煽动恐怖活动是恐怖活动行为族中初始阶段行为，它不像暴力恐怖活动直接造成严重的有形损害后果，但对包括暴力恐怖活动在内的各种恐怖活动行为起着重要的引起、促成或支持作用。为了遏制恐怖活动，刑法前置保护和“去边界化”成为世界反恐怖立法的趋势，{1}251依法打击煽动恐怖活动行为是其中的重要内容。在我国恐怖活动进入新的高峰期、全国各地面临恐怖活动严重威胁的现实环境下，我国启动了新的反恐立法进程，其中，《刑法修正案(九)草案》第6条和第15条规定了新的恐怖活动犯罪，其中包括煽动恐怖活动罪，符合我国反恐斗争的实际需要。不过，我国现行反恐刑法规定和《刑法修正案(九)(草案)》中相关条款还存在一些不足，有必要进行研究。

    一、煽动恐怖活动的危害及其入罪的必要性

    “文煽武扰”是我国恐怖活动的重要特征。“文煽”即煽动恐怖活动的行为，正是在其作用下，我国暴力恐怖活动虽然历经多年的严厉打击，不但没有根除，反而此伏彼起、愈演愈烈。“标本兼治、综合施策”是我国反恐怖工作的基本原则，由于反恐“治本”工作很难在短时间内改变恐怖活动态势，反恐“治标”工作必须科学、全面、有效，不能只注重对暴力恐怖活动的事中紧急控制和临事阻断，应采取“全程反恐，事前优先”的策略，从恐怖活动发生的源头开始反恐，才能取得显著效果并为“治本”争取到必要的时间。将煽动恐怖活动犯罪化是“事前”反恐的重要内容之一，其理由如下：

    (一)打击恐怖活动需要刑法的前置性保护

    煽动恐怖活动是包括暴力恐怖活动在内的各种恐怖活动的诱因，只有扩展反恐刑法的边界，才能有效预防和制止恐怖活动犯罪。从实际情况看，对暴力恐怖活动犯罪的事后处置效果并不好，暴力恐怖活动一旦发生，无论是否造成人员伤亡，都会造成严重的社会恐慌，而犯罪人极少真正悔改，严厉的刑罚收不到较好的改造效果，也不足以警诫相关潜在犯罪人。对暴力恐怖活动进行事中控制比较困难，虽然国家投入大量的人力物力收集反恐情报及进行其他预警工作，在多数情况下暴力恐怖活动的发生仍然非常突然，难以准确预测，无力有效制止。{2}197为了保护社会，刑法介入的时间应当提前到暴力恐怖活动犯罪形成之前。

    我国的恐怖活动犯罪有其特殊的“生态环境”，表现为“境外有种子、境内有土壤、网上有市场”。境外“三股势力”不断向我国境内派人渗透或扶植境内民族分裂、宗教极端和暴力恐怖活动分子，利用部分少数民族群众的民族情绪或宗教生活习惯，利用互联网、手机等通信工具散布宗教极端思想，影响和控制信教群众。在我国部分地区发生的暴力恐怖犯罪案件中，恐怖活动人员几乎都是受宗教极端主义思想“洗脑”的低学历底层人员，“独狼式”、“自杀式”恐怖袭击人员大多是在暴力恐怖音视频的煽动下完成“自教育”和“洗脑”。由于“独狼式”恐怖袭击人员与任何恐怖活动组织没有直接联系[1]，通常不在反恐部门的监视范围内，因此，其恐怖袭击比有组织的恐怖活动组织更难被侦测和预防，{3}11他们是令世界各国都防不胜防的、最难对付的恐怖活动人员。{4}65“自杀式”恐怖袭击者有着特殊的生活背景，是恐怖活动组织煽动的重要对象，行事最为彻底，任何刑罚对其都无吓阻作用。例如，伊拉克“基地”组织煽动失去丈夫、子女的妇女实施自杀式爆炸[2]，在我国部分地区暴力恐怖活动中自爆和被击毙的暴力恐怖活动人员的家属也是境内外“三股势力”煽动的重点对象。煽动恐怖活动的犯罪人是恐怖活动“犯意”的灌输者、恐怖活动人员的制造者、恐怖活动思想的宣扬者，理应与暴力恐怖活动等恐怖活动犯罪人一样受到严厉惩罚，但由于我国立法上的原因，执法者对其司法无据、束手无策，难以启动刑事法律程序，仅能进行有限的行政处理，不能有效惩罚和阻止犯罪，使其得以藏身于幕后操控且逍遥法外。只有重视煽动恐怖活动犯罪的危害，并以刑法手段予以严惩，才能有效保护国家和社会的安全。

