新的《<行政诉讼法>修改建议稿》第29条规定了行政公益诉讼制度，检察院作为第一序列的原告，公民和其他组织作为第二序列的原告。笔者认为，根据我国国情，依据《宪法》和《人民检察院组织法》，赋予检察机关在行政诉讼中起诉权（或公诉权）有待商榷，应该参照我国《刑法》第98条的规定，在现阶段授予其告诉权比较合适。本文的探讨不以行政公益诉讼为限，也包括行政诉讼的其他类型。笔者将结合刑事理论和行政诉讼制度，对检察机关在行政诉讼中的告诉权做出具体阐述。

    一、行政诉讼告诉权的解读

    我国《刑法》第98条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”在通常的情况下，刑事起诉权由被害人自己行使，但在被害人因受强制、威吓而无法告诉时，可由检察机关代为行使，在学理上检察机关的告诉被称为告诉权。告诉权（参诉权）、起诉权（公诉权）和抗诉权共同构成检察机关在诉讼程序中的三大权利。

    在行政诉讼中，检察机关的告诉权，也称为参诉权，是指公民、法人或其他组织因诉讼阻却事由的出现而无法起诉，检察院通过代为起诉的方式参加到诉讼中，以履行法律监督职责，维护国家、社会和公民的合法利益。

    《人民检察院组织法》第6条规定：人民检察院依法保障公民对于违法的国家工作人员提出控告的权利，追究侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利的人的法律责任。依据《人民检察院组织法》第6条和其他有关法律规范，赋予检察机关告诉权，可以使更多的公共利益和公民权利得到保障，尤其是在行政利害关系人不敢告、无力告、行政机关又不严格执法或无人起诉的情况下，更应由检察院直接行使告诉权，依法保护普通公民的诉权，彻底解决有案不收、诉权保护不力、人民群众告状无门的现象，以使忍气吞声、世代坚守“民不与官斗”信条的行政利害关系人大胆起诉。同时，检察机关有了告诉权就可以变被动为主动，变事后为事前，参与行政诉讼案件，在法院开始审判前就参加行政诉讼活动，及时监督法院的审判活动，从而使自己的法律监督权得到充分行使。

    在行政诉讼中，告诉权分为纯正的告诉权和不纯正的告诉权。所谓纯正的告诉权，是指只能由检察机关作为告诉主体才能发动行政诉讼的违法行为，如果检察院不进行告诉，那么即使社会危害性再严重，也不能进行追诉。例如，抽象行政行为之诉，如果检察院不进行告诉，就不能启动行政诉讼程序。所谓不纯正的告诉权，是指可以由公民、法人或其他组织等行政行为的利害关系人提起行政诉讼，也可以由检察机关依照法定职责主动介入而进行告诉，从而发动行政诉讼。例如，公益诉讼和行政利害关系人因受强制、威吓无法告诉的案件。

    二、行政诉讼告诉权性质的辨析

    笔者认为，检察机关对行政诉讼案件的告诉权，应当解释为一种法定代理权。理由如下：

    首先，告诉权不能界定为公诉权，也就是检察机关在实体方面和程序方面所拥有的完全诉权。因为：第一，无法解决普通起诉与公诉并存的矛盾。当检察院和公民都告诉时（公民以纳税人名义起诉），就会形成普通起诉与公诉并存的局面，此时，如果公诉优先，允许普通起诉转公诉，则剥夺了公民的起诉权，同时也侵犯了作为被告的行政机关的利益，行政机关没有因起诉人撤诉而退出诉讼的机会，在行政赔偿案件中也无法接受法院的调解。第二，混淆了普通起诉与公诉划分的实质标准。划分普通起诉与公诉，除了形式上控诉主体的不同外，更重要的是案件的性质、情节及社会危害程度的不同。普通起诉的标准是是否追究行政机关的一般违法行为；而公诉的标准则是是否应对作为被告的行政机关处以刑罚。如果把检察机关对行政案件的告诉权界定为完全诉权，允许普通起诉转公诉，就从实质上抹杀了普通起诉与公诉的划分标准。第三，在实践中难以操作。如果在公诉过程中，检察机关依法做出不起诉决定，公民用普通起诉权侵犯检察机关的法定自由裁量权，导致循环诉讼，如何处理？另外，公民要求撤诉或调解该如何处理？

