一、假想防卫过当处理的司法困惑

所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为（假想）存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造成重大损害的行为。对假想防卫过当该如何处罚，我国刑法理论界的探讨寥寥无几，而司法实践中却争议巨大，以下试从司法实践中的两个争议案例展开探讨。

在日本，以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判决为契机，对假想防卫过当问题有过热烈的讨论，并取得了丰硕的成果。现在，关于假想防卫过当的罪过形式，虽然有四种不同的见解：（1）假想防卫是违法性的错误，即便有正当化事由错误的介入，也不排除故意；（2）假想防卫是事实错误，但侵害程度客观上过当的场合，不排除故意；（3）假想防卫是事实错误，正当化事由的错误排除故意，只有在存在处罚过失犯规定的场合，才成立过失犯；（4）故意犯、过失犯两类型均存在。但认为故意犯、过失犯两类型均存在的“二分说”已经成为学界的主流观点。同时，有关假想防卫过当是否应当适用或者准用日本刑法第36条第2款规定的防卫过当规定减免处罚，尽管仍然存在激烈争论，但判例已经明确地采用了肯定说。

二、假想防卫过当的罪过形式

假想防卫过当，是行为人误认为存在正当防卫的前提事实，即“正在进行的不法侵害”，并在此基础上进行了“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫行为的情形。这种场合，由于不是针对“正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，且“明显超过必要限度，造成重大损害”，因此，肯定不是刑法上所允许的作为排除社会危害性事由的正当防卫，而是刑法所不允许的侵害行为。这是确定无疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行为、造成危害结果之外，还要求行为人在引起该结果时，主观上必须有罪过即故意或者过失，否则不成立犯罪。因此，在处理假想防卫过当的时候，首要的问题就是，如何确定假想防卫过当场合下的行为人的罪过形式。对此，中外学者众说纷纭、莫衷一是，主要有如下观点：

（一）故意说

认为假想防卫过当的重心在于防卫过当，由于行为人对反击行为超过防卫限度这一点有认识，因此，成立故意犯。如我国有学者认为：“假想防卫过当的行为人在主观心理状态上可能有两种情况，一种是行为人直接追求的目标不仅仅是把假想不法侵害行为有效地制止住，而是要消灭不法侵害的来源，采取过当的防卫措施；另一种是行为人放任对对方合法权益的损害，不管假想不法侵害行为的性质、强度以及危害结果等，不考虑防卫限度。前者表现为犯罪的直接故意，后者表现为犯罪的间接故意。假想防卫过当的行为人在心理状态上发生了变化，由不具有违法性的特征而变为具有违法性的特征，这样，较之于假想防卫，假想防卫过当就引起了案件性质和法律后果的变化，一种是故意使意外事件变为故意犯罪，实现了罪与非罪的转变；一种是使过失犯罪变为故意犯罪，实现了犯罪性质的变化。”简言之，在这种观点看来，假想防卫的场合，行为人本应只成立过失犯或者意外事件，但由于其中掺杂的防卫过当行为中，存在行为人有意而为的情形，使得整个假想防卫过当行为的性质发生了变化，从过失犯和。意外事件转化成了故意犯。

应当说，上述见解看到了防卫过当、特别是行为人有意实施的防卫过当行为对其误以为存在不法侵害而实施的假想防卫的定性具有决定性影响的一面，值得肯定。但是，防卫过当行为并不总是行为人的有意而为，还存在因为行为人的过于自信或者疏忽大意以及在当时的情形下，由于高度紧张、恐惧或者惊愕，不能抗拒或者难以预见是否过当而引起的场合。将这种场合下的假想防卫过当一概认定为故意犯罪似乎不太妥当。

