“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得特别没收程序”）系修改后刑诉法所创设的一项全新程序机制。立法者确立此一特别程序的主要目的有二：一是填补对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡后，其涉案财产如何处理的立法空白；二是回应当前打击贪污贿赂犯罪、保护国家利益及受害人权益的现实需求；三是应对犯罪国际化的挑战，进一步强化国际合作。但也应看到，作为一套新生的程序机制，违法所得特别没收程序在理念设计、制度框架以及程序细则等诸多方面存有缺陷，既与主流发达国家的做法存在差别，也势必难以应对一些十分具体的实践问题有鉴于此，立足域外经验及本土实践作一批判性的理论检讨实属必要。

    一、违法所得特别没收程序之简要比较

    在比较法层面，几乎所有发达国家均规定：在“犯罪嫌疑人死亡、潜逃或者缺席”的情况下，公权力机关虽无法对其罪责进行起诉或审判，但可通过不经过刑事定罪的特别程序以对违法所得进行处理。但各国具体的做法存有差异，代表性的程序模式主要有二：其一，设置专门、独立的民事没收程序，适用与民事诉讼相类似的规则与标准，如美国、英国等；其二，在刑事诉讼框架内设置特别程序，适用特殊的刑事诉讼标准，如德国。

    （一）专门、独立的民事没收程序模式

    美国联邦法律体系设置了两种不同的没收制度：一是“对人”的刑事没收；二是“对物”的民事没收。这两种程序制度并存且相互独立：刑事没收以法院作出有罪判决为前提，其对象是“用于或来源于犯罪的财产”，属于对人的诉讼程序；民事没收的实施独立于对有关人员的刑事追诉程序和追诉结果，其制度内容包括以下方面：第一，适用对象。民事没收适用的犯罪种类几乎不受限制，没收对象除了非法所得、犯罪工具以外，还包括第三人所有的便利犯罪实施或便利犯罪行为人逃避侦查的财物。只要证明有关的财物“构成、起源或者来自于直接或间接通过犯罪取得的收益”即可，即使有关犯罪嫌疑人、被告人或其他关系人在逃、失踪、死亡或者被监禁在其他国家。[1]第二，启动主体。如果司法部、财政部、邮政署以及国土安全部等政府行政主管机关有合理根据认为某一财物属于犯罪收益，可以对该财物采取扣押、冻结等保全措施以便实行民事没收。在对拟没收的财产采取扣押、冻结等保全措施后，政府应当在法定期限内在没收物所在地的报纸上进行公告。如果在一定期限内没有任何人针对被扣押或冻结的财物提出权利主张或者异议，即发生没收之效力，主管行政机关可立即作出有关没收决定，即非司法性民事没收。但是，如果有人对可能构成民事没收对象的财物提出权利主张或者对民事没收提出异议，美国政府则作为原告将案件提交联邦法院进行审理，并应由法院通过司法程序作出民事没收的裁决。主管行政机关也可以主动提请联邦法院就民事没收问题进行审理和裁决。第三，证明责任与标准。美国关于民事没收的法律在为政府规定举证责任时由“可能理由”提高到了“优势证据标准”。政府应当证明有关财产与犯罪之间存在“实质性联系”。

    英国颁布的《2002年犯罪收益追缴法》设置了两种追缴制度，即刑事没收和民事追缴。刑事没收以刑事诉讼为必要条件，被告人已被刑事法院定罪或者已被移送刑事法院等候审判时，法院才能对其签发刑事没收令。民事追缴程序可以实现对未被定罪者财产的没收，无论该财产的持有者、管理者是否参与犯罪，只要该财产涉嫌来源于不法行为，就是民事追缴程序关注的对象。其制度内容包括：第一，适用对象。只针对物，不针对违法行为，只要执法机关能够证明财产与违法行为之间存在足够联系，即可提起民事追缴程序。可追缴的财产不仅包括违法所得的原始财产，还包括被处理的违法所得（替代收益和混合财产）及利益收益。启动追缴程序有最低数额的规定，现在所规定的最低限额是10000英镑。但其仅适用于追缴程序启动之时，如果程序进行中发现可追缴的财产低于最低限额，追缴程序仍然进行，不受影响。但如果财产属于善意取得，即个人不知悉财产为可追缴财产且以有效对价诚信地购得该财产，此时属于应终止追缴财产的例外情形。第二，启动主体。英格兰、威尔士和北爱尔兰由执法机关即资产追缴局局长向高级法院提出民事追缴的请求，苏格兰由苏格兰大臣向最高民事法院提出相关请求。执法机关必须向可能持有可追缴财产的个人或有关联财产的第三人送达催询单或申请书。第三，证明责任与标准。《2002年犯罪收益追缴法》没有要求法院采取庭审的方式审理检察官或资产追缴局局长提出的没收令申请以及被告人提出的辩护意见，它允许法院根据申请人提供的信息和相关依据以及被告人的答复和相关辩护证据进行综合判断，认定被告人是否具有“犯罪生活方式”以及犯罪收益的数额。[2]法院或郡治安法庭应根据优势证据原则裁定是否已构成非法行为或是否意图在非法行为中使用任何现金。[3]