    其次，告诉权不能理解为协助起诉权。因为：第一，将导致起诉无法进行。行政诉讼案件实行严格的“不告不理”原则，起诉的进行又要求起诉人主导诉讼的进行，而在公益诉讼中难以找到具体的受益人，也就无法得到原告的授权委托，检察机关无权起诉，也无权处分程序及实体权利，导致起诉无法进行。第二，协助起诉也将无法进行。协助起诉的检察机关既不是公诉人，也不是起诉人，也不是诉讼代理人，则其地位如何，行为性质如何，其享有哪些权利，承担哪些义务，行为后果归属于谁，这些都不明确，协助起诉也就无法进行。

    综上，检察机关的告诉权应界定为“法定代理权”。因为：第一，如此界定符合当事人适格理论。在公益诉讼中，行政利害关系人因受强制、威吓而无法告诉时，公民丧失的仅是诉讼行为能力，其诉讼权利能力并不因此而丧失。检察机关无权因公民诉讼行为能力的欠缺而剥夺其诉讼权利能力，用公诉职能吞并普通起诉职能。公民的起诉权仍应归其享有，而代理告诉权的后果恰好与此吻合。第二，界定为“法定代理权”能够正确处理国家干预和利害关系人自由处分的关系。行政诉讼不同于刑事诉讼，检察机关应对刑事诉讼被告人的犯罪行为予以主动追究和惩治；而在行政诉讼中，利害关系人享有宪法和法律赋予自己的诉权，也就是说，是否起诉，利害关系人拥有自由处分权，但该权利的行使以不违背公共利益和法律的规定为前提。告诉权既尊重利害关系人的自由处分权，避免国家的事事干预，又保障了检察机关的法律监督职责。第三，界定为“法定代理权”可以克服前两种观点的不足。检察机关代理告诉后，其身份仅相当于原告的法定代理人，而不是起诉人。作为抽象公民或具体公民的代理告诉人，其享有公民起诉时的一切诉讼权利，可代行公民起诉时的一切诉讼行为。但公民并不因此而丧失其作为起诉人的当事人地位，起诉以公民的名义进行，检察机关的一切行为后果都归于公民本人，当具体的公民恢复诉讼行为能力时，检察机关作为代理人仍然参与诉讼，维护公平与正义。第四，代理告诉权能够更加充分地保障利害关系人的合法权益。因为在理论上，利害关系人是自己利益的最佳保护者。

    把检察机关对行政诉讼的告诉权界定为“法定代理权”，既可以动用检察机关的法律监督力量排除外在妨害，又可以尊重公民的起诉权，检察机关启动司法审查程序后仍不丧失行政案件的普通诉讼性质和特点。

    三、赋予检察机关告诉权而非公诉权的理论基础—谦抑论

    在我国，对谦抑论的研究限于刑事领域。刑法上的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出—少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。

    在行政诉讼中，谦抑论是指凡是通过公民、法人或其他组织行使起诉权就足以抑止某种违法行政行为，或者足以保护合法权益时，作为法律监督机关的检察院就不要轻易地介入；凡是通过检察机关行使告诉权就足以维护公共利益，或者抑止某种严重违法行为，法律就不应该既赋予检察机关事后的抗诉权，又同时赋予其事前的起诉权（公诉权）。告诉权在某种程度上限制了国家司法权的过度干预，这正是谦抑论的题中之义。具体而言，赋予检察机关告诉权而非公诉权的理由有三：

