刑罚方法是“依法惩罚犯罪、保护人民、维护稳定、促进和谐的重要手段，关系到党的执政地位的巩固、国家的长治久安和人民群众的安居乐业。我国仍处于刑事犯罪高发时期”。[1]鉴于此，公安部采取一系列专项整治行动。与犯罪事态相适应，2013年，全国“全年共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人879817人，提起公诉1324404人”。[2]同年，全国“各级法院审结一审刑事案件95.4万件，判处罪犯115.8万人”。[3]在我国目前犯罪不稳定因素继续增加的背景下，如何与时俱进地调整刑罚方法的运作，在刑罚资源有限的前提下，坚持社会主义的法治原则，维护社会公平正义，实现刑罚效益的最佳化，是值得认真探讨的问题。

    一、导言

    本文“犯罪圈”中的“犯罪”是指刑法学而非犯罪学意义上的犯罪。“犯罪圈”是指一个国家通过刑法的制定和修改对需要追究刑事责任的犯罪行为所划定的范围。世界各国在犯罪治理的实践中，对犯罪圈的设定均需不断地加以调整。虽然犯罪具有一定的客观性，但是犯罪圈的设定，即将犯罪学意义上的犯罪划定为刑法学意义上的犯罪（包括“入罪”和“出罪”）则具有一定的主观性，[4]它反映了国家治理者的“治世”能力以及一个国家在刑罚领域文明进步的程度。

    从世界范围来看，新中国成立后的第一部刑法典（1979年《刑法》），设定的犯罪圈属于小犯罪圈，在1997年《刑法》施行后，我国的犯罪圈有所扩大，但与美英等发达国家的大犯罪圈相比，我国仍在小犯罪圈的行列。我国“严打”和“宽严相济”的刑事政策，重点放在了量刑轻重的调整，较少涉及犯罪圈的考虑。近年来，学者针对刑事立法中的非犯罪化与犯罪化问题展开了探讨，其实质内容是对我国犯罪圈缩小还是扩大的思辩。虽然有学者认为非犯罪化在当今中国不成为一个问题，成为问题的倒是其反面——犯罪化。[5]但是提倡非犯罪化或不赞成犯罪化的倾向，伴随着我国“宽严相济”政策和社区矫正的发展有所增长。笔者认为，尽管当前我国的刑事政策从“严打”改为“宽严相济”，尽管世界的刑罚制度倾向于轻缓和谦抑的趋势，但是从我国的国情出发，这些并不应影响我国犯罪圈扩大的进程。

    二、适当扩大犯罪圈的必要性及相关问题

    （一）非犯罪化（缩小犯罪圈）并非是当前世界刑法改革的方向

    我国相当一部分学者认为：“‘非犯罪化’是20世纪中叶以来各国刑法最富新意的改革”.[6]“将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，吸取外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。”[7]“应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化。”[8]“更多地并且坚定不移地开启非犯罪化之门，”[9]“包括刑法总则内容的非犯罪化与刑法分则内容的非犯罪化。”[10]支持这种观点的论据是：第二次世界大战以后，西方各国为了重建法治社会，把许多轻微的违法行为纳入刑法的调控范围，刑法广泛地介入社会生活的各个领域，结果导致了法治的危机，引发了一场非犯罪化运动。美国1962年《模范刑法典》根据刑法干预公共性和伦理性观念，明确主张将同性恋、卖淫以及通奸非犯罪化，并于1967年发布了“自由社会中的挑战”，对少年犯罪进行审前处理，实质就是进行非犯罪化处理。[11]欧美国家在“罪”的方面：一是将一些原来规定的轻微犯罪行为（主要为无直接被害人的犯罪）除罪化；二是将轻微的犯罪列入“违警罪”中。德国1975年颁布的新刑法典，取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名；北欧国家通过修改《性犯罪法》缩小了卖淫和亲属相奸等罪的范围；英、美等国也通过颁布成文的法规取消了醉酒、卖淫、通奸、自杀等一些传统的罪名，在前苏联，以1958年公布的《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》为基础，各加盟共和国纷纷制定新的刑法典，废除了一些过时的旧罪名，东欧等社会主义国家也竞相仿效。在“罚”的方面，首先，一些行政的处罚措施代替了刑事性制裁措施，其次，受非犯罪化改革思潮影响，各国刑法走向轻缓化。以上论点和论据能否说明世界上许多国家采取了非犯罪化的运动？能否说明他们在总体上缩小了犯罪圈？笔者认为是不能的。

    随着社会的发展，每个国家都可能将一定的犯罪行为“出罪”，但同时也会将一定的违法行为“入罪”。因此，将部分罪名“出罪”并不意味着该国刑法的犯罪圈在缩小，事实上也并不影响许多发达国家犯罪圈的进一步扩大。例如，美国《模范刑法典》仅是带有建议性的刑法典的样本，并不等同于现实中美国联邦和各州的刑法典。事实上，在此之后美国仍有相当数量的州把卖淫和赌博等行为作为犯罪来处理，同时，美国并没有因为少数罪名的“出罪”，而影响犯罪圈的继续扩大。根据美国联邦司法部2013年的统计，美国2012年被处以监禁刑和缓刑、假释的罪犯共有6937600万人（其中监狱有1483900人，看守所有744500人，监禁罪犯总数2228400人，监禁刑的比例约占31%，而缓刑人数为3942800人，假释人数为851200人，社区罪犯总数有4781300人，缓刑假释的比例约占69%）。[12]2012年每十万人口中在成人惩矫体系中的罪犯有2870人，其中在社区被监督的人口有1980人，在监狱和看守所被监禁的人口有920人，在美国，在平均每35个成年居民中，有1人是在监禁机构或在社区服刑的罪犯。[13]可见，虽然美国刑法有“出罪”的调整，但他们并不是在向非犯罪化（缩小犯罪圈）的方向发展，而是在向犯罪化（扩大犯罪圈）的方向发展。无论是治罪数量和罪名，美国均远高于我国。目前我国正受到刑罚处罚的人员共约300万（其中监狱约为160万人，看守所约为70万人，在社区缓刑、假释、管制、监外执行等受刑人员约为70万人，监禁人数约80%；在社区中人数约为20%）。美国目前受到刑罚处罚的犯罪人占全国总人口的3%，而我国受到刑罚处罚的犯罪人仅占全国人口的0.23%。从治罪的绝对数来看，美国是我国的2.5倍，但是我国的人口是美国的5.2倍，因此，如果以人口的平均数来说，美国的治罪率是我国治罪率的13倍。