    （二）刑事特别程序模式

    《德国刑事诉讼法典》专门规定了追征、没收及财产扣押之诉讼程序，并区分了“主观诉讼程序”和“客观诉讼程序”。主观诉讼程序类似于前文中的刑事没收程序，指在对特定人的有罪判决中一并宣布判处追征、没收、销毁及废弃。客观诉讼程序则不以有罪判决为前提，即在未对特定人进行刑事审判时可独立宣布判处追征、没收、销毁及废弃。

    《德国刑法典》第76条a第1款确认了客观诉讼程序的做法，其制度内容包括：第一，适用对象。没收所适用的犯罪种类并无限制，只要存在可以没收的情形即可。但《德国刑事诉讼法典》第430条第1款规定，“附加刑没收与预期判处的刑罚或矫正及保安处分相比不重要，或者涉及没收的程序可能需要过大耗费，或者对犯罪行为作出其他法律后果的裁判可能过为困难时，经检察院同意，法院可以在程序的任何阶段，对犯罪行为的追诉限制于其他法律后果”。[4]可见，没收违法所得要受“谦抑性”原则的限制。没收的财产涉及违法所得、犯罪工具、犯罪产生之物及违禁品，如果已被变卖，法院可命令没收其替代价值。第二，启动主体。按照《德国刑事诉讼法典》第440条的规定，如果依据侦查结果存在可命令没收的预期，则检察院和自诉人可以向法院申请，独立地对一标的物加以没收。第三，审理程序。没收裁判由法院作出，由在对特定人进行刑事追诉的管辖法院裁判，标的保全地法院对独立没收裁判亦有管辖权。法院以言词审判之、以裁定裁判之，不服该裁定得提起立即之抗告。如不服判决已提起合法之第二审上诉者，则不得再提起第三审上诉。[5]第四，没收参与人。《德国刑事诉讼法典》第431-433条对没收参与人制度作了详细规定，如果标的属于被诉人以外的其他人所有，或者其他人对标的享有权利，或者其他人对标的享有其他权利，该权利在没收情形中可能被命令消灭，则法院应当命令其他人参与涉及没收的程序，且应当在准备程序中对其进行听询。自开启审判程序起，没收参与人享有被告人享有的权利。如果没收参与人接受询问，相应适用询问被指控人的规定。如果事实或法律情况复杂，或者没收参与人不能自己维护权利，法院可以为其指定律师或指定可被指定为辩护人的其他人。同时，依《德国刑事诉讼法典》第439条之规定，没收裁定确已发生效力，没收参与人因不可归责于自身的原因而未参加一审及上诉程序，则其应在得知裁定之日后一个月内申请事后程序，如果裁定具有确定力已逾两年且执行已经结束，则不得申请。

    二、违法所得特别没收程序的程序构造

    修改后刑诉法第二百八十条至第二百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》（以下简称《最高法解释》）第五百零七条至第五百二十三条、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《刑诉规则》）第五百二十三条至第五百三十八条以及修订后的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《公安机关规定》）第三百二十八条至第三百三十条对违法所得特别没收程序进行了细化，但相关规定仍然显得简单粗疏，难以应对司法实践所面临的诸多问题。从适用细则看，该特别程序与德国的客观诉讼程序极为类似，但仍具有独特的程序特质。

    1.适用对象。违法所得特别没收程序适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。《最高法解释》第五百零八条认为，犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的，其他重大犯罪案件符合上述“重大犯罪案件”的要求。《最高法解释》第五百零九条、《刑诉规则》第五百二十三条认为，犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为所取得的财物及其孳息以及犯罪嫌疑人、被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为“违法所得及其他涉案财产”。