    (二)需要弥补我国反恐立法不足、解决反恐司法困难

    为了依法严厉打击恐怖活动犯罪，2014年9月9日“两高”和公安部发布了《关于办理暴力恐怖和宗教极端刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“《意见》”)，指出“我国部分地区发生的暴力恐怖案件表现形式多样化，且均与宗教极端犯罪有直接关系，对国家安全、社会稳定、民族团结和人民群众生命财产安全造成了严重危害”。根据我国刑法和前述《意见》的规定，处理煽动恐怖活动案件，通常适用的是组织、领导、参加恐怖活动组织罪、煽动分裂国家罪、煽动民族仇恨、民族歧视罪的规定，但是，这些规定也只适用于部分特殊情形的案件。具体分述如下：

    1.适用组织、领导、参加恐怖组织罪的规定，以存在被认定的恐怖活动组织为前提。我国《刑法》第120条规定了组织、领导、参加恐怖活动组织罪，该罪的组织、领导行为可以包含部分煽动行为，但是，该罪的成立以存在恐怖活动组织为必要条件。我国对恐怖活动组织的认定有严格的法律程序，根据全国人大常委会通过的《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称“《决定》”)第2条的规定：“恐怖活动组织是指为实施恐怖活动而组成的犯罪集团。”第4条规定：“恐怖活动组织及恐怖活动人员名单，由国家反恐怖工作领导机构根据本决定第二条的规定认定、调整。恐怖活动组织及恐怖活动人员名单，由国务院公安部门公布。”第7条规定：“认定恐怖活动组织及恐怖活动人员名单的具体办法，由国务院制定。”到目前为止，我国仅认定了“东伊运”等4个恐怖活动组织，要证明当前我国部分地区发生的恐怖活动都与这4个恐怖活动组织有直接联系，缺少事实证据。实际上，当前我国部分地区的恐怖活动表现出“团伙化”、“分散化”、“独狼式”、“无组织”等特点，其组织形式远未达到成立恐怖活动组织所需要的“犯罪集团”的程度，因此，在大部分情况下，煽动者无法被认定为组织、领导恐怖组织罪。例如，2014年10月，新疆和布克赛尔蒙古自治县人民法院公开审理了一起宗教极端思想煽动案件，被告人哈某被以组织、领导、参加恐怖组织罪起诉，最后是按照煽动民族仇恨、民族歧视罪判处有期徒刑7年。{5}这里暂不分析将其行为认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪是否适当，要认定被起诉的组织、领导、参加恐怖组织罪，必须有证据证明行为人组织、领导了前述恐怖活动组织，这方面的证据很难取得，因此，当前我国大部分煽动恐怖活动不适合按组织、领导恐怖组织罪定罪处罚。

    2.煽动分裂国家罪仅能适用于有证据证明存在分裂国家目的的煽动行为。前述《意见》第2条规定：“煽动分裂国家、破坏国家统一的，以煽动分裂国家罪定罪处罚。”该《意见》并没有把所有宣扬宗教极端、暴力恐怖思想的行为都规定按煽动分裂国家罪定罪处罚，而是坚持了行为人必须具有“煽动分裂国家、破坏国家统一”的犯罪目的。在具体案件中，的确有一部分案件中的犯罪人宣扬分裂国家的意图表现得比较明显，例如扬言要在新疆建立哈里发国家，就可以作为存在分裂国家的犯罪目的的证据。但是，还有大量案件中没有直接指向分裂国家的言行证据，只有以宗教极端思想煽动暴力恐怖活动的证据，对其按煽动分裂国家罪定罪存在明显的法律障碍。