    再从刑法的罪名来看，我国1979年《刑法》与随后颁布的单行法规和补充规定共有200多个罪名，1997年《刑法》则增加到400多个罪名，而美国刑法的罪名有5000多个，是我国罪名的12-13倍。有许多他们认为是犯罪行为的，在我们则属于道德问题、违反《治安管理处罚法》或应收党纪、行政处分的范围。例如，虐待儿童（将孩子置家中12小时无人照管）、性骚扰、婚内强奸、吸毒、进入他人宅院、欠债不还、逃税（包括任何收入）、向未成年人销售酒类产品、在公共场所酗酒、酒后在街上闲逛、未造成身体伤害的家庭暴力、公款吃喝、滥用职权，以及我国大量的未受刑罚处罚的污染环境行为，甚至对在公交工具中多占座位的行为，也作为犯罪处理等。可见，美国的犯罪圈具有继续扩大的趋势。

    这里需要附带提及对非犯罪化概念的翻译和理解。我国在对非犯罪化问题讨论时，对这一基本概念的翻译是值得商榷的。非犯罪化的英文单词是“Decriminalization”，对该词的英文解释包括：“to remove or reduce the criminal classification or status of”，[14]即撤销或减少犯罪的类别或状况；“The process of removing some form of conduct， previously defined as criminal”，[15]即对过去一些被界定为犯罪行为的形式、种类予以取消的过程。这两种解释均表明这一概念是指现在将过去的犯罪不作为犯罪处理，即刑法中的“出罪”，但并没有“化”的含义。因此，“出罪”不能翻译为非犯罪化，同样，“Criminalization”是指把过去不作为犯罪的行为作为犯罪来处理，即“入罪”，也没有“化”的含义。不能翻译为犯罪化，更不应简单地把“出罪”视为缩小犯罪圈，把“入罪”简单地视为扩大犯罪圈。因为在一定的历史时期中，多数国家的刑法都会有“出罪”和“入罪”的调整，当“出罪”总数大于“入罪”总数时，该国的刑法是缩小了犯罪圈，而当“入罪”的总数大于“出罪”的总数时，该国的刑法是扩大了犯罪圈。所以在讨论这一问题时，使用“犯罪化”和“非犯罪化”的概念是不严谨的，而应按照英文的原义使用“入罪”和“出罪”的概念。

    （二）大犯罪圈治理利大于弊

    目前，美国在大犯罪圈的治理模式中，其犯罪问题得到了较好的控制，犯罪保持了比较平稳的态势，某些类型的犯罪率出现了下降的趋势。该措施是适应美国国情、科学应对犯罪的一种必然产物。大犯罪圈模式有多种犯罪学理论的支撑，其中比较有代表性的理论是“破窗理论”、“约束理论”等。大犯罪圈治理犯罪的好处主要有三点：一是随着社会和科学技术的发展，新的危害社会和侵犯人权的行为会随之产生，需要通过国家强制力对这些新的危害行为及时予以制裁；二是由于降低了犯罪的门槛，在一定程度上增加了社会的约束机制，有利于提高人们的道德底线。三是将一些轻微的违法行为纳入犯罪圈中进行处理，有利于提高处罚程序的公正性，因为按照刑事案件来处理，无论是一般程序还是简易程序，都对犯罪人的权利保障给予了认真的考虑，有利于避免在行政处罚时可能出现的任意性。

    当然，大犯罪圈治理也会产生负面作用。一是给更多的人贴上了“犯罪”的标签。美国有学者认为，这种模式在惩罚犯罪的同时，也在产生和制造犯罪。为减少这一负面效应，美国注意将更多的犯罪人放在社区执行，并在犯罪人服完社区刑罚时，尽可能取消犯罪记录，尽可能减少刑罚对犯罪人带来的负面影响。二是有可能增加刑罚的成本。一般而言，犯罪圈的扩大意味着刑罚成本的增加。众所周知，监禁刑的成本是昂贵的，为适应犯罪圈的扩大，美国注意不断扩大非监禁刑的比例。虽然非监禁刑的人均花费低于监禁刑，但是在非监禁刑总数扩大的情况下，仍然需要投入相当大的资金。美国基于经济实力的强大，能够有较多资金的投入。当然，在实际运作中，由于财政的压力，也促使美国在刑事司法执法各个环节不断提高效率，如在刑事司法领域实行辩诉交易制度，设定社区法院的简易程序，在执法领域充分发挥减刑、假释的奖励机制，在社区矫正的管理中注意工作效率的不断提高，以及充分利用社区的资源来加强犯罪的预防和控制等。