    2.启动主体。按照修改后刑诉法第二百八十条、第二百八十一条及《刑诉规则》第五百二十四条的规定，人民检察院公诉部门可以向犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关无程序启动权，如其认为有需要没收的情形，按照《公安机关规定》第三百二十八条的规定，经县级以上公安机关负责人批准，公安机关应当写出没收违法所得意见书，连同相关证据材料一并移送同级人民检察院。此外，按照《最高法解释》第五百二十条的规定，在审理案件过程中，被告人死亡或者逃脱，符合没收条件的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

    3.审理方式。按照修改后刑诉法第二百八十一条的规定，中级人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告，公告期间为6个月。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。《最高法解释》第五百一十三条规定，对申请没收的财产主张所有权的人，应当认定为“其他利害关系人”。公告期满后，人民法院应当组成合议庭对申请没收违法所得的案件进行审理。利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理。《最高法解释》第五百一十四条规定，没有利害关系人申请参加诉讼的，可以不开庭审理。审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案的，人民法院应当裁定终止审理。

    4.证明责任与标准。《刑诉规则》第五百二十三条规定，人民检察院应当承担违法所得特别没收程序的举证责任。按照修改后刑诉法第二百八十二条及《最高法解释》第五百一十六条规定，“案件事实清楚，证据确实、充分”，申请没收的财产经查证确属违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，人民法院应当裁定予以没收；对不属于应当追缴的财产的，人民法院应当裁定驳回申请，解除查封、扣押、冻结措施。对上述裁定，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。

    5.权利救济。按照《最高法解释》第五百二十二条的规定，没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。如果原裁定正确，予以维持，不再对涉案财产作出判决；原裁定确有错误的，应当撤销原裁定，并在判决中对有关涉案财产一并作出处理。除此之外，人民法院生效的没收裁定确有错误的，应当依照审判监督程序予以纠正。

    三、违法所得特别没收程序之争议与缺陷

    （一）争议

    1.性质之争：民事程序抑或刑事程序。在比较法层面，违法所得特别没收程序具有两种技术设计，一为独立的民事没收程序，适用与民事诉讼相类似的规则与标准，二为在刑事诉讼框架内设置特别程序，适用特殊的刑事诉讼标准。中国显然属于后者。但有学者认为，修改后刑诉法所设立的违法所得特别没收程序应当类属于民事诉讼程序而非刑事诉讼程序。[6]因为刑事诉讼所要解决的是国家与被追诉人之间就被追诉人的刑事责任问题而产生的“纠纷”，涉及对被追诉人基本人身自由甚至生命权的剥夺等重大事项；而民事诉讼是解决私人之间的利益纠纷甚至经常是金钱性质的纷争。[7]笔者并不认同此观点：其一，该程序系特殊状态下（犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡）刑事诉讼的延伸，系国家公权力机构对个人涉案财产的属性确认（合法或非法），而非解决私人间的利益纠纷。因此，违法所得特别没收程序虽适用特殊的程序细则，但本质上仍是刑事诉讼的延伸；其二，在职权主义国家，违法所得特别没收程序依然秉承“客观真实”的立场，尽量吸收利害关系人参与，而非简单地决定财产归属；其三，违法所得特别没收程序在诸多程序设计中带有浓厚的刑事程序色彩，如适用范围仅为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，启动主体为人民检察院公诉部门，在逃的犯罪嫌疑人、被告人到案的，构成终止审理事由等。这都表明违法所得特别没收程序并非民事程序，而是具有特殊技术设计的刑事程序。

    2.证明标准之争：排除合理怀疑抑或优势证据标准。修改后刑诉法对违法所得特别没收程序所适用的证明标准未作明确规定，故在相关司法解释出台前，理论界及实务界在此一问题上存在较大争议。一些学者认为，中国应参照英美的民事没收制度，适用“优势证据标准”。也有学者主张适用我国刑事诉讼一贯的传统，坚持“证据确实、充分”的标准。《最高法解释》第五百一十六条明确规定，“对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，……案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收”。这意味着违法所得特别没收程序在证明标准上与一般的刑事案件并无差别，均适用“排除合理怀疑”的标准。但最高法的表态并未平息学术争论，相反，此一立场引发了诸多质疑。例如，违法所得特别没收程序并非严格的定罪量刑程序，在被告缺席的情况下适用“排除合理怀疑”的证明标准，是否加重了检察机关的负担？此外，参与诉讼程序的利害关系人在主张财产权时应达到怎样的证明标准，是否也应“排除合理怀疑”?检察机关与利害关系人的证明负担是否应有区别？须知，证明标准除了依据诉讼性质外，程序所要解决的任务、诉讼结果的轻重、边际价值目标等因素都会影响到证明标准的选择。[8]