    3.煽动民族仇恨、民族歧视罪仅能适用于对不同民族的煽动行为，例如煽动少数民族人群仇恨汉族人，或者煽动汉族人仇恨、歧视少数民族人。当前部分宣扬宗教极端思想、煽动“圣战”、“殉教”的，其煽动内容并不针对具体哪个民族，只要不符合宗教极端思想的所谓“教规”、“教法”，包括维吾尔族民众在内的被标注为“异教徒”的各族群众都是其伤害、杀害的对象[3]，如2014年“9.21轮台暴力恐怖事件”中死伤的群众大多是维吾尔族群众[4]。把当前宣扬宗教极端思想的煽动恐怖活动行为认定为煽动民族仇恨、民族歧视罪，不符合事实，更混淆了其反人类、反文明、反社会的根本性质，还会使部分群众认为是因为煽动者为本民族“出头”而受刑，起不到教育、争取群众的作用。

    此外，编造、故意传播虚假恐怖信息罪、寻衅滋事罪、传授犯罪方法罪都是普通刑事犯罪，对恐怖活动犯罪按这些罪名定罪，没有准确反映我国恐怖活动特有的“企图以非法暴力手段实现分裂国家、宗教极端思想或者其他极端主义思想的目标”的主观特征，{6}109使得对犯罪人追究法律责任止于定罪，处罚畸轻，罚不当罪。

    总之，我国反恐刑法规定不全面，缺少打击煽动恐怖活动犯罪的立法，现有刑法规定仅能处理部分煽动恐怖活动的案件，使得当前依法打击恐怖活动犯罪的斗争处于被动局面。

    (三)使我国反恐刑法与相关国际立法一致化有利于反恐国际司法合作

    打击煽动恐怖活动是当前国际反恐立法的基本内容。1999年至2014年联合国安理会先后通过了一系列涉及煽动恐怖活动的决议：2001年联合国安理会1373号决议首次对煽动恐怖主义行为表示关注；{7}2005年第1617号决议表达对利用互联网煽动恐怖主义行为的重视，{8}2005年9月又通过针对煽动恐怖主义的第1624号决议，{9}要求各国将煽动恐怖主义行为纳入法律惩治框架，推进了煽动恐怖主义行为的犯罪化进程。由于恐怖活动组织和人员越来越多地利用新的信息和通信技术尤其是互联网来实施恐怖活动，为此联合国安理会通过了第1963号决议、{10}第2129号决议{11}和第2133号决议{12}予以回应。除了联合国的法律文件，多数国家也在本国刑法或反恐法中明令禁止煽动恐怖主义行为。目前已有21个国家法律规定煽动恐怖主义构成犯罪，或者将煽动恐怖主义以实施恐怖主义罪、煽动(他人)犯罪或者相关犯罪处罚[5]。反恐国际司法合作是我国反恐斗争的重要组成部分，我国反恐立法与相关国际立法相一致，才能为开展反恐国际司法合作奠定必要的法律基础。

    综合以上，以刑法手段打击煽动恐怖活动是国际立法的基本趋势，我国反恐斗争的严峻形势要求获得刑法的超前保护，严厉打击引起暴力恐怖活动的煽动恐怖活动犯罪。《刑法修正案(九)(草案)》顺应了这种立法趋势和需求，其第6条和第15条将以下行为规定为犯罪：“以制作资料、散发资料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施暴力恐怖活动的”；“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”。这两种犯罪都与煽动恐怖活动有着密切关系，反映了我国已经在着手设置煽动恐怖活动罪。