    （三）小犯罪圈治理弊大于利

    在“尽量缩小刑法打击面”的指导思想下，我国将犯罪面限制在过于狭小的范围内，犯罪门槛设置较高，对许多罪给予较重的刑罚。有学者认为：中国的刑法俨然就是一个重罪重刑的“小刑法”。这样，固然能够起到集中有限资源以严厉打击严重犯罪的效果，但也带来了刑罚过于严厉、刑法干预严重滞后，以及行政权膨胀、司法保障不足等弊端。[16]加之我国社会关系有了巨大变化，新的具有严重危害性的行为不断发生，犯罪学意义上的犯罪圈在逐步扩大，即具有危害社会和侵犯人权性质的行为在扩大，而我国的刑法干预不能较好对应，只能在不得已的情况下不断扩大行政干预的力度，如劳动教养、收容教养、强制戒毒和治安处罚等。这种模式导致以下突出的问题。

    1.刑事制裁在实体内容上的不公平。对现行刑法确定的犯罪圈内的制裁过于严厉，而对于犯罪圈外的某些行为的处罚则存在着不尽合理的因素。一是随着社会的发展，对于一些新产生的确实具有社会危害和侵犯人权的行为，因我国刑事立法的滞后而不能及时纳入犯罪圈，使这些该受严厉制裁的行为不能受到应有的刑事制裁。这种状况在一定程度上将会严重影响社会生产力的发展，不利于充分利用刑罚的干预手段调整人们的行为规范。二是对应该给予较轻处罚的行为给予了类似刑事处罚的较重制裁。如我国劳动教养制度属于行政处罚。一般说来，行政处罚的严厉程度应轻缓于刑事处罚。但是劳动教养的限制人身自由的期限为1至3年，必要时可再延长1年，并强制劳动。这种严厉程度大大超出了社区刑事制裁的措施，不能合理体现出我国在监禁刑、非监禁刑和行政处罚之间惩罚量的递进关系和坡度。三是一部分不应该受到处罚的人员受到了不公正的处罚。这是由于刑罚设定的犯罪圈较小，因此，政府需要通过一些行政手段来追究一些人的“刑事”责任，但是这种追究又缺乏应有的刑事诉讼程序的约束，而现有的制裁程序不利于保证对这些人员在制裁时的实体公正，故而难免会有冤假错案的产生。

    2.忽视了我国犯罪控制结构特点的变化。我国小犯罪圈治理模式在历史上曾经发挥过维护社会稳定、降低刑罚成本的积极作用，从历史角度来看，有其产生的必然性。但这种治理模式要取得较好的社会效果的前提是需要有非正式的社会控制机制的配合。从新中国成立到改革开放之前，我国由于长期处于计划经济的运作模式，人口的流动受到严格限制，非正式的社会控制机制力量相对较强，主要是通过基层的党政机构以及群众专政的形式对轻微违法犯罪和违反道德的行为给予有效的控制，使我国保持较低的犯罪率。改革开放后，市场经济的迅速发展，加速了我国城市化、工业化和移民的进程，非正式的社会控制机制逐渐削弱，人们的价值观念也产生了相应的变化。这种社会发展的不平衡导致了在社区中对轻微犯罪和不道德行为的部分失控，致使社会失序和犯罪问题较为突出。为了应对犯罪，我们在缺乏对社会变迁及犯罪对策认真研究的情况下，在1979年《刑法》的基础上，不适当地提出“严打”的刑事政策，将过去的能在社区中消化的一部分轻微违法犯罪者分别给予了较重刑事和行政处罚，即一部分犯罪者在“严打”中入狱，使监狱的押犯数量迅速扩大；一部分将违法者投入劳动教养，使得劳教的数量也迅速增长。但事实上由于小犯罪圈的限制，致使一部分应该追究刑事责任的犯罪者不能及时得到从形式到事实上的刑罚处罚。1997年，为适应形势发展的需要，我国《刑法》进行了较大修改，犯罪圈有所扩大，具体表现为：（1）将《刑法》实施17年来由全国人大常委会作出的22个有关刑法的修改补充规定和决定研究修改编入刑法；（2）将130条民事、经济、行政法规中“依照、”“比照”《刑法》有关条文追究刑事责任的规定，改为《刑法》的具体条款；（3）将拟制定的反贪污贿赂法和中央军委提请常委会审议的惩治军人违反职责犯罪条例编入《刑法》，在《刑法》中规定为贪污贿赂罪和军人违反职责罪两章。[17]可见，我国《刑法》修改所反映的犯罪圈的扩大是社会发展的必然要求。当前，在经济发展和社会结构的变化中，新的犯罪的产生在所难免。例如，传染病的传播、家庭暴力、性骚扰、互联网上的伪造和异议、网站上的淫秽、恐怖主义、在性和毒品方面的有组织的犯罪，以及腐败和环境污染等，需要对具有较大社会危害和侵犯人权的行为加以入罪，以适应社会发展的需要。

