探望权制度是我国的《婚姻法》根据我国社会生活实际增加的一项制度。2001年4月28日，我国颁布的《中华人民共和国婚姻法》。该法第38条规定了离婚父母对子女有探望的权利，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据。这一规定强化了离婚后不直接抚养子女的一方探望权的保护力度，为人民法院处理探望权纠纷案件提供了法律依据。

    一、司法实践中探望权存在的问题

    改革开放以来，我国离婚率居高不下，有增无减。不直接抚养子女的父或母一方探望未成年子女的纠纷也不断增加。引起纠纷的原因大多是：

    1、认识错误

    认识错误分为二种情况：

    （1）法院判决（调解）归自已抚养，抚养费全部由抚养方全部承担。直接抚养子女的父或母一方错误认为，子女就属于自己，与对方无关，因而不允许对方探望子女；相对方与未成年子女没有任何关系。

    （2）法院判决（调解）归自已抚养，抚养费部分由相对方承担。因为双方离婚过程中闹得不愉快，直接抚养子女的父或母一方，主观上认为对方的品行较差，当年与相对方结婚就是上当受骗，不希望未成年子女与相对方接触，以免沾染不良的品行，所以，直接抚养子女的父或母一方，故意找各种借口理由，增加相对方探望未成年子女的难度，以达到只给抚养费，不给探望的目的。

    2、报复心理

    直接抚养子女的父或母一方，出于对相对方的怨恨，以阻止相对方未成年人子女的探望行为为目的，达到报复对方，渲泄自己的怨恨。

    3、抚养费给付不到位

    抚养费给付不到位分为二种情况：

    （1）有的不直接抚养子女的父或母一方因经济困难，一时给付不了抚养费，对方即以“不给抚养费别想看孩子”为由相要挟，故意阻断子女与父（母）他方的亲情与联系。

    （2）有的不直接抚养子女的父或母一方责任意识不强，经常故意、恶意延迟给付抚养费，或找各种理由不给付抚养费，以致于直接抚养子女的父或母一方阻止其探望未成年子女。

    4、错误引导未成年人

    直接抚养子女的父或母一方出于个人主观认识的原因，或抱着报复、刁难对方等心理，错误引导未成年子女，对另一方产生错误认识，致使其在感情上不愿接受对方。

    5、不直接抚养子女的父或母无探望意识

    不直接抚养子女的父或母认为，既然法院判决（调解）未成年子女归另一方，另一方就应完全承担子女的抚养教育义务，而与自己无关，甚至主动断绝与子女的往来，以达到推卸抚养教育子女的责任。

    6、滥用探望权

    离婚后，有些不直接抚养子女的父或母一方，由于某种原因，本质不是探望未成年子女，关心其身心的健康成长，而是借探望未成年子女之机，故意干扰对方的正常生活，致使对方阻止其探望行为。

    二、探望权具体规定中存在的不完善之处

    2001年4月28日公布并施行的婚姻法第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后应当恢复探望的权利。”从以上规定之可以看出此规定还有不完善之处。

    1、探望权的主体只限于不直接抚养子女的父或母

    法律规定的主体只限于不直接抚养子女的父或母，就等于排除了祖父母、外祖父母的探望权。按照我国的传统，这是有悖于民俗和普通民众的意愿。

    2、探望权的适用只规定了离婚的婚生未成年子女

    司法实践中，未成年子女包括婚生、非婚生、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、分居的未成子女。此规定的适用只规定婚生未成年子女，没有明确也适用非婚生、婚姻被宣告无效、婚姻被撤销、分居的未成年子女。

    3、行使探望权量化的最低标准未明确

    根据法律规定，探望权的行使确立了“当事人协议优先”的原则。实践中，离婚双方的情绪都较为激动，还有可能存在敌对情绪或某种主观原因，不能够理性协商子女探望的具体方式、时间。双方往往不能够以未成年子女身心健康为出发点，进行协商。法律应明确规定行使探望权的最低标准，以供双方参考协商，也为法院审核协议或判决提供依据。

    4、没有规定拒不探望未成年子女的父或母应当承担相应的法律责任

    该规定明确了不直接抚养子女的父或母的探望权利。但，不直接抚养子女的父或母拒不探望未成年子女，法律没有规定其应当承担相应的法律责任。

    5、探望权中止事由未明确规定

    该规定明确了探望权中止的唯一事由，却未明确事由适用的具体情形。在司法实践中，如何判定事由是否成立，缺少相关法律依据。

    6、探望权强制执行的规定难以操作

    由于夫妻在离婚时就已矛盾重重，离婚后无法理性地协商子女的探望问题。如果直接抚养子女的父或母不履行协助义务，故意阻止对方行使探望权，就会使探望权人探望不到子女，遭受精神痛苦，引发纠纷。法院强制执行对象不可能是未成年人，不能采取任何强制措施。如果直接抚养子女的父或母错误引导未成年的子女，不配合法院的执行工作，那么法院执行工作就显得被动乏力。

    三、完善探望权的几点思考

    1、扩大探望主体的范围

    从我国的传统习惯与民俗的角度，“隔辈亲”是不能忽视的现实问题，要重视祖父母、外祖父母探望未成年子女的感情需要。赋予近祖父母、外祖父母探望权符合中国几千年来的家庭观，也能顺应普通民众的意愿，有利于未成年人的身心分健康成长，减少矛盾、化解怨恨，感情得以交流，促进各方当事人的理解与宽容，从而减少社会不和谐的因素。