    二、煽动恐怖活动罪的危害行为问题

    适当设定煽动恐怖活动罪的危害行为，是将煽动恐怖活动入罪的关键，它涉及到以下重要问题。

    (一)煽动恐怖活动罪的入罪门槛问题

    将煽动恐怖活动入罪符合国际反恐立法发展趋势，但是，这一立法具有高度敏感性，原因是，该罪行为与言论表达紧密相关，而言论自由通常被认为是公民的基本权利，“那些为了偏安一时而放弃基本自由的人，既得不到安全，也失去了自由”。{13}250因此，要设立煽动恐怖活动罪，首先要划清煽动恐怖活动犯罪与言论自由的界限。

    言论自由是多数国家宪法明文规定的公民基本权利，是民主法治国家赖以生存和发展的基石。关于“言论自由”的内涵，虽然存在“言者无罪”的绝对性观点，但各国都不承认不受法律限制的言论自由。法律对言论自由权利的适当限制，是平衡维护法律秩序和保护公民基本权利的关键，过度限制言论自由会形成全民噤声的“寒蝉效应”，阻碍国家的民主和法治发展。因此，在联合国安理会第1624号决议吁请各国在法律上禁止煽动恐怖主义后，仍有一些国家的刑法没有明令禁止煽动恐怖主义，主要担心因反恐而牺牲了公民的基本自由权利，希望在言论自由和禁止煽动恐怖主义之间寻求微妙的平衡。因此，我国设置煽动恐怖活动罪必须通过在维护安全和保障自由两大利益之间进行谨慎权衡的方式评估其后果，{2}198兼顾保障公民言论自由权利和维护国家安全与社会安全，而且，只能在维护国家和社会重大利益所需的范围内进行。

    煽动型犯罪不是单纯的“言论”，而是不受法律保护的滥用言论的行为。{14}1煽动恐怖活动是最严重的煽动型犯罪之一，不是法律保护的自由言论行为，而是以言语、文字等怂恿、鼓动、促使恐怖活动发生的犯罪。惩罚煽动恐怖活动不是惩罚思想犯，而是惩罚意图引起他人实施恐怖活动的行为，如果行为人的分裂国家、宗教极端思想仅停留在思想层面或者仅形成文字而未传播，则不是煽动恐怖活动行为，只有进而散布、传播、或者实施的，才成为法律意义上的危害行为。

    关于煽动行为和言论自由的界限，学者们提出了不同观点，其中持“明显而即刻危险”的观点获得较多的支持，认为，如果言论表达产生了明显而即刻的危险，那么惩罚言论表达就符合宪法的要求，因为煽动行为具有现实的危险性，侵犯了潜在受害人享受安宁生活的权利，使他们遭受心理和精神恐惧，造成国家和政府的信任危机，必须对煽动行为进行惩治，而不是作为言论自由进行保护。{15}47不过，对这一观点也存在反对的声音，如美国联邦最高法院的大法官提出，造成的危险不仅是明显而即刻的，而且是非常严重的。{16}37还有学者提出以“伤害原则”来界分自由言论，认为，只要个人行为不涉及他人利害，行为人就具有完全的行动自由；当个人行为有损他人利益时，应接受社会的制裁。{17}90

    以上观点的共同点是，言论自由获得法律的承认和保护的前提是，尊重国家利益、社会公共利益和他人合法权利，否则构成违法行为。因此，区分言论自由和煽动行为的实质标准是，是否对国家、社会和其他人的合法权利造成损害或者具有损害的现实危险。这当然也是煽动恐怖活动与涉恐的自由言论行为的区分标准。宣扬恐怖主义、极端主义和煽动暴力恐怖活动无疑会给国家、社会和公民的利益造成严重危害或者现实的危险，它不属于合法的自由言论，而是严重的犯罪行为。

