与行政行为只是截取最终时点的决定进行静态考察不同，法律关系侧重“时间维度”，通过对法律关系的变更、发展、消灭等问题的分析，行政在各个阶段的决定被放置在一个持续性的法律关系的框架下进行考察，这种考察以情势状态为导向（Situationsorientiert），注重各阶段的连续承接，因此也包含了未来变化的可能；第四、在法律关系学理中，行政不再居于中心，不仅被迈耶称为“臣民”的相对人一跃成为相对于行政的另一独立主体，行政与公民之间的传统“权力关系”，也被重新定义为一种由法律所约束的“法律关系”[82]，这种地位的提升不仅符合现代公法中的“公民图像”（Buegersbilder），也贴合“合作国家”与“合作行政”的新兴现实；第五、法律关系的观察视角打破了传统的“国家不渗透理论”（Impermeabilitaet），不仅特别权力关系理论再无所遁形，在传统学理中并不受重视的内部行政关系亦被纳入行政法的整体框架下；最后、区别于行政方式法教义学仅局限于行政与相对人之间的双边关系，法律关系则会顾及更多边的关系，且会将各方主体都放置在一种整体关联下予以利益对比与权衡，这一点对于参与主体众多、关系较为复杂的特别行政领域尤其重要。[83]鉴于这些明显优势，诸多德国学者都相继表达了对行政法律关系将彻底取代行政行为的笃信。[84]

    但现实发展却并非如这些公法学者所预言。法律关系的确在诸多方面展现出传统行政方式法教义学所不具备的优势，但这一学理在自身建构过程中却面临诸多难题，例如：制度化、：规范化程度不高，与型式化历程几近百年的行政行为不可比拟；在概念意涵、内部构成、类型种属、核心要素等方面都存在混沌不清的现象，欠缺作为法解释和法认识基本工具的成熟度和稳定性；未建立起与其它制度的紧密衔接，尚不具备“横跨行政法整体的性格”等。这些难题限制了行政法律关系成为行政法学新的“阿基米德支点”，也制约了现代行政法学“典范转移”的完成。而事实也同样证明，迄今为止，行政法学的整体秩序理念并未因法律关系学理而出现“中断”，行政方式法教义学至今仍旧是行政法学的主轴。[85]

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