    与发达国家相比，我国采用的小犯罪圈治理模式的缺陷是：由于刑罚比较严厉，刑罚与犯罪者的刑事责任事实上不能较好对应，不能较好体现刑罚量从重到轻、再到行政处罚的衔接。一些超量的惩罚导致了对犯罪人权利保护方面的疏忽，而社区正式的刑罚控制机制尚不能有效地发挥作用，以弥补过去较强的非正式社会控制机制的弱化问题。“同西方国家相比，我国的犯罪率似乎并不高，但国民总感觉到治安很差，其中的重要原因之一，是许多相对轻微的犯罪行为没有得到依法处理。”[18]在我国经济迅速增长的同时，引发各种利益和社会矛盾，在巨大物质利益的驱使下，人们道德理念存在着滑坡，违法犯罪行为增加。因此，需要结合我国国情，适当增加对轻微犯罪的刑事干预，从而有利于控制和制止人们在当今社会生活中无视道德观念的“底线运作”，减少现实生活中存在着的把违法行为“合法化”的倾向。如果不能清楚地看到这一点，仍然固守小犯罪圈的刑罚控制模式，或者仅仅在量刑的轻重方面作一些调整，难以实现刑罚干预措施的最佳化。从理论上来说，小犯罪圈治理的好处是有利于降低刑罚成本，有利于减少刑罚对公民的干预，尽可能减少标签的负面作用，但任何理论的探讨都不能脱离客观实际。如果不能有效解决我国小犯罪圈存在的问题，刑罚手段不能达到预期的目的，那么社会还是要为此付出更大的成本，例如通过增加行政处罚的措施来填补刑罚制裁的不足，通过加大社会资源来维稳和控制犯罪。虽然缩小犯罪圈可以减少一些形式上的标签，但是如果不能有效地控制犯罪，“全国各地频发的个人极端暴力、暴力恐怖袭击、持枪抢劫、爆炸等严重暴力犯罪案件和发生在群众身边的侵犯财产犯罪、经济犯罪仍严重影响着群众生产生活和出行的安全感”，[19]那么最终还是无法达到预防和减少犯罪的目的。

    （四）扩大犯罪圈并非等同于重刑

    有学者认为扩大犯罪圈就等同于重刑，因为它在现代社会中增加了刑罚对社会的干预，有违国际刑罚领域的谦抑主义。[20]笔者认为，这种观点是不确切的并有违事实的真相。用谦抑主义、非犯罪化、非刑罚化来概括目前西方发达国家刑罚制度的发展趋势和特点是不妥的。从美国刑罚制度的历史发展来看，刑罚制度的发展有谦抑的趋势，但不是谦抑主义。换言之，目前美国的刑法有谦抑的一面，也有不谦抑的一面；有轻缓的一面，也有严苛的一面。其谦抑和轻缓的一面体现在：死刑仅限制在部分州和联邦的一种罪名；监禁刑的实际服刑期在缩短；对刑事处罚的罪犯大部分适用社区刑罚。其不谦抑和严苛的一面是指：由于犯罪圈的逐步扩大，追究刑事责任的数量增加；过去社区刑罚的惩罚力度相对轻缓，现在惩罚力度相对加重。

    刑罚的调整与变更反映了一种社会评价的态度和倾向，而不同的社会阶层对社会评价的态度和倾向是不同的。在美国，来自于不同阶层的评价可分为保守主义、自由主义和激进主义，他们在对犯罪的认识、态度和对策上存在着明显的不同，并存在着激烈的博弈。哪一个社会阶层的力量（包括公众的态度和情感）在立法层中能占据主导和支配地位，就将会影响到立法。此外，影响美国立法的另一个因素是社会的变迁。因此，在美国刑罚制度历史发展的不同阶段，在一个总的发展趋势之下，也会呈现出波浪式和螺旋式的曲折发展。例如，美国在20世纪60、70年代，社区矫正达到了全盛期，但是在20世纪70年代初，由于受“矫正无效论”的影响，美国的监禁率明显上升。尽管如此，在美国犯罪刑罚控制的模式中，非监禁刑（社区矫正）在刑罚的适用中仍然占有70%左右的份额，并没有改变他们治理犯罪的模式中一个基本的趋势。[21]在这种模式下，他们兼顾了刑罚的报应、威慑、矫治、恢复等多重目的的结合。而将刑罚的社会保护与权利保护的双重功能有机结合，就体现了刑罚的轻重结合。

    犯罪圈的扩大除涉及新增罪名和降低门槛外，还涉及在执法中提高逮捕率问题。很多研究显示，刑罚威慑功能的发挥并不在于刑罚的严厉性而在于刑罚的确定性，这一点与立法者的认识常常相反。在过去的20多年里，美国州和联邦的立法者通过一系列严厉的判决法案，特别是与毒品相关的犯罪，如在德克萨斯州，携带4克可卡因判5年有期徒刑，其目的是通过对这些犯罪的严厉惩罚增强威慑性。然而，在监狱中迅速增长的毒贩人口表明：增强惩罚的严厉性对威慑毒品犯罪并没有什么显著效果。另一项关于入室盗窃的调查研究发现：盗窃者做出破门而入的决定主要并不是与刑法的严厉性联系在一起，而是与预期的破获和被捕的可能性联系在一起。[22]也有证据表明，犯罪的大幅度减少可以通过对侦查率设置一个门槛而实现。通过使用佛罗里达州的官方犯罪记录，美国学者蒂特尔（Tittle）和罗（Rowe）发现要发挥威慑作用，逮捕必须首先达到一个临界点，即罪犯被逮捕的几率不能低于30%。[23]从心理学的角度讲，如果罪犯由于犯罪被逮捕的几率低于30%，罪犯就不会考虑行为的法律后果。查询我国公安部官方网站，唯一向外界公布的数据显示：2007年上半年，我国公安机关共立各类刑事案件211.4万起，破获年内案件91.9万起，[24]破案率为43.4%。因此，低破案率也是制约我国刑罚威慑作用有效发挥的原因之一。