    煽动恐怖活动罪是应受刑罚处罚的煽动恐怖活动行为，除了存在煽动恐怖活动的行为，还应具有反映其危害已经达到应受刑罚处罚的情节。目前外国刑法一般规定，“煽而未动”也可以构成煽动恐怖活动罪，但有一定的限制。有的国家要求具有一定危险性，有的国家要求必须证明煽动行为有导致实施恐怖行为的可能性，还有国家要求煽动行为有诱使他人实施恐怖行为的“实际危险性”或“实际或然性”，{18}208都否定煽动恐怖活动罪是结果犯或举动犯，即煽动行为具有一定的危险即可构成犯罪，但是，关于这一危险的认定标准，都没有明确的规定。

    煽动分裂国家罪和煽动民族仇恨、民族歧视罪是我国刑法中与恐怖活动相关的煽动型犯罪。刑法学通说认为，煽动分裂国家罪是举动犯、抽象的危险犯，“在直接故意的情况下，只要行为人实施了煽动行为就构成犯罪，被煽动人是否接受煽动而实施分裂国家、破坏国家统一的行为，不影响犯罪的构成”。{19}330煽动分裂国家罪是最严重的煽动型犯罪，在煽动行为的危险标准上采取抽象的危险标准，而煽动恐怖活动罪是危害公共安全的犯罪[6]，其采取的危险标准不可能比前者低。与煽动分裂国家罪不同，煽动民族仇恨、民族歧视罪是侵犯公民人身权利、民主权利罪是情节犯，构成该罪，不仅需要实施了煽动行为，还必须具有严重情节，“一般是指手段恶劣、多次煽动、引起民族公愤；严重损害民族感情、尊严；致使民族成员大量逃往国外以及引起其他民族团结、平等的后果等”。{19}486煽动恐怖活动罪是比煽动民族仇恨、民族歧视罪更严重的危害公共安全罪，其入罪的门槛不应比后者高。《刑法修正案(九)(草案)》第6条将煽动暴力恐怖活动罪的基本罪规定为行为犯，不要求情节严重，但也不是只要实施煽动行为就构成犯罪，而是要求一定的犯罪情节，这是符合该罪的实际危害状况的。我们认为，这里的一定的犯罪情节，可以从行为的次数、煽动的内容、场所和影响范围等方面评价，综合多方面情节评价引起恐怖活动发生的现实危险程度无疑是关键的指标。

    (二)煽动恐怖活动罪的行为要素问题

    关于煽动恐怖活动罪的行为要素，需要重点研究煽动的方式、内容等问题。

    关于煽动恐怖活动的行为方式，常见的是编制并煽动恐怖活动和不编制仅散布两种方式，还有一种方式是对已经发生的恐怖活动或者恐怖活动人员进行赞美、美化、开脱及对其罪行进行否认，后者被称为“间接煽动”。德国、澳大利亚刑法规定，“宣传、美化、赞扬恐怖主义”的行为，属于煽动恐怖活动。{19}163《关于网络犯罪的公约》的附加协定也有相类似的规定：“通过计算机系统向公众分发或者使其可以获得，对构成种族屠杀或反人类的行为进行否认、开脱、赞同或为其辩护的材料”的行为构成犯罪。{20}357我们认为，直接鼓励别人去实施恐怖活动与对已经发生的恐怖活动予以赞美、肯定、开脱，只是在作用的方式上有所差别，前者是主动、直接地要求、鼓动、怂恿或者命令他人实施恐怖活动，后者则是借对恐怖活动或恐怖活动人员的赞美、美化、开脱罪行、否认恐怖活动事实真相，诱使接受信息者去实施恐怖活动，二者在主观态度和客观作用上没有差别，都是怂恿他人实施恐怖活动，其作用方式上的差别不应影响行为性质的认定。当前“间接煽动”行为多借助于互联网实施，如某些所谓“网络舆情领袖”在自己的微信朋友圈、微博上发布“间接煽动”言论，如赞美暴力恐怖分子为“勇士”、“英雄”等，{24}这些言论对网络上青少年用户特别是学生的影响很大，是造成我国恐怖活动高发的重要诱因，应以煽动恐怖活动行为认定。