日本也有主张假想防卫过当成立故意犯的学说。这种学说以行为人只要对符合构成要件的事实有认识就足以成立故意的严格责任说为前提，认为假想防卫之类的排除违法事由的错误是违法性的错误，不排除故意，因此，假想防卫过当的场合，不管对过当事实有无认识，都能成立故意犯；只有在该种错误的出现属于在所难免的场合，才能排除责任。福田平教授就持这种见解。他认为，将排除违法性事由的错误看作为具有否定排除故意效力的禁止错误，认为只有在该错误难以避免的场合才阻却责任；而在能够避免的场合，仅仅只是能够减轻责任而已的见解，“在理论上是能够得到支持的。”关于假想防卫中的错误，福田教授认为：“在对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认的场合，行为人对属于构成要件的行为事实具有认识。即这种场合，行为人对符合构成要件的法益侵害有认识、容允，并且加以实现。因此，行为人在这种场合，直接面临着该行为是不是被禁止的问题。只是，这种场合，由于行为人对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认，提供了该行为是被允许的错误回答而已，”将对假想侵害的误认即错误理解为了禁止（违法性）错误。另外，就检讨假想防卫是否成立过失犯的见解，他批判道：“在过失犯罪中，行为的决意，不是实现构成要件结果，而是面向刑法上不被否定的结果。这里，行为人并不直接面临该行为是不是被禁止的问题。因此，将对作为违法阻却前提事实的存在具有误认的场合（这种场合，行为人认识、容允符合构成要件的法益侵害并且加以实现）看作为过失犯，在本质上是不妥当的”。

福田教授的上述见解，尽管能自圆其说，但即便在日本学术界，也并没有得到多少人的认同。因为，作为该见解前提的严格责任说本身存在不妥之处。受目的行为论影响的严格责任说认为，故意的内容就是对符合构成要件事实的认识、容忍（构成要件的故意），而将有关排除违法性事由的认识以及违法性的意识，则作为和故意不同的责任要件，因此，该说认为，即便在由于假想防卫而杀害他人的场合，也构成杀人罪。但是，一般认为，这种理解过于形式化。成立故意，行为人不仅要对符合构成要件的事实有认识，还要对作为违法性基础的事实有认识。换言之，故意的认识内容，是“犯罪事实”即“符合犯罪类型的可罚的违法性事实”，而不仅仅是形式上符合构成要件的事实。假想防卫的场合，行为人尽管具有“杀人”的意思，但其以为他所杀死的是“正在进行加害行为，依法可以被杀死的人”，这种情况下，尽管行为人具有符合构成要件事实的认识，但并没有面临规范的拷问。换言之，其并没有意识到自己的行为违法，因此，将假想防卫的场合（包括假想防卫过当在内）认定为故意犯是有问题的。

（二）过失说

认为假想防卫过当的重心在于行为人对作为防卫行为起因的紧急不法侵害存在误认，本质上是假想防卫，因此，构成过失犯。如我国有学者认为，防卫过当以正当防卫为前提，即防卫过当是正当防卫的过当，不是所有的防卫行为的过当。假想防卫由于不是针对正在进行的、实际存在的不法侵害行为而发生的，缺乏正当防卫的前提条件，所以不是正当防卫，也就谈不上防卫过当了，更无所谓“假想防卫过当”。无论在理论上还是司法实践中，只认定“假想防卫”，便于统一理论认识和实践操作。[17]该见解认为，假想防卫的场合，不可能是故意，而只能是过失，在连过失都没有的时候，只能是意外事件。我国的司法实践也多半倾向这种观点。如在前述“谢某某假想防卫过失致人重伤案”中，一审法院认为，被告人谢某某的行为成立假想防卫。理由是：谢某某基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害误以为实际存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢某某对此应当预见而未预见，属于疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。同样，在“蔡某某假想防卫过当案”中，蔡某某的辩护律师也认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处。