    第一，检察权的经济性。所谓检察权的经济性，其核心问题是要求国家投入最佳的法律监督成本尤其是公诉量成本，以获取最佳的法律监督效益，而不是不顾法律监督成本开支，追求难以实现或根本无法实现的法律监督效益，检察的经济性之所以成立和必要，关键在于检察具有成本，法律监督具有代价性。为了取得检察效益，必须依赖于检察成本的投入，当公诉权被滥用时，则有可能造成不必要的损害和付出不必要的代价。在资源普遍稀缺的现代社会，国家事实上不可能将无限的人力、物力和财力投入于检察权的行使，实际投入法律监督的只能是国家所支配的有限资源的一小部分。当不需要赋予检察机关在行政诉讼中的公诉权，就能平息纠纷、解决争端、维护秩序时，就不应该动用公诉权。也就是说，如果对违法行为的非公诉监督方法的净收益等于或大于公诉监督的净收益，那么，应赋予检察机关告诉权而非公诉权。

    况且，告诉权赋予了检察机关比公诉程序更为灵活、自由的程序控制权，提高了检察效率。告诉权制度阻却国家公诉权的介入而采取其他方式对行政违法行为进行监督，因而避免了公诉权的负面效应，不存在浪费公诉资源的现象。同时，又能有效地行使法律监督权，解决纠纷而获得最大化的社会效益，因而全面地体现了检察权的经济观念。

    第二，检察权的有限性。检察权的有限性又称为检察权的不定期性，是指法律监督的内容和法律监督功能效力的范围都是有限的，不全面的。公诉权的极端严厉性决定了公诉权的适用只能针对严重的犯罪行为，而不理会一般违法行为。公诉权处理的事项只是违法行为中的少数，更大量违法行为则依靠非公诉手段来进行干预。

    第三，检察权的最后手段性。所谓检察权的最后手段性，是指只有当其他法律或手段无法更好地保护公共利益和个人利益时，才启动公诉权。公诉权犹如双刃之剑，用之不当则国家与社会两受其害，公诉权作为检察权中最严厉的法律监督手段，虽然它是保护国家权利和公民权利最得力的工具，但它也常常是侵犯社会利益最厉害的手段。只有在公民起诉与检察机关告诉不足以抗衡违法行为的情况下，才能用公诉权抗衡。这也可以理解为公诉权的补充性，公诉权的补充性并不是指在抗衡犯罪上居于次要地位，而是指相对于起诉权与告诉权而言，公诉权是抗衡违法的最后手段。因此，公诉权介入行政诉讼的深度和广度应该是最后的，这样能够保证国家具有采用其他手段进行权益保护的机会。

    四、检察机关行使告诉权的程序

    （一）行使告诉权的受案范围

    检察院不能对所有行政案件都行使告诉权，应当有一个适当的范围。例如，在规定公益诉讼案件范围时，既不能过宽，也不能太窄，应从检察院的职责、诉讼体制的实际、社会进步的程度等方面综合考虑。只有当公共利益确实受到行政行为的侵犯，危害到多数公民的合法权益时，检察院方能行使告诉权。

    关于行使告诉权的范围有两种立法模式。第一种模式就是概括的定义法，通过规定对什么性质的行政行为可以行使告诉权，以确定告诉范围。第二种模式就是列举法，这又包括肯定式列举，将能够行使告诉权的行政行为具体化并逐一列举出来；否定式列举，将不能行使告诉权的行政行为逐一列举出来，以确定行使告诉权范围。事实上，两种方法各有优缺点。采用第一种模式，其优点就是对告诉范围规定得比较全面，其缺点是不如列举的方法那样明确、具体。但列举法的缺点是很难将可以或不能行使告诉权的行政行为全面列举出来。因此，笔者认为，应采用概括式定义加否定式列举的方法规定提起行政公诉的范围。

    （二）具体行使告诉权的机构—民事行政检察部门

    行政诉讼中检察机关行使告诉权，有人认为应该由公诉部门受理，有人认为应该由控告申诉部门受理，也有人认为应该由民事行政检察部门受理，笔者认为此类案件由民事行政检察部门受理更为恰当。因为，此类案件一般是由公民向检察机关提出举报和控告，或检察机关依职权发现问题，属于检察机关行使一般的法律监督职责，检察机关行使告诉权之前，可以进行必要的初步调查取证。同时，在司法实践中，公诉部门比较少地直接调查取证，其精力集中于对证据的审查，而控告申诉部门侧重于对刑事案件的立案审查，这两个部门对行政法和行政诉讼法并不精通。民事行政检察部门经过初步调查后，如果大致发现了行政机关违法行为的证据，就能够以法律监督者和法定代理人的身份向法院提起诉讼。