    《刑法修正案(九)(草案)》第15条规定，在刑法第251条中增加1款，规定“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”按非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪的规定处罚，将其定性为侵犯公民民主权利罪。我们认为，行为人自己故意在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志，就是在宣扬恐怖主义、极端主义，应认定为《刑法修正案(九)(草案)》第6条规定的“宣扬恐怖主义、极端主义”行为；如果有人以暴力、胁迫等方式强制他人实施上述行为的，实际上是将无犯罪故意的他人作为自己实施宣扬恐怖主义、极端主义的工具，也应构成“宣扬恐怖主义、极端主义”行为。《刑法修正案(九)(草案)》第15条规定的行为不是性质较轻的危害公民的民主权利，而是危害国家安全和公共安全的恐怖活动，该条规定混淆了该行为的性质，会导致重罪轻罚。建议将“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”规定为《刑法修正案(九)(草案)》第6条规定的“宣扬恐怖主义、极端主义”的一种行为方式。煽动恐怖活动是否必须公开进行？对此问题学者们观点不一。对于煽动型犯罪，英美法德加等国法律区别在私人场合和在公共场合的煽动行为。在私人场合对特定个体进行煽动的，必须以敦促、鼓励、请求等强烈的煽动方式进行，而在公共场合对不特定群众进行煽动，则不需要强烈的煽动方式。{14}63我们认为，前述观点根据行为场所为煽动行为设立不同的认定标准，或者以强烈与非强烈的方式作为区分标准，缺乏合理性且界限模糊。传统的煽动行为通常是在公开场合进行，比如当众发表反动演讲、散发传单等，但是，当前煽动犯罪行为并不以公然实施为必要，实践中并不排除采取秘密手段进行的煽动，如投寄信件、利用不开放的论坛或聊天室等。目前我国部分地区利用地下讲经点宣扬宗教极端思想非常严重，而能够进入这些秘密的地下讲经点、接受宗教极端思想洗脑的，都是特定的对象，有相当一部分是未成年人。行为人对这些特定对象灌输分裂国家、宗教极端思想、怂恿实施恐怖活动的，与在公开场所宣扬恐怖主义、极端主义思想或者煽动恐怖活动的行为性质完全相同。

    关于煽动的内容，《刑法修正案(九)(草案)》将其限定为实施暴力恐怖活动，煽动他人资助或者以其他方式帮助暴力恐怖活动的，不构成煽动恐怖活动。我们认为，这种限定是不恰当的。现实生活中不仅有煽动暴力恐怖活动，也有煽动他人资助或者以其他方式帮助暴力恐怖活动，在暴力恐怖活动的发生、发展过程中，资金、物质和其他方式的帮助对其至关重要，煽动他人资助或者以其他方式协助暴力恐怖活动，对于汇集力量支持暴力恐怖活动发挥重要作用，将这种行为排除在恐怖活动范围之外，不利于全面遏制恐怖活动的发生和发展。而且，根据我国《刑法》第120条之一资助恐怖活动罪的规定，资助包括暴力恐怖活动在内的各种恐怖活动的，属于重罪，煽动他人资助暴力恐怖活动是具有教唆性质的犯罪行为，与资助暴力恐怖活动犯罪一样，理应受到严厉惩罚，不应被排除在恐怖活动之外。

