近年，随着网络购物的蓬勃发展，网络交易中的专利侵权行为日益频繁发生。据统计，2011年在阿里巴巴交易平台上，60%的知识产权投诉涉及专利权；淘宝网每天接到的知识产权投诉中，10%~20%涉及专利权。相较于其他类型的知识产权，专利权较为特殊，一是权利客体为技术方案或设计方案，专业性较强，侵权判定复杂；二是我国的实用新型和外观设计只做初步审查，授权的专利权不稳定，在侵权判定前往往先要经过确权。因而，网络交易平台经营者对专利侵权的注意义务也较为特殊，成为司法实践中争议的焦点。本文拟对此进行探讨，以期为此类案件的审理提供参考。

    一、网络交易平台经营者专利侵权合理注意义务之法理阐释

    网络交易平台是在电子商务活动中为交易双方或多方提供交易撮合及相关服务的信息网络系统总和。网络交易平台经营者是指在工商行政管理部门登记注册并领取营业执照，从事网络交易平台运营并为交易双方提供服务的自然人、法人和其他组织。与之密切相关的概念是站内经营者，指在网络交易平台上从事交易及有关服务活动的自然人、法人和其他组织。[1]

    网络交易平台经营者在交易中扮演什么角色，应当如何定性，直接决定了其注意义务。不同业务模式的网络平台，其地位也有所区别。对直接参与商品或服务交易的B2B、B2C平台，如京东商城和苏宁易购，其地位是销售者，类似于百货市场和超市。对不直接参与销售的网络交易平台，如天猫与淘宝集市，其地位是中介服务提供商，网站仅提供信息存储空间服务，本身并不直接销售商品。[2]然而，虽同为中介服务提供商，天猫与淘宝集市相比也有区别：天猫上的站内经营者为经过工商登记注册的经营实体，而淘宝集市则不一定。天猫会对站内经营者设置一定的门槛，除对经营者的资质进行准入审查外，往往还要交纳一定额度的保证金，也会收取一定的服务费用。淘宝集市进入门槛较低，一般只进行个人身份和帐户的审查，即使需要交纳保证金，额度也很小，其技术服务一般也是免费提供。因此，虽然两者的性质均为中介服务提供商，但其注意义务也应有所区别。

    合理的注意义务是指“行为人釆取合理的注意而避免给他人的人身或财产造成损害的义务”。[3]合理注意义务的标准要考虑：基于某种情况可能发生事故而造成的后果；这种事故发生的概率及可能性；为防止事故而釆取措施的要求是否过于苛刻。[4]

    从直接侵权和间接侵权的角度看，作为中介服务提供商的网络交易平台经营者主要承担的是间接侵权责任。所谓间接侵权，是指中介服务提供商的行为本身不构成侵犯他人权利，只是因为其未釆取必要措施，客观上对直接侵权行为起到了帮助作用。[5]

    我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款确立了网络服务提供者承担间接侵权责任的“通知规则”和“知道规则”。通知规则是指在被侵权人通知网络服务提供者采取必要措施后，网络服务提供者有义务釆取必要措施以避免损害的扩大，否则应对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任。在釆取删除、屏蔽、断开链接等必要措施以前，网络服务提供者有审查核实相关信息是否侵权的注意义务。[6]在通知规则下，网络服务提供者的注意义务由被侵权人的通知所引发，为被动注意义务。知道规则是指网络服务提供者知道网络用户利用其网络侵害他人民事权益时，未釆取必要措施以避免损害的发生或扩大，对该损害应与网络用户承担连带责任。在知道规则下，网络服务提供者应对明显的侵权信息施以一定的注意义务。相较于通知规则下的注意义务，此为网络服务提供者的主动注意义务。

    专利法与版权法之间有“历史亲缘关系”，在美国，两者均源于美国宪法的规定。“避风港规则”的前身——版权间接侵权责任的“技术中立规则”即援引了专利间接侵权中的“通用商品规则”。著作权要解决的问题与专利解决的问题具有类似性，借用专利法中的相应规则有其恰当性，符合类似问题用类似规则解决的原则；[7]反之亦然，即可以参照著作权的立法和司法精神，分析专利侵权行为。在界定平台经营者对专利侵权的合理注意义务时，要综合考虑网络交易平台的经营模式、专利侵权的特征、专利权的类型等因素。

