犯罪记录封存也称刑事污点限制公开，是指对有犯罪记录的未成年人，在符合一定条件的情形下，经法定程序宣告封存其犯罪记录，恢复其正常法律地位的一种司法保障制度{1}。未成年人犯罪记录封存制度契合报应刑理念向目的刑理念的转变，充分体现了对未成年人的特殊保护。但是，不可否认的是我国未成年人犯罪记录封存制度仍然存在着过于原则，缺乏可操作性，适用范围不合理以及对适用主体和适用程序未做任何规定等缺陷，这些都将严重影响该制度的实际运行，甚至可能使其沦为制度上的花瓶和实践中的鸡肋。因此，有必要进一步完善我国未成年人犯罪记录封存制度。

    一、设立未成年人犯罪记录封存制度的合理性

    青少年犯罪日趋严重，已成为困扰各国的世界性社会难题，在世界范围内已被列为继吸毒贩毒、环境污染之后的第三大公害{2}。国际社会对于青少年犯罪问题越来越关注。现在国际上最主要的三个有关少年司法的公约是：《联合国少年司法最低限度标准准则》、《联合国预防少年犯罪准则》和《联合国保护被剥夺自由少年规则》。我国均已加入，并在此次修改刑事诉讼法时，将其中的一些关于未成年人刑事司法理念转化为国内法，未成年人犯罪记录制度就是其一。未成年人犯罪记录封存制度可以说是未成年犯人及近亲属最为关切的未成年人刑事司法制度之一。

    《联合国少年司法最低限度标准准则》第8条规定：“应在各个阶段尊重少年犯享有隐私的权利，以避免由于不适当的宣传而对其造成伤害。原则上不应公布可能导致使人认出某一少年犯的资料。”第21条规定：“对少年犯的档案应当严格保密，不得让第三方利用。应仅限于与处理手头上的案件直接有关的人员或其他经正式授权的人员才可以接触这些档案，少年犯罪的档案不得在其后的成人诉案中加以引用。”该规则虽未明确提出封存未成年人犯罪记录，但从深层次剖析，我们可以发现未成年人犯罪记录封存制度是联合国少年司法准则的最低限度要求{3}。因为规则中“少年犯的资料、档案”至少会包括其犯罪记录，扩展开来还包括未成年犯人的姓名、住址、体貌特征、家庭情况、就读学校等信息。我国《刑事诉讼法》仅仅对未成年人犯罪记录封存制度做了明确的规定，可见其只是联合国少年司法准则的最低要求。虽然我国引进该制度只是联合国少年司法准则的最低要求，但却是我国对于少年司法改革的一大进步，也是我国与国际未成年人刑事司法制度相接轨的体现。

    二、我国未成年人犯罪记录封存制度存在的不足

    《刑事诉讼法》第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或着有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”该规定虽使得我国与国际未成年人刑事司法制度相接轨，但仔细考量，仍存在诸多不足之处。

    （一）封存制度适用范围过窄。

    根据《刑事诉讼法》第275条的规定,我们只能得出封存的范围为：犯罪时不满18周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚。对此，笔者有以下疑问：第一，是不是无论未成年人触犯何种性质的犯罪，是否是惯犯，亦无论其是否有悔改表现，只要满足刑事诉讼法规定的适用条件，都应该毫无例外的予以封存呢？第二，是不是只有被法院依法审判过的未成年犯罪人才适用该规定，对于检察院法定不起诉、附条件不起诉、证据不足不起诉的未成年人案件是否也应该封存呢？第三，被告为未成年人的自诉案件达成和解后以及未成年人普通违法案件是否也应该封存呢？第四，未成年犯罪人的姓名、住址、相貌特征、家庭情况、就读学校等可以辨别出未成年犯罪人的个人信息是否也应该封存呢？现行法律对此没有明确规定，这就使新刑事诉讼法对于该制度的规定难以应对日益复杂的青少年犯罪问题。

    （二）封存制度适用主体不明。

    有学者主张，所有知晓未成年人犯罪记录的机关、单位以及个人都应是未成年人犯罪记录封存的适用主体{3}。但目前主流观点认为应由法院或检察机关决定，亦或由专门机构（一般由公安机关、法院、检察院、司法行政机关、共青团组织等抽选人员组成）作出决定并负责监督{4}。实践中，实施未成年人犯罪记录封存的主体主要是在司法办案过程中可能接触到未成年人刑事犯罪事实及记录的公安司法机关。但由于现行法律并未明确规定适用主体，所以，具体由谁适用封存制度就出现了争议。

    （三）适用程序的缺失。

    域外各国对未成年人犯罪记录封存制度的适用程序均作出了明确的规定。对于不同类型的案件，适用程序也不尽相同。并设立专门机构、专门人员对未成年人的犯罪记录进行管理。同时，还设置严格地查阅程序。相比之下，我国《刑事诉讼法》却未对该制度的适用程序作出任何规定。程序公正是实体公正的前提，程序的缺失势必会导致该制度在适用时混乱，进而影响实体公正。