确实，形式地理解我国刑法典第20条第2款，似乎可以说上述观点合情合理。但是，仔细分析之后，便可发现其中的不足：（1）会推导出极不合理的结论来。如果说“防卫过当以正当防卫为前提”，假想防卫不是正当防卫，所以，假想防卫的场合不存在过当问题的话，则意味着假想防卫的场合，即便行为人对假想的不法侵害有意“明显超过必要限度，造成重大损害”，也只能按照假想防卫的一般情形以过失犯处罚。这样，就极有可能为假想防卫者的借机伤害他人之举提供逃避公正制裁的合法借口，助长滥用防卫权的不当之风；（2）有片面之嫌。将假想防卫过当一概看作为“假想防卫”，是仅看到了该行为中的起因即“假想防卫”的一面，而没有看到其发展过程中的“防卫过当”的另一面。防卫过当的场合，对所造成的侵害结果，行为人难以说没有故意。如果说这种场合只是构成过失犯的话，明显是对客观事实的视而不见；（3）会导致处罚上的不平衡。在假想防卫过当的场合，行为人有两个过错（起因上的误认和防卫限度上的误认），而假想防卫的场合，行为人只有一个过错（起因上的误认）。如果说假想防卫过当就是假想防卫，对二者一律同样处罚的话，则明显评价不足，会导致处罚上的不平衡；（4）“防卫过当以正当防卫为前提”的说法本身也值得怀疑。防卫过当以存在事实上的侵害为前提，但绝不是以存在正当防卫为前提。防卫过当和正当防卫是互斥关系，而不是递进关系。行为一旦被评价为正当防卫，就决不可能是防卫过当；相反，行为一旦被评价为防卫过当，也就不可能再被评价为正当防卫了。因此，“防卫过当以正当防卫为前提”的说法有自相矛盾之嫌。既然前提已经被限定为“正当防卫”了，其中怎么可能出现“明显超过必要限度，造成重大损害”的“防卫过当”行为呢？因此，笼统地说“防卫过当以正当防卫为前提”的观点值得商榷。

在日本，也有认为假想防卫过当成立过失犯的见解。但这种见解的逻辑是，对过失的紧急不法侵害的误认导致了对故意的防卫过当结果的误认，使得行为整体具有过失犯的特征。如庭山英雄博士认为，假想防卫过当不能简单地说就是假想防卫和过当防卫竞合，解决问题的关键在于明确防卫过当的性质。防卫过当的本质在于其故意，假想防卫的本质在于其过失性，在防卫过当中混入过失犯的要素是没有道理的。从这个理由出发，庭山博士认为，误认存在紧急不法的侵害，继而实施了超过防卫限度行为的场合，“后一行为的偏离相当性的认识，实际上来自于前一行为的误认，如果没有前一个误认就没有后一个误认，所以从行为整体来看的话，容易将其把握为假想防卫的一种。”换言之，庭山博士认为，“假想防卫过当”的场合，没有前一对紧急不法的侵害的误认，就不会有后面的过当的防卫行为，因此，前一个误认对行为整体具有支配力量，使得在该行为整体上具有过失犯的特征。

上述见解，对“假想防卫过当”中行为人对超过防卫限度的事实没有认识的场合而言倒也妥当；但是，在行为人对过当事实有认识的场合，对错就很难说了。因为，在行为人对过当事实有认识的场合，该种认识并不能被根据前一次误认所形成的过失犯的特征所化解。此时，仍说该行为整体上具有过失犯的特征恐怕是不符合实际情况的。同时，按照上述见解，会得出不均衡的结论来。因为，在通常的、没有假想前提的防卫过当的场合，只要行为人对过当事实有认识，就要作为故意犯处理；而按照上述见解，“假想防卫过当”的场合，即便行为人对过当事实有认识，也毫无例外地要构成过失犯。同样都是对过当事实有认识的场合，为什么在处罚上差别如此之大？相反地，在假想防卫过当的场合，行为人具有起因上的误认和防卫限度上的误认两个过错，主观责任更大，理当受到更重的处罚才对。因此，上述见解不仅理论上有问题，而且还会导致处罚上的严重失衡。

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