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民事诉讼协动主义的风险及批判——兼论当代德国民事诉讼基本走向

时间:2014-09-19 来源:网络

由于中德民事诉讼法学在产生与发展中的密切联系,德国民事诉讼法学理论是我国民事诉讼比较研究的重要理论来源与制度参考。作为比较法研究的一个部门,比较民事诉讼法也面临着一般性困境:一方面,根植于德国社会体系的各项民事诉讼法律制度是否能够被正确的认识和理解,并对其适用条件做出客观和恰当的提取;另一方面,德国民事诉讼法律制度又是否能够适应我国社会环境,进而回应和实现立法目的与社会诉求。然而无论如何,正确认识和理解德国民事诉讼法律制度都是中德比较民事诉讼研究的基本任务和关键前提。

    对此,当代德国民事诉讼的基本走向是无法回避的问题,这亦构成了理解德国民事诉讼半个多世纪以来诸多改革措施以及新制度的背景性知识,例如如何理解德国《民事诉讼法》第138条第1款真实义务,如何理解德国《民法典》第282条诚实信用原则在民事诉讼中的具体适用,如何解读德国斯图加特模式改革的努力和成果以及如何看待德国民事诉讼程序简化和加快的目标。一方面,对这些具体制度的看法和态度在总体上划定了德国民事诉讼的基本走向;同样不可忽视的是,被确定的基本走向也为其他法律制度与民事诉讼一般规则的理解和确定提供了边界和标准。通过归纳和总结德国民事诉讼具体改革措施,协动主义(Kooperationsmaxime)一词被创造出来并尝试解读具体制度变革所呈现的当代民事诉讼基本走向。然而,协动主义的提出却面临理论定位的困境,即就案件事实重构而言业已存在对立的辩论主义和职权探知主义,以此作为理论上的两极构成了民事诉讼基本模式的坐标系。在此语境下,如何对新提出的协动主义进行定位和阐释,其应当被归入原有的坐标系,还是构成了新的第三极?因此,对协动主义的理解与定位将在事实重构方面划定当代德国民事诉讼的基本走向。

    一、Kooperaionsmaxime的翻译方法和基本内涵

    在既有文献中,Kooperationsmaxime存在两种翻译方法,分别是“协同主义”,[1]和“协动主义”[2]。翻译方法的不一致与Kooperation的多义性密切相关。Kooperation在德汉词典中通常被译为“合作或协作”,即不同主体为了同一目标而进行的努力。然而,即便是积极推动该模式的德国学者瓦瑟曼(Wassermann)也并未主张法官与当事人以及当事人之间的目标具有一致性[3]。Kooperation除具有“合作、协作”的含义外,亦具有“共同作用”( Mitwirkung)的概念内涵。综合两种翻译方法,将Kooperation译为“共同作用”能够更直观地理解该模式的具体主张并减少误解。不仅如此,“协动主义”的翻译方法也为目标一致与否的深入探讨提供了术语标准和进退余地。

    协动主义最先由德国学者贝特曼(Bettermann )于1972年提出,他认为在辩论主义和职权探知主义之间存在一条中间道路,即协动主义。[4]不久之后,贝特曼修正了他对协动主义的定义,其认为协动主义并不是辩论主义和职权探知主义的混合体,也不是有别于辩论主义和职权探知主义的第三种模式选择,协动主义仅仅是对辩论主义的修正。[5]在贝特曼的基础上,吉勒斯(Gilles)继续探讨