    目前美国采用大犯罪圈，但在刑罚运作中，许多方面轻缓于我国。如死刑仅限于一级谋杀罪，监禁刑的实际服刑期平均在27个月，约70%的罪犯在社区中服刑。而我国死刑罪名有60多个，罪犯在监实际服刑期约60个月，仅有约20%的罪犯在社区中服刑。我国有学者认为美国的监禁率明显高于我国，反映了美国刑罚的严厉和重刑思想。对此需指出，如果按照每十万人口的平均监禁率来说，美国的监禁率确实明显高于我国。但就押犯在监狱的处遇情况来说，美国监狱的严厉程度低于我国：除实际的平均服刑期短之外，美国监狱不实行强迫劳动，部分罪犯参加劳动实行低工资制，在服刑中表现较好的罪犯可转送到低度安全监狱。这种监狱有较低的警戒设施，有的没有狱墙，犯人白天可到社区劳动或学习，晚上回监。而且，罪犯有权针对监狱管理中的任何违法和侵权问题向法院提起诉讼。

    （五）扩大犯罪圈并非意味着提高刑罚成本

    按照传统观念，扩大犯罪圈势必意味着提高刑罚成本。这是简单的逻辑推理：扩大犯罪圈势必增加犯罪嫌疑人、增加刑事诉讼的程序和监禁的数量。但事实上，现代刑罚及刑事诉讼的观念已经在发达国家有了根本性的转变。犯罪并不意味着一定在监狱服刑，目前在许多发达国家中，有50%-80%的受到刑事制裁的罪犯是在社区中服刑，包括缓刑、假释、社区服务以及经济制裁和剥夺资格等。制定严格的诉讼程序是为了保护犯罪人的合法权益。但如果只图形式不顾实际，固守过于繁琐的程序，将会造成资源的极大浪费。目前许多发达国家不仅有简易程序，而且广泛使用辩诉协商制度，在被告认罪的前提下，通过辩诉双方的协商，法官给被告一个较轻的刑事处罚，从而省略了正式的诉讼程序，不仅对被告有利，而且大大降低了刑事诉讼成本。据美国康涅狄格州的统计，目前在该州的刑事审判中，有95%的刑事案件通过辩诉协商的形式审理。为了进一步简化对轻微刑事案件的审理程序，目前在美国一些州设立了“社区法院”，社区法院的任务是审理当地社区的轻微刑事案件。这些案件中有95%以上的处理结果是罪犯在社区中服刑，法官对罪犯的判决措施主要是缓刑、社区服务、经济制裁、资格剥夺等，并结合社区的资源，裁决罪犯参加社区的矫正项目。社区法院的设立使社区中轻微刑事案件的审理速度大大加快，解决了市、县基层法院在刑事审判中因为正式的开庭而影响和拖延对轻微刑事案件的审理问题。社区法院一般设置1-2名法官，对每一案件的开庭时间在10-20分钟左右。这些措施大大降低了刑罚的成本。

    另外，是否增加刑罚成本具有相对性。如果通过适当扩大犯罪圈，较好解决了社会治安和犯罪预防问题，公众的安全感普遍增强，这将会减少因为社会秩序混乱而带来的公众在心理上的负面影响和为了应对犯罪社区居民在人力、物力方面的投入。相反，如果不能有效地处理和控制犯罪问题，虽然在形式上刑罚成本增加不多，但由于政府对犯罪控制不力，这种对社会安全需求的成本投入将会转移到社会，如增加居民小区的保安力量，加固防护设施、安装电视监控系统、晚上不出门等。这会在一定程度上影响社会生产力的发展，也就是说社会需要为此付出更大的代价。

    三、适当扩大犯罪圈的思路及配套措施

    贝卡利亚说：“刑罚的规模应该与本国的状况相适应”。[25]笔者认为，应该与本国状况相适应的首先应是立法上的犯罪规模即犯罪圈大小的设定。扩大犯罪圈即是将一些新产生的及原有的“危害社会和侵犯人权的”行为尽快入罪并细化罪名，适当降低犯罪门槛，同时加快在司法、执法方面的配套改革。

    （一）建立中犯罪圈的刑罚控制模式

    中犯罪圈是指在未来约15年的时间内，在我国建立起既不同于现在的小犯罪圈又不同于发达国家的大犯罪圈，而是建立适合我国国情的中等程度的刑罚控制模式。在我国建立中犯罪圈的总体思路为三方面：一是准确认识犯罪；二是适当增加罪名；三是适当降低犯罪门槛。

    1.对犯罪表述的再认识。建立适合我国国情的中犯罪圈的前提是需要对犯罪表述进行准确认识。目前，“严重的社会危害性”是刑法学中对犯罪的“通说”表述。对犯罪的“社会危害性”的提法，源于1979年《刑法》第10条的规定。这一规定是借鉴了前苏联犯罪的概念，如1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度，政治和经济体系，侵害社会主义所有制、侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的社会危害行为，都认为是犯罪。”[26]这些规定使得“社会危害性”在犯罪概念中的决定地位至高无上。随着社会的发展，公民权利意识的提高，对犯罪的原有表述值得重新考虑。笔者认为，用“严重的社会危害性（危害社会的行为）”来涵盖所有的犯罪行为，不能在表述上完整地体现犯罪对公民权利侵犯的重要特征。