    （四）其他配套机制的缺失。

    1.监督与救济机制的缺失。任何制度的实施都必须有监督制约机制来辅助，否则就会成为一纸空文。缺乏有效监督，势必会导致擅权、越权，封存主体就可以随心所欲，出现不规范封存现象也就不足为奇。同时，由于未成年人处于人生和社会生活的初期，因此，应给与其特殊保护。当出现违规封存并损害未成年人利益时，就必须有相应的救济机制予以救济。但我国现行《刑事诉讼法》对于该制度却没有规定任何监督与救济措施。

    2.解除与消灭机制的缺失。根据我国《刑事诉讼法》的规定，未成年人犯罪记录一旦被封存，就具有持续效力，无论出现任何事由，都不得解封或消灭。笔者认为，未成年人犯罪记录封存制度有两个方面的作用：第一，消极作用，即对未成年犯罪人的威慑作用。设立未成年人犯罪记录封存制度，可以对其以后的行为起到一种威慑作用，使其在以后的社会生活中规范自己的行为，不再走向犯罪的道路。第二，积极作用，即给予未成年犯罪人一种特殊保护。建立未成年人犯罪记录封存制度，可以使其以新的面目重新走向社会，避免社会的冷漠与歧视。不管二者的作用孰轻孰重，确立未成年人犯罪记录封存制度并不意味着其犯罪记录将被永远处于冻结状态。因为，假如让未成年人犯罪记录永久处于封存状态，那么即使其重新回归社会，也犹如背负沉重包袱的前行者。因此，有必要在适当条件下将其消灭。同时，对于那些认罪态度不好，不接受改造甚至再犯的未成年犯罪人，应解除其犯罪记录，以示惩戒。只有建立起解封和消灭犯罪记录机制才能使未成年人犯罪记录封存制度更好地发挥其双面作用。

    三、完善我国未成年人犯罪记录封存制度的进路

    （一）突破轻罪与重罪的界限——适度扩大封存制度的适用范围。

    根据《刑事诉讼法》第275条的规定，只有在未成年人被判处五年有期徒刑以下刑罚才适用犯罪记录封存制度。对于此规定，众说纷纭。有学者认为应从犯罪类型和犯罪后表现来决定是否对未成年人犯罪记录封存，如若其触犯危害国家安全、恐怖活动、黑社会性质等社会危害性大的犯罪，以及犯罪后不接受改造等，应排除其在犯罪记录封存的适用范围之外{5}。也有学者认为只要满足上述两个条件就应该毫无例外的适用封存制度，无论其犯何种罪，亦无论其是初犯还是惯犯{4}。从犯罪社会学角度来看，国家对未成年犯人持一种宽容心态，可以使其重返社会、避免重新犯罪，否则会增加未成年人再犯的可能性与社会的风险性{6}。同时，根据我国惩办与宽大相结合的刑事政策，笔者赞同对于未成年人的任何犯罪记录都应毫无例外予以封存的观点。

    既然对于未成年人的任何犯罪记录都应毫无例外的予以封存，那么，举重以明轻，对于达成和解的被告为未成年人的自诉案件，检察机关法定不起诉、附条件不起诉以及证据不足不起诉的未成年人案件以及能够辨认出未成年人身份的相关信息均应予以封存。未成年人犯罪记录封存制度来源于国际公约中的未成年人利益最大化原则，那么未成年人触犯重罪还是轻罪并不是这一制度的主要考虑因素。也就是说，并不因为未成年人被判更重的刑罚，其犯罪记录就更有被公开的理由，也正因为如此，无论是国际公约还是其他国家的立法例，都没有在未成年人犯罪记录的封存上做轻罪和重罪的区分{7}。因此，可以说，我国现行规定，即只有被判处五年有期徒刑以下刑罚才可以适用犯罪记录封存制度是有悖于国际公约原则的。对此，我国应突破轻罪与重罪的区分，适度扩大封存制度的适用范围。

    而对于封存犯罪记录后，再次犯罪的未成年人，即使其再次符合封存犯罪记录的条件也不应予以封存。其原因有二：第一，封存犯罪记录后，其再次犯罪，表明其主观恶性较大。虽然国家应对未成年人持一种宽容的心态，但是宽容的程度也应有必要的限度。第二，基于目前社会防卫的合理要求和当前社会观念的需要。未成年人犯罪记录封存制度在一定程度上打破了报应刑的束缚，与我国当前的社会观念相冲突，同时还会引起公众对社会防卫能力减弱的担忧。如若封存犯罪记录后，其再次犯罪，再次适用封存制度，社会公众必定会更加排斥该制度。

    突破轻罪与重罪的区别，取消五年有期徒刑以下刑罚的限制性规定，适度扩大未成年人犯罪记录封存制度的适用范围，同时又对再犯的未成年人以例外处理。这不但是与国际未成年人刑事司法相统一，而且还结合我国实际情况，从而更好更全面的保护我国未成年犯罪人。

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