    （二）缺陷

    1.适用对象的缺陷。依据修改后刑诉法第二百八十条规定，违法所得特别没收程序只适用于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；犯罪嫌疑人、被告人必须是逃匿通缉一年后不能到案的或者死亡的；依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。但《最高法解释》作了全新的、扩大化的理解：犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿，在通缉一年后不能到案；犯罪嫌疑人、被告人死亡的；依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。换言之，对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的，只要存在违法所得及其他涉案财产需要追缴的，均可适用违法所得特别没收程序，而不局限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪。此一解释既在根本上背离了立法原意，也极、大扩展了违法所得特别没收程序的适用范围，是否恰当，值得认真推敲。

    2.地域管辖的缺陷。没收违法所得的申请，必须由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院管辖。但违法所得和涉案财产可能是动产，也可能是不动产。如果涉案财产主要集中地为犯罪嫌疑人、被告人居住地之外或者涉案财产为不动产时，则犯罪地或居住地的中级人民法院管辖显然不利于确定涉案财产的权属状况，提高了诉讼成本。

    3.利害关系人的保障性规定缺位。依《最高法解释》第五百一十三条之规定，“利害关系人”是指对申请没收的财产主张所有权的人。对犯罪嫌疑人、被告人享有正当债权，需要以申请没收的财产得到偿还的人，是否应赋予其申请参加诉讼的权利？对要没收的财物享有正当的物权利益，如抵押权、担保物权等，是否应赋予其申请参加诉讼的权利？法条规定“对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还”，但确有错误时第三人的权益如何保障？如何对其权利予以救济？此外，《最高法解释》第五百一十三条规定，“犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人在公告期满后申请参加诉讼，能够合理说明原因，并提供证明申请没收的财产系其所有的证据材料的，人民法院应当准许。”但如果没收裁定已发生效力且财产已被执行后，利害关系人提出了申请，此时又该如何处理？是否应参考民事诉讼除斥期间的规定而剥夺利害关系人的申请权？利害关系人是否只能在法院审理阶段参与没收程序？刑事案件正常立案后，公安机关及检察院对违法所得和涉案财产进行调查时，是否应当听取利害关系人的意见？对此，相关法律及司法解释均未作规定。

    四、违法所得特别没收程序之改革进路

    （一）制度的明确定位

    违法所得特别没收程序并不是所谓的民事程序，而仅是作出特殊技术设计的刑事程序。故在制度适用时，诉讼请求虽不以定罪为前提，但与之关系紧密，带有浓厚的公权力色彩。例如，人民检察院是提出没收违法所得申请的唯一主体，其适用前提是重大犯罪案件，如贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件。由检察机关公诉部门举证证明请求没收之物系违法所得或来源于违法所得或属于与违法犯罪有关的财物，举证违法犯罪行为与“赃款赃物”之间具有因果关系或存在必然联系是证实违法所得的关键，是人民法院依法作出没收裁定的基础。法院也有义务对是否构成犯罪予以查明。虽然犯罪嫌疑人、被告人的近亲属及其他利害关系人有权申请参加诉讼，并拥有对法院裁定的上诉权，但这也仅仅表明该程序把罪与责、权利和义务的关系由刑事法律关系扩张到了民事法律关系领域，[9]而并非表明由刑事程序转化为了民事程序。作为新生的程序机制，唯有进行准确的制度定位，方不会陷入理论逻辑的混乱，并导致司法实践中诸多乱象的产生。