    什么是社会？马克思主义认为，社会是人们相互交往的产物，是各种社会关系的总和。生产资料中起决定作用的是生产资料所有制的形式。[27]马克思又说：“生产关系总和起来就构成为所谓社会关系，构成所谓社会，并且是构成一个处于一定历史发展阶段上的社会，具有独特的特征的社会。”[28]根据现代汉语词典的解释：（1）社会是指由一定的经济基础和上层建筑构成的整体；（2）泛指由于共同物质条件而互相联系起来的人群。[29]我们可以将以上解释归纳为：词典中的第一种解释与马恩的解释是一致的，而词典中的第二种解释与马恩的解释在内涵上是不同的，一个是人群，一个是生产关系的总和。我国刑法学所说的“危害社会的行为”是指我国1997《刑法》第13条规定的行为。因而，这种对“社会”的危害，事实上是包含了词典中的第二层含义。但是，无论是马恩的解释还是人们在习惯上使用“社会”一词，往往是将社会与人分开。高铭暄教授在论及刑法学中的犯罪概念时指出：它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性。[30]马克昌教授在论及这一概念时，提到了这一定义“揭示了在我国犯罪对社会主义国家和公民权利”的危害实质。[31]此外，我国的宪法共分为四章：第一章为总纲；第二章为公民的基本权利和义务；第三章为国家机构；第四章为国旗、国徽、首都。从国家的根本大法的分章表述来看，公民的权利具有相对独立的含义。因而，仅用对“社会”的危害来涵盖对公民权利的侵犯是表述上的欠缺。

    从历史的发展角度来看，在不同的社会形态，统治阶级对于运用法律手段来“保卫社会”或说对“社会危害行为”的认识是不同的。马克思、恩格斯指出：“犯罪，孤立的个人反对统治关系的斗争”。这表明了在阶级社会中，犯罪是阶级矛盾不可调和的产物。统治阶级用确立犯罪和打击犯罪的形式对危及社会秩序的行为者不惜进行残酷的惩罚，包括肉刑和死刑。我国封建社会采取的凌迟、枭首、戮尸等野蛮的死刑执行方法正是这种重“社会”轻“人权”的体现。尽管资产阶级在本质上是为了最大限度地榨取工人的血汗，但相对说来，他们从法律上赋予了劳动者以相对自由的权利，并追求人权保障的价值，这无疑是一种社会的进步。正如马克思在共产党宣言中所说的：“资产阶级在历史上曾经起过非常革命的作用。”[32]根据马克思主义学说，社会主义是较资本主义更高一层次的社会形态，社会主义的根本任务是进一步发展社会生产力，而生产力的主体是人，在社会主义社会，人们应享有比资本主义更高一层次的广泛权利和自由，我国的宪法和刑法等对此都已有充分的体现。由于当今的犯罪行为不仅是对“社会”的危害，更是对社会成员中“个人权利”的侵犯。对社会的统治者而言，社会的稳定有待于对公民的权利给予应有的保护，“尊重和保障人权”是和谐社会应有之义。因而，从犯罪的表述上考虑，应将其表述为：“犯罪是危害社会或侵犯人权（侵犯公民权利）的行为”，从而将保卫社会与保护公民权利统一起来。

    2.适当增设新罪名。随着我国经济的转型、科技的发展和社会的迅速变化，一些新的犯罪从无到有，一些已有的犯罪在原来基础上进一步发展。由于我国已取消了类推制度，因而需要通过增加新的罪名作为对犯罪行为予以刑事制裁的依据。为此，学者提出应从以下四个方面扩大刑法的介入范围和强度。（1）维护社会稳定，依法惩治严重危害社会公共秩序的犯罪。继续维护社会稳定，依法有效地惩治严重危害社会公共秩序的犯罪，是构建和谐社会的基本要求。当前需要着力强调打击走私、毒品、黑社会性质组织等组织化犯罪。（2）保障人民基本利益，依法惩治严重暴力性犯罪。严重暴力性案件不仅严重侵犯了被害人的合法利益，也严重影响了社会公众的心理，使公众对社会安全的认同大大降低，因而需要继续依法严惩。（3）保障社会可持续发展，依法惩治影响社会健康、协调发展的犯罪。就犯罪层面而言，主要包括腐败犯罪、经济犯罪、环境犯罪、安全事故犯罪等。（4）维护国家安全，依法惩治恐怖活动犯罪和跨国、跨境犯罪。[33]也有些学者提出具体罪名，如增加灭绝种族罪、种族隔离罪、种族歧视罪、战争罪、侵略罪、反人道罪、酷刑罪、非法获取和使用核材料罪、奴隶制及与奴隶制相关的犯罪、劫持人质罪、侵害应受国际保护人员罪、[34]背信罪、强制罪、业务上过失致死伤罪、制作虚假公文、证件罪，以及增设国外刑法典几乎普遍规定的传统犯罪，如暴行罪、胁迫罪、泄露他人秘密罪、侵夺不动产罪、公然猥亵罪、非法发行彩票罪、伪造私文书罪、使用伪造变造的文书罪、盗掘坟墓罪、毁坏尸体罪等。[35]在新增的罪名中，还需要充分关注我国公民最为关注的腐败、滥用权力和污染环境犯罪问题，以便于在司法实践中加强对这类犯罪的追究和制裁。在社会的转轨期，人们对传统的犯罪如盗窃、抢劫、强奸和杀人等的重视是必要的，但立法者往往会忽视在社会转型时期由于制度的不健全而造成的在管理上的漏洞，这种漏洞对社会的危害和对公民权利的侵犯往往大于传统的犯罪。