    关于煽动的对象，存在争议的是，家庭成员或亲属能否成为煽动对象？有人认为，家庭成员间的煽动、鼓励是教唆行为，由于家庭成员的特定性，实践中一般是一对一或者一对多的教唆关系。还有人认为，应将同居的直系亲属与其他旁系亲属区别对待，同居直系亲属间是教唆关系，对旁系亲属才有煽动行为的存在。我们认为，无论是同居的直系亲属还是其他旁系亲属，只要是不指向具体恐怖活动、概括性地煽动恐怖活动的，都应构成煽动恐怖活动而非恐怖活动犯罪的教唆犯。这是因为，当前我国恐怖活动具有显著的家族成员间相互煽动影响的特征，行为人往往召集家庭成员集体观看暴力恐怖音视频，向其他亲戚朋友流传暴力恐怖音视频，由于组织观看、传播暴力恐怖视频不直接涉及具体的恐怖活动，不能符合教唆行为的特征，而符合煽动行为的特征，不能按照教唆犯处理。由于家族成员间的煽动活动是我国部分地区暴力恐怖犯罪高发的重要原因之一，应依法严惩，对其按照煽动恐怖活动行为定性处罚是必要的、适当的。

    三、关于煽动恐怖活动罪的立法建议

    依法打击煽动恐怖活动犯罪是国际反恐立法的基本趋势，我国反恐斗争面临的严峻形势亟需我国尽快完善反恐刑事立法，扩大刑法的保护范围，全面打击各种恐怖活动行为。《反恐怖主义法(草案)》、《刑法修正案(九)(草案)》顺应了前述立法趋势和现实需求，贯彻了“标本兼治，综合施策”、“全程反恐，事前优先”等反恐战略，增设了宣扬恐怖主义、极端主义思想、煽动暴力恐怖活动罪，部分地满足了“事前”打击恐怖活动犯罪的迫切需要。但是，正如前文分析，以上条款设计还存在一些不足。该罪的适用还涉及“恐怖主义”、“极端主义”、“恐怖活动犯罪”等概念，这些概念是否科学和明确，直接影响包括煽动恐怖活动罪在内的恐怖活动犯罪的定罪处罚，而我国现行反恐立法和相关立法草案缺乏对以上概念的科学、明确界定。对于上述问题，我们提出以下立法建议。

    (一)科学、明确规定“恐怖主义”、“恐怖活动犯罪”等概念

    “恐怖主义”、“恐怖活动犯罪”等概念是构建科学的反恐立法体系的基础，也是对包括煽动恐怖活动罪在内的恐怖活动犯罪正确适用法律的基础。目前仍具有法律效力的全国人大常委会《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》(以下简称“《决定》”)只规定了“恐怖活动”、“恐怖活动组织”、“恐怖活动人员”等概念，尚无法律界定“恐怖活动犯罪”。但是，《刑法》、《刑事诉讼法》已经使用了“恐怖活动犯罪”的概念，并有相应的实体和程序的规定。在司法实践中，大量恐怖活动犯罪适用的是普通刑事犯罪罪名，如果继续维持当前这种不明确规定“恐怖活动犯罪”的立法状态，将不利于正确认定和依法严厉惩治恐怖活动犯罪[7]，不利于相关部门法的协调与适用[8]，还会造成国际司法合作上的障碍[9]。前文提到，恐怖活动犯罪不同于普通刑事犯罪，它们具有特殊的主观特征，即“企图以非法暴力、破坏、恐吓手段实现分裂国家、宗教极端思想或者其他极端主义思想的目标”，这一主观特征应在界定恐怖主义行为和恐怖活动犯罪时予以明确规定，以避免反恐特别措施被扩大适用，造成过度反恐和对社会公众的监控。

    我国参加了包括上海合作组织《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》在内的一系列反恐怖主义条约，但是，我国现行法律中没有规定“恐怖主义”的概念，其原因可能是我国意图对恐怖主义犯罪“去政治化”，按照普通刑事犯罪处罚暴力恐怖活动犯罪。《反恐怖主义法(草案)》对此立场进行了调整，计划废除前述《决定》，明确规定了“恐怖主义”的概念，进而重新界定“恐怖活动”。但是，该草案将“恐怖主义”界定为“思想、言论和行为”，并规定“国家反对和禁止一切形式的恐怖主义”，“坚决反对和禁止恐怖主义和极端主义思想”。我们认为，这一条文设计存在明显的法律错误，因为思想不是行为，不是法律调整的对象[10]，国家可以反对恐怖主义思想，但不可能以法律禁止思想的产生[11]，只能禁止恐怖主义思想的传播和实施。联合国、欧盟和欧洲理事会、上海合作组织等反恐国际公约界定的“恐怖主义”都限定为“行为”[12]，我国反恐怖立法应与国际立法保持一致。