    二、网络交易中专利侵权之特征及其主动注意义务

    网络交易中的专利侵权行为有以下特征。第一，客体具有间接性和隐蔽性，对于著作权而言，网络上的内容即权利客体（如电子书），或者根据商品信息很容易判断出该商品是受著作权保护的客体（如图书、音像制品的商品信息）。而专利权保护的客体是产品背后的技术方案或设计方案，通过商品信息甚或是商品本身都很难认定其是否落入某一专利权的保护范围。第二，权利的确定性和稳定性需要相关的确权程序予以保证。根据我国的专利制度，外观设计和实用新型只做初步审查，授权专利不一定满足专利性。在网络交易平台受理的专利侵权投诉中，这一问题较为突出。笔者在淘宝网的调研中了解到多起这样的投诉，如三款健身器均取得外观设计专利证书，三个权利人互相投诉，并强调他们的申请时间，要求网络交易平台做出判断，并且删除侵权的产品，平台经营者难以确定哪一个专利权是有效的。第三，网络交易中的物流与信息流分离，在交易平台上能够看到的只有商品的图片、文字说明及使用评论，而专利侵权的判定是要将被控侵权产品的实物与权利要求进行对比，仅凭交易平台上的商品信息无法判断是否构成专利侵权，平台经营者通过主动注意也无法发现专利侵权。基于这些特征，本文认为，网络交易平台经营者对其平台上的专利侵权不承担主动发现并处理的义务，但是应当为防止和制止专利侵权承担一定的提醒和谨慎义务。

    平台经营者的提醒义务主要体现为制定适当运营规则并将其告知站内经营者。在黄某诉郑某、淘宝一案中，法院认定“在淘宝网上的《淘宝网服务协议》中有‘用户不得买卖侵犯他人知识产权或其他合法权益的物品’，在《商品发布管理规则》中的《禁止和限制发布商品信息规则》里有禁止发布‘侵犯他人知识产权，版权或者专利权的商品信息’的内容，被告淘宝公司已经对用户尽了提醒的义务”。[8]

    平台经营者的谨慎义务主要体现为设置相应侵权举报系统。在丹麦AKTIESELSKA— BETAF21.NOVEMBER2001公司诉易趣案中，法院得出结论：“从本案来讲，作为网络交易平台服务提供商的被告方在易趣网站上设立了知识产权权利人举报系统，故其为制止网上侵犯知识产权行为尽到了谨慎义务。”[9]

    在界定主动注意义务时，争议较多的是网络交易平台的直接经济收益问题。最高人民法院近日发布的网络著作权侵权适用法律的司法解释《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》对直接经济收益要件作出了较为详细的规定。根据该规定第11条，网络交易平台定期收费和按照空间和页面位置收费的模式可被排除在直接经济收益之外。而收取交易成功服务费的模式则需要进一步分析。这一模式的特点是：一旦网络交易成功，平台经营者从交易成功的金额中扣取一定比例，作为交易成功的服务费。本文认为，这一费用具有直接性的特点，应该成为直接经济收益的一种表现形式。釆用该模式的网络交易平台经营者应该承担较高的注意义务。针对网络交易中专利侵权行为的特点，较高的注意义务应该体现在预防侵权的措施和救济程序的设置上，比如制定和实施更为严格的运营规则，提供更为便捷的救济程序，釆取措施提高站内经营者对运营规则的熟悉程度。在司法实践中，这些应该作为平台经营者尽到较高注意义务的考量因素。

    三、网络交易中专利侵权之分析及其被动注意义务

    网络交易平台对专利侵权的被动注意义务的争议焦点集中于对权利人提交的通知是否承担审查义务以及承担何种审查义务。有学者认为，网络服务提供者在接到受害人的通知后，有义务审查核实相关信息是否侵权，在网络用户提出反通知的情况下，网络服务提供者应当自行审查，如果其认为网络用户的行为不构成侵权而拒绝受害人的请求，要自行承担可能构成侵权的风险和责任。[10]也有学者认为，考虑到侵害专利权为违法性判断的复杂性和可能的巨大成本代价，不应该让网络服务提供者承担判断侵害专利权是否具有违法性的注意义务。但为了保护权利人，可以规定网络服务提供者仅承担通知服务对象，或者向权利人提供服务对象信息的义务。[11]本文认为，针对专利侵权，第一种主张过于严苛，第二种则有失宽松。理由如下。