    在汶川地震中，“夺命的是建筑而不是地震”，[36]向我国刑法提出了拷问和挑战。地震灾区的有关领导和建筑承包人是否应对成千上万个丧命的孩子承担刑事责任？虽然我国《刑法》第397条规定了玩忽职守罪，但是刑法的含糊规定很难加以实施，在以往抗洪抢险或其他灾难中的暴露的“豆腐渣”工程也鲜见有人受到刑事追究的。这表明我国对这样重大侵犯公民权利的事件在刑法干预方面的无能为力。另一个需要强力干预的是污染环境的犯罪。从当前和今后发展的趋势来看，对于广大公众生命、健康等基本权利造成隐性杀手的危害环境犯罪越来越多。根据发达国家走过的经历，这种危害往往是在若干年甚至10年、20年之后，对人们生命造成严重伤害甚至剥夺生命的后果才会显现。现在，许多在发达国家因为环保问题不能生产或代价太大的企业转到我国来生产，给当地的子孙后代造成了难以挽回的环境危害。因此，对这样的行为必须增强刑罚的干预力度，体现国家对人民真正负责任的态度。当然，任何新罪名的创设都意味着一个刑罚过程的开启和随之而来的刑事责任的追究，意味着对犯罪人的基本人权予以限制或剥夺，相比其他制裁手段而言，具有相对的严重性。因此，新罪名的设定不可轻言而要慎重，以防范刑罚作为公权力过多介入市民社会的生活空间。毕竟，刑法是防卫社会的最后一道防线。

    3.适当降低犯罪门槛。在我国，适当降低犯罪门槛意味着需要规定相当数量的轻罪。适当降低犯罪门槛的目的，是通过严密法网来强化人们的规范意识，而不是用严厉的刑罚来处罚轻罪。应该根据轻罪的具体状况，规定各种能够有效预防轻罪的刑罚。我国犯罪门槛的降低需结合实际，有选择和适度地降低，而不能照搬美国等西方国家的做法。一是我国的犯罪问题尚没有达到美国等西方国家的程度和规模；二是我国对刑罚的投入需要按比例增长而不能增速过快；三是我国非正式的刑罚控制机制强于西方发达国家，仍然能发挥犯罪控制作用。因此，我们需要将正式的控制结构与非正式控制机构有机结合，而不是完全倚重于正式的犯罪控制机制。

    犯罪门槛的高低实质上是如何合理界定犯罪圈或者说刑罚需要何时介入的问题。对此，美国学者H.L.帕克认为，值得动用刑罚处罚的行为限于以下情况：（1）这种行为在绝大多数人看来是明显地对社会构成威胁的行为，并且为主要社会阶层所不容；（2）对该行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）对这种行为进行控制不会导致禁止对社会有利的行为；（4）对这种行为能够进行公平的、无差别的处理；（5）对这种行为进行刑事诉讼上的处理时，不产生质与量的负担；（6）对这种行为的处理不存在代替刑罚的适当方

    法。[37]这里需要注意两方面问题：一是犯罪门槛过高，不利于遏制犯罪和保护社会秩序；二是降低犯罪门槛必须适度，才能为公众提供确实可行的、有实际意义的行动准则，从而实现刑罚一般预防的功能。

    （二）加强司法执法的改革，降低刑罚资源的投入

    目前由于执法机关人力不足、办案条件有限等原因而导致大量案件无法受到追究的情况是相当严重的，这就形成了我国当前十分严重的“犯罪黑数”现象。例如，每年司法机关办理的生产、销售伪劣产品的犯罪案件寥寥无几，操纵证券交易价格、幕后交易现象十分严重，可至今也鲜见有人因此而受刑罚。“巨额财产来源不明”这一个罪名就足以能将相当一批国家工作人员判刑，可现在这个罪名几乎没有被独立运用过，成了一种“摆设”。因此，如果犯罪圈过大，远远超出了国家机关的办案能力，必然导致国家司法不堪重负。[38]笔者认为，学者的这种担忧是非常必要的，事实上，国家的刑罚资源不仅涉及办案能力，而且还涉及执法能力。

    那么，如何正确处理扩大犯罪圈与现有的司法执法能力之间的矛盾？笔者认为，犯罪圈的正确设定，首先需要考虑社会的发展变化、社会治安状况及人权保障的需要，然后，平衡国家刑罚资源的合理投入。目前是否因为司法机关人力不足、办案条件有限等原因而导致大量案件无法受到追究，尚没有确切的答案，因为我们缺乏认真的研究，缺乏将我国司法执法的人员配备、工作效率与其他国家做一个比较。而据笔者观察，我国司法执法的效率不高。例如，北京市监狱劳教两局共有干警8000余名，而在押犯和劳教人员约有20000人。其中监狱关押人数从2003年12月底的15423人减少到2006年底的13199人。[39]在社区矫正试点中，北京市司法局抽调监狱劳教干警共300多人，监狱干警与社区服刑人员数量之比为1：16，而美国社区矫正工作者与社区服刑人员数量之比为1：100。[40]不可否认，随着我国法制建设的加强，司法、执法部门的工作压力越来越大，某些地方存在着人力、财力不足的问题。但也有一些部门借着“稳定压倒一切”的政治需要，盲目扩大自己的人力、物力，而司法、执法为民的意识却在淡化，在司法、执法改革方面的力度不大，没有将我国财政支出的大量刑罚资源充分地加以利用。目前，我国司法执法改革方面还有很大的潜力可挖，可通过改革来精简机构、提高效率、降低刑罚成本。