    《反恐怖主义法(草案)》规定，国家反对一切形式的极端主义，禁止极端主义行为。作为我国防控恐怖主义的重要组成部分，在《反恐怖主义法》中规定禁止极端主义行为的条文是必要的，但是，《反恐怖主义法(草案)》规定的“恐怖主义”概念没有体现我国的恐怖主义主要以极端主义特别是宗教极端主义为思想基础，应在界定“恐怖主义”时明确规定二者的关系。

    《反恐怖主义法(草案)》规定的“恐怖主义”与国际反恐立法不能接轨，会给我国开展国际反恐合作造成法律障碍。以“制造社会恐慌”、“危害公共安全”、“强制国家机关或国际组织实施或不实施某种行为”为目的，是包括联合国、欧洲社会和上海合作组织等国际组织的反恐公约都接纳的恐怖主义的主观特征，前述草案将恐怖主义的目的设置为“企图通过暴力、破坏、恐吓等手段，引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家”，把恐怖主义思想的目标内容与恐怖主义行为的主观构成要件混杂在一起，以实现在界定“恐怖主义”时同时涵盖恐怖主义思想、言论和行为的目的，不利于我国融入国家反恐司法合作体系。

    综合以上，建议《反恐怖主义法》对“恐怖主义”、“恐怖活动”、“恐怖活动犯罪”作如下规定：“本法所称恐怖主义是指企图以非法暴力、破坏、恐吓手段实现分裂国家、宗教极端思想或者其他极端主义思想的目标，以制造社会恐慌、危害公共安全或者胁迫国家机关、国际组织为目的，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、公共设施损坏、社会秩序混乱等严重社会危害的行为。本法所称恐怖活动包括下列行为：

    1.宣扬恐怖主义思想，或者煽动、教唆恐怖主义行为的；2.组织、领导、参加恐怖活动组织的；3.组织、策划、实施恐怖活动的；4.为恐怖活动组织或者人员提供信息、资金、物资设备或者技术、场所等支持、协助、便利的；5.其他恐怖活动。”

    同时，建议《刑法修正案(九)》在刑法总则“第五章其他规定”中增加一条，如增加《刑法》第100条之一，规定：“恐怖活动犯罪是指依照本法应负刑事责任的恐怖活动行为，依照相关规定定罪，从重处罚。”

    (二)关于宣扬恐怖主义、极端主义思想、煽动恐怖活动罪的立法建议

    根据前文分析，建议将“以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的”规定为宣扬恐怖主义、极端主义思想或者煽动恐怖活动罪的选择性行为；煽动的内容不应限于煽动暴力恐怖活动，应包括煽动他人资助或者以其他方式协助暴力恐怖活动；将“间接煽动”明确规定为煽动恐怖活动罪的犯罪行为。同时，有必要剥夺煽动恐怖活动犯罪人的再犯能力，建议该罪的法定刑应附加剥夺政治权利。

    综合以上，建议将《刑法修正案(九)(草案)》第6条关于“宣扬恐怖主义、极端主义思想、煽动恐怖活动罪”的法条修改为：“以制作、散发材料、发布信息、当面讲授等方式或者通过音频视频、信息网络等宣扬恐怖主义、极端主义思想，或者煽动恐怖活动，或者对恐怖活动进行否认、开脱、赞同或为其辩护的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制，并处剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上有期徒刑，并处剥夺政治权利。以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，按前款规定处罚。”这里的“情节严重”，应包括对未成年人煽动、多次煽动、在公共场所煽动、引起暴力恐怖活动、利用互联网煽动等情形，且应通过司法解释予以明确。

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