    从法律规定的角度，根据民法通则，祖父母、外祖父母在一定条件下，可以成为未成年人的监护人，排在第一顺序的法定监护人。根据婚姻法的规定，一定条件下，也有抚养未成年人的义务。可见，祖父母、外祖父母是未成年人十分亲近、密切近亲属。

    试想，如果法律赋予祖父母、外祖父母的探望权，他们的情感交流渠道就会得到法律的保护，对未成年人就会多了一分关爱。同时，也满足祖父母、外祖父母个人自身情感的需要，也符合我国的良好传统伦理与善良婚俗，让普通民众感知法律的人性化，更加贴近普通民众的实际生活，主动地接受法律的规定，让法律指导我们的行为。

    2、应在法律规定中明确行使探望权量化的最低标准

    根据法律规定，探望权以“当事人协议优先”的原则，协议不成时，由法院判决。立法的本意，要明确保护不直接抚养子女的父或母，探望子女的权利，还要通过保护不直接抚养子女的父或母的探望权，加强与未成年子女的情感交流，利于未成年人身心健康的成长。实践中，由于双方的不理性或其它某种原因，做出协议并不能够充分体现未成年子女的利益，更多是体现离婚双方想法和利益。法律应当就见面的次数、方式、时间间隔等相关具体问题做一个统一的、最低限度的规定，以达到约束当事人双方协议意见，同时，也为法官判决起参考、指导、规范作用。

    3、明确探望权中止事由具体适用情形

    探望权不仅是探望权人的法定权利，也涉及到抚养方与子女的利益，行使不当往往会损及相关人尤其是未成年子女的合法权益。修订后的《婚姻法》为平衡两者的利益，通过立法与司法解释严格限制了探望权中止的法定理由与程序条件。《婚姻法》第三十八条第三款规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十五条、第二十六条规定，都对探望权行使与中止做出了相关规定。

    从法律及解释来看，探望权中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作为探望权中止的唯一法定理由，体现了以未成年子女利益为基准的立法本意。人民法院应严格按照这一法定理由作出判决，不得任意中止探望权人的探望权。

    笔者认为现有的法律规定及司法解释，对于何种情形属于不利于子女身心健康，皆未明确规定。结合司法实践，笔者认为其情形主要有：1、探望者有精神病，完全丧失民事行为能力的；2、探望者有传染性疾病，在无防护措施的情况下探望子女，影响子女身体健康的；3、探望者有酗酒、吸毒、赌博等恶习，会以其自身恶习影响子女身心健康的；4、探望者对子女有暴力倾向的；5、探望者有其它目的，以探望为理由，骚扰子女正常生活的；6、探望者有教唆未成年子女行为，导致未成年子女与其共同生活的抚养人产生较严重矛盾的；7、探望者利用探望机会将子女藏匿的，拒不交还给与未成年人共同生活抚养人的。

    4、综合考虑多方因素，化解探望权执行难的问题

    探望权的执行问题上应考虑以下因素：①父母的意愿；②子女的意愿；③子女健康成长的需要；④子女的年龄、性别、健康状况、精神状态和理解能力；⑤探望一方是否有它目的，骚扰子女的正常生活；⑥探望的方式、时间是否合理。⑦法院的执行工作是否会影响未成年子女的身心健康。

    要求行使探望权的执行案件，可视情况，分别作出不同处理：

    ①对阻挠刁难及拒绝对方正常行使探望权的，可以通过疏导教育促其改正。法院要做好耐心细致的疏导教育与法制宣传工作。首先，教育当事人认清一个事实，即父母与子女关系是自然的血缘关系，不因父母离婚而解除；其次，从法律的角度，另一方有探望子女的权利，阻扰、拒绝对方探望既不合情，也不合法；再次，从利于子女的身心健康发展的角度，父母与子女多接触多交流，有利于未成年子女的成长过程中的心理健康，让直接与子女共同生活一方主动履行协助义务，使案件得以圆满解决。

    ②对经常性无故妨碍对方正常行使探望权的，完善现有法律制度。可考虑把故意不履行探望协助义务作为变更抚养关系的法定理由。同时，以侵害探望权为由，建立精神损害赔偿制度。 在执行案件过程中，法院可以对故意不配合的一方，采取罚款、拘留等强制措施这些强制措施。但是，法院应该慎重、适度使用。也就是说，从保护未成年子女身心健康的角度，在执行过程中，应综合运用疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施，对采取罚款、拘留等强制措施这些强制措施应慎用。

    ③一方当事人以藏匿子女为目的，拒不执行法院发生法律效力的裁决或暴力妨害执行公务，情节严重的，坚决追究刑事责任。

    ④当事人无正当理由不履行探望权，在未成年子女子或与其直接生活抚养人的要求下，仍不履行的，经法院执行部门疏导教育疏导教育、训诫、责令具结悔过及罚款措施后，及还是不履行，可以拘留或其它强制措施这些强制措施。

    ⑤如果当事人双方矛盾激烈，难以相互配合，可以考虑由有关单位与个人协助执行。根据司法实践，协助执行的单位与个人一般包括：⑴照看子女的祖父母或外祖父母及其他相关人；⑵未成年子女就读的幼儿园、小学及中学；⑶抚养子女一方所在单位；⑷妇联、居委会及青少年权益保护部门。由这些部门或个人协助执行，让他们经常性地做好被探望子女的父或母的疏导教育工作，有利于案件的执行，也避免给未成年子女幼小的心灵带来更大的创伤。

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