    同时，我们需要与时俱进地改革刑事诉讼程序，特别是注意运用简易程序。目前美国等发达国家采取的辩诉协商制度值得我们学习和借鉴。辩诉协商制度是在扩大犯罪圈的背景下逐渐形成的一种制度，即在犯罪人认罪的前提下，通过辩诉双方的协商而不是通过一般的诉讼程序，对犯罪人给予比法律规定更为轻缓的处罚。这不仅可以大大降低刑事诉讼的成本，而且可以促进罪犯的认罪悔罪。此外，对于大多数被处以社区刑罚的罪犯，只要他们在执行过程中不出现违反监管规定的行为，刑期届满就应取消其犯罪记录，以利于他们更好地在社区中生活。反之，如果我们在适当扩大犯罪圈的同时忽视对刑事诉讼程序的改革，则会大大增加在刑事诉讼过程中的人力和物力。过去，我们通常会将上述状况归咎于相关诉讼主体的素质，然而，法源的僵硬和不合现实需要，可能更是程序为何常常无法正常推进，程序正义为何屡屡缺失的现实病灶所在。[41]目前美国社区法院的试点和推进，目的在于及时、有效、便捷地处理社区中的轻微刑事犯罪案件，是在诉讼程序方面的大胆改革和创新，值得我们关注和学习借鉴。

    （三）加强非监禁刑的推进，通过社区矫正消化犯罪

    在我国适当扩大犯罪圈，并不意味着将更多罪犯投入监狱关押。我们需要认真调整我国的刑罚适用模式。除了那些确实社会危害性较大，需要在监狱关押的以外，对于那些社会危害性相对较轻的罪犯，尽可能放在社区服刑。为了解决社区刑罚惩罚力度不足的问题，我国需要适当增加社区刑罚的种类，如社区服务、限制和剥夺资格刑、罚金等，注意扩大经济制裁的力度，包括扩大罚金的适用范围。在对社区服刑人员监管的形式上也需要注意多样化和区别对待。例如，增设中途住所（服刑人员白天在社区劳动，晚上统一居住在有社区矫正工作者管理的住所）、日报告中心（服刑人员可在白天集中活动和接受矫治的场所），对服刑人员的活动范围也可有区别地加以限制，对部分服刑人员可实行宵禁，对少数服刑人员可实行家中监禁等。如果社区矫正制度能较好地运作，不仅有利于降低刑罚成本，而且有利于服刑人员更好地融入和回归社会。

    （四）扩大犯罪圈并不意味着否定刑法的“出罪”

    在我国适当扩大犯罪圈与对我国《刑法》中部分罪名予以“出罪”是不矛盾的。随着社会发展和公众以及立法者的价值观念的变化，一些过去被认为是犯罪的行为，通过《刑法》的修改可以将其转化为合法行为，而一些过去不认为是犯罪的行为，则因具有对社会的危害和对人权的侵犯而被视为犯罪。各国的刑法都存在着在一定时期内对刑法进行“入罪”和“出罪”的调整。因此，我们不能把刑法的“出罪”和“入罪”简单地对立起来，机械地认为扩大犯罪圈就不能“出罪”。例如有学者提出了对安乐死、赌博、传播淫秽物品等行为的“出罪”问题，[42]这些都是值得我们认真考虑的问题。

    （五）对轻罪前科消灭制度的思考

    有学者认为：在有犯罪记记录的人大量增加的同时，可考虑建立适当的轻罪前科消灭制度以消减改革的负面因素。否则，纵然对禁止歧视原则作宽容的解释，仍然难以避免轻罪犯回归社会时在就业、上学、婚姻等方面面临困境。[43]这种思考对于避免标签的负面作用具有重要意义。因犯罪圈扩大而增加的犯罪行为人在刑满后也将被贴上犯罪的标签，如何顾及社会保障和服刑人员回归和融入社会？目前美国各州对这一问题的处理并不一致。美国的计算机系统保留犯罪人被逮捕和服刑记录，一旦发生情况，计算机能迅速显示个人信息。美国一些州已经注意到犯罪记录对刑释人员的负面影响，试图有区别的将一些刑释人员的犯罪记录去掉或部分去掉，并将这种主张变为法律，即当刑释人员在一定的期限内能遵守法律，他们的犯罪记录将被销毁或封存。1956年美国假释会议的文件中指出：需基于慎重的法律程序取消犯罪记录，包括原始案卷、计算机系统的记录和其他所有的保存形式。美国法律研究所（American Law Institute）认为经过选择，对某些案件撤销犯罪记录是必要的。[44]美国律师协会（American Bar Association）指出：每一个司法区应采取措施来避免或减少刑释人员的犯罪记录所带来的负面影响，这种避免和限制应在他们成功地完成了自己的服刑和缓刑期后。[45]更多的研究者和公众赞成当犯罪人包括重罪犯在受到应有的惩罚之后，经过一段时间应消除其犯罪记录，使他们有机会重新开始自己的生活。对于绝大多数的刑释人员来说，需要有一个合理的措施来解决他们永远不能结束的耻辱和污名。对此，目前美国有几种做法：一是犯罪人的各种形式的犯罪记录完全消除；二是在公安层面保留犯罪记录，以便新的犯罪发生后，可利用原有线索侦破案件，但在社会层面消除犯罪记录，犯罪人不会因此在就业、入学、提拔等方面受到影响；三是对于犯罪人消除犯罪记录设定一定的条件，例如在刑满之后若干年没有重新犯罪的或者在执行社区刑罚时没有违反监管规定的消除犯罪记录。因此，如果在我国适当扩大犯罪圈，需要探讨对轻罪犯包括一部分重罪犯消除犯罪记录可行性和路径。虽然《刑法修正案（八）》增加了：“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务”的规定，但在“有前科者，须入另册”、“一日行窃，终身为贼”的传统刑法意识依然根深蒂固的中国，科学的、体系性的前科消灭制度的确立还需一个过程，我们需结合我国的实际和国外前科消灭制度的经验作出最佳选择。

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