    （二）二元化的证明标准

    立法未表明在违法所得特别没收程序中是否要明确设置被追诉人法律责任的确认阶段，但从法条的旨意分析，这一阶段必不可少，我国违法所得特别没收程序并非单独的“对物”诉讼。修改后刑诉法第二百八十条第三款表明检察院的没收违法所得申请应当提供与“犯罪事实、违法所得”相关的证据材料。依拙见，没收违法所得程序应适用二元化的证明标准，取决于两个不同的证明对象：犯罪嫌疑人、被告人的罪责定性以及涉案财产的归属。前一证明对象具有“拟制”属性，是违法所得特别没收程序得以适用的基本前提，适用“排除合理怀疑”的证明标准。因为犯罪嫌疑人、被告人不在案，即视为“零口供”案件，其他证据应证明其实施了犯罪行为，且排除各种可能的疑点。而后一证明对象则为权属争议，适用优势证明标准。法官在审查诉讼双方证据的真实性和证明力的基础上，评价双方证明结果的概率，其中概率占优势者就是“证据确实充分”，如此方可有效保障利害关系人的权益，也更具实务操作性。

    （三）制度的完善机制

    1.适用对象不宜扩大化。违法所得特别没收程序的启动应同时具备两个条件：其一为贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件；其二，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的。两者缺一不可。此外，各国立法均未从犯罪类型方面对该制度的适用予以限制，实际操作中其适用对象绝非仅限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪，毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、走私犯罪、破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪等重大犯罪案件也应予以适用，这样才能达至立法初衷，也有利于违法所得的顺利追缴。

    2.地域管辖改革。在违法所得特别没收程序中，如果涉案财产主要集中地为犯罪嫌疑人、被告人居住地之外或者涉案财产为不动产时，则应考虑可由财产所在地的法院管辖，这样更有利于确定涉案财产的权属状况，减少诉讼成本。事实上，《最高法解释》在公告范围里增加了在不动产所在地的公告程序。如果人民法院已经掌握犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人的联系方式，不能静等其看到公告内容，应当直接告知其公告内容，这样可以使得犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人及时了解案情、做出准备、提出异议。

    3.强化利害关系人的权利保障。第一，应确立善意第三人制度。具体而论，如果存在善意第三人，涉案财物适用善意取得应满足以下条件：其一，该善意第三人不知道涉案财物系犯罪所得；其二，涉案财物应为法律所允许流通之物且在公开市场以合理交易方式完成；其三，已支付合理对价；其四，已完成交付，需要登记的已办理相关登记手续。第三人善意取得制度的设置，主要体现为司法惩罚与交易安全两者间的利益衡量与价值判断，需要作出适当取舍。第二，应确立第三人合法财产受损害的救济制度。立法应仿效民事诉讼的第三人制度，确立完善的程序参与权及财产请求权。利害关系人在法定期限内未提出申请的，除非可证明存在不可抗力事由，否则将导致失权。利害关系人在法定期限内未提出申请，但又在诉讼时效内提起民事诉讼的，基于“刑事优于民事”的原则，法院将不予受理。需要特别指出的是，没收程序的适用对象是违法所得及其他涉案财产，这些财产在性质上不属于被告人合法所有，而是应当上缴国库或者返还被害人，不能用以偿还被告人的债务，故对犯罪嫌疑人、被告人享有正当债权的人参加诉讼并无实际意义，即使其提出申请，也不应准许。但如果享有除所有权外的正当物权，又符合善意第三人的规定，此时一律不准许其参与诉讼有违权利保障原则，是否赋予其利害关系人的地位有待商権。第二，应提高利害关系人的参与度。德国规定，没收参与人应于侦查程序中尽可能对其进行询问，并得于中间程序及审判程序中参与诉讼。[10]我国在该程序的调查过程中应当听取利害关系人的意见，向其公开调查结果，有利于其知悉没收财产的范围、数量、种类，以便做好应诉准备。

    4.加强国际合作机制。在犯罪嫌疑人、被告人外逃的情况下，法院可请求与我国签订司法协助条约国家的司法机关向逃到该国的贪官转送申请书副本和有关司法文书，尽可能保障其知情权，并敦促其及时回国接受审判。在国际公约、国际组织框架下，应着力完善国际司法合作、执法合作以及资产追回机制，积极开展司法协助、反洗钱和反跨国商业贿赂等方面的合作。执法部门应通过外交措施促进腐败犯罪信息和情报交换机制的建立，加强同国际刑警组织、世界海关组织等国际组织以及各相关国家或地区的沟通协调，及时掌握腐败犯罪动向。

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