    第一，专利侵权的审查核实往往要经过确权和侵权判定。对于发明和实用新型专利的确权，要经过专业检索，审查技术方案是否具有新颖性、创造性和实用性；对于外观设计的确权，也要经过检索，排除与在先设计的冲突。对于侵权判定，发明专利和实用新型的判定基准为“本领域普通技术人员”，[12]要综合考虑全面覆盖、等同原则和捐献原则；外观设计专利的判断基准虽然是“一般消费者”，但要考虑外观设计产品种类，以整体视觉效果进行综合判断[13]，同样较为复杂。因此，对平台经营者课以审查专利侵权的注意义务显然超出了其能力范围，也远远超出了各国司法实践普遍认可的“善良管理人”的标准。[14]在实体市场交易的管理中，“市场管理人”也不承担审查核实是否构成侵权的义务，而是在行政部门或人民法院生效法律文书认定侵权后，市场管理者配合法院或行政部门进行处理，责令经营户将侵权商品下架。[15]

    第二，从网络交易平台经营者受理的专利侵权投诉情况来看，网络交易平台上的专利侵权有两个突出的特点。一是数量庞大。据统计，2011年淘宝网处理的专利侵权投诉为14400余件，而同期全国知识产权局系统处理的专利案件为3017件，受理的展会专利投诉为1110件，全国地方人民法院共新收专利一审案件7819件，淘宝网受理的专利侵权投诉超过司法和行政执法部门受理的专利案件总和。可见如果网络交易平台上的专利侵权投诉都转到司法或行政部门，将是“难以承受之重”。二是基本为外观设计和实用新型专利。阿里巴巴中文站2011年处理的专利侵权投诉中，外观设计占70.2%，实用新型占26.3%，发明专利占3.5%。淘宝网2011年处理的专利侵权投诉中，基本类型为外观设计专利和实用新型专利，比例约为7:3，发明专利很少，偶尔出现。我国的外观设计和实用新型只做初步审查即形式审查，因此，在处理专利投诉中，两平台遇到的最大问题是外观设计和实用新型的专利性。一是被投诉方提供在投诉方专利申请日以前的销售记录，2010年~2011年之间申请的外观设计和实用新型专利提起投诉的，其投诉的产品在平台上基本都能找到早于申请日的在先销售记录。对于这种情况，根据一般能力的判断标准即可将投诉方的通知认定为无效通知，对于相当一部分专利侵权纠纷，平台施以一般的注意义务即可作出不构成侵权的判断，可以也应当承担审查义务。二是投诉方和被投诉方对同类型争议产品都提供了各自的合法有效的专利权证明，平台无法进行判断，需要法院作出判决或行政机关作出处理决定后再行处理。

    本文认为，网络交易平台经营者应承担对通知或反通知有效性进行审查的义务，所谓有效性，即通知或反通知能否明确证明交易平台上的商品信息构成侵权或不构成侵权。对于通知，是指其中附有人民法院的判决或专利行政机关的处理决定；对反通知，是指被投诉人提供了在投诉方专利申请日之前的销售记录。在程序设置上，对于投诉方通知中附有法院认定侵权成立的判决书或专利行政执法部门认定构成侵权的处理决定的，平台经营者应对通知中所附的侵权产品信息及时釆取删除、屏蔽、断开链接等措施。对于此外的通知，先转达给被投诉方，要求其在一定的时间内提出反通知，若被投诉方没有在规定的时间内提交反通知，则推定侵权成立，对通知中列出的商品信息釆取必要措施；如果被投诉方的反通知能证明投诉方所依据的专利明显不具有新颖性，则认定投诉无效，将被投诉方的反通知转达投诉方并告知其投诉无效；如果被投诉方的反通知不能明显否定投诉方所依据的专利的专利性，则将被投诉方的反通知转达投诉方并告知其可以请求法院判决或行政机关处理，平台经营者将依据判决或处理结果釆取相应措施。

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