    （三）行使告诉权案件的司法管辖

    确定告诉案件的管辖，首先应该考虑在告诉案件中如何排除做出被诉行政行为的行政机关的干涉。因为我国人民法院在人事权和财政权方面受到同级人民政府的管理和控制，由人民法院审理同级人民政府做出的行政行为，审判者往往受到被审判者各方面的约束，人民法院难以公正审查行政机关的行政行为是否违法。所以，应当规定审理告诉案件的人民法院的级别高于被诉行政机关的级别。对于同级人民政府工作部门做出的行政行为，可以规定由同级人民法院管辖，对人民政府做出的行政行为，规定由上一级人民法院管辖。事实上，要实现司法独立的目标，还需要对检察院、法院的管理体制进行改革，使检察院、法院在人事和财政方面独立于地方政府，杜绝地方政府的干预。

    （四）检察机关的调查取证权

    在刑事诉讼中，作为公诉人的检察机关拥有调查取证权。那么，在行政诉讼中，检察机关行使告诉权而非公诉权，检察机关是否有权调查取证？笔者认为，检察机关有权调查取证。因为，如果检察机关没有足够证据向法院轻易提起诉讼，缺乏严肃性，与专门法律监督机关的宪法定位也不相符，法院有可能不予受理，只有代为告诉的检察机关拥有此类案件的调查取证权，司法审查程序才能启动。但是，检察机关不能行使调查权中的侦查权，因为我国的侦查权包括限制人身自由的强制措施，如果检察机关可以对被告人采取强制措施的话，告诉案件就与公诉案件无异了。检察机关在此类案件中，只能行使适当的调查取证权，而不能行使侦查权。

    （五）在行政诉讼中检察院的举证责任

    被告承担举证责任是行政诉讼中最基本的证据承担原则，作为行政诉讼被告的行政机关负有提供赖以做出行政行为的证据和所依据的规范性文件的责任。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第4条第1款规定：公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。此时提供证据材料不属于本来意义上的举证责任，只是要求提供证明其符合起诉条件的证据材料，对其提供证据的要求并不高。笔者认为，作为国家的法律监督机关，检察院与处于行政诉讼原告的相对人不同，行使告诉权，必须慎重小心，在立案、调查取证和起诉三个阶段均应认真准备，只有在案件事实基本清楚，证据能够证明违法行为（并非证据确实充分）的情况下，方可向法院告诉，也就是说，在行政诉讼中部分适用“谁主张，谁举证”的证据分配原则。

    （六）行政诉讼的费用

    诉讼费用一般由败诉当事人负担，但在实际操作上，则由原告先行预付。由于检察院在行政诉讼中既具有法定代理人的地位，又具有法律监督者的地位；同时既不是以完全意义上的当事人身份出现，又不是完全以法律监督者的身份出现，因此，应将诉讼费用这一问题与检察院在行政诉讼中的身份联系起来进行考虑，作为国家机构中拥有法律监督权的检察院在行政诉讼中不需要交纳诉讼费用。

    另外，作为法律监督机关的检察院以法定代理人的身份提起诉讼，法院最终以撤销、维持、变更、确认或其他形式对某一行政行为做出裁决，这说明，检察机关提起诉讼的目的，是要求法院评判该行政行为的合法性与合理性，因此，此类行政诉讼并不存在实质意义上的败诉后果。

    总之，公诉权首先不介入，避免了司法资源的消耗。因此，告诉权的存在正好体现了检察权的最后手段性观念。在现代社会，违法行为往往是多种原因综合的结果，这样，惩罚违法的手段也应该是综合的。如果能够采用其他非公诉权手段，如普通公民起诉、协助起诉、告诉等解决争端，那么，公诉手段便应退居其次，以避免公诉手段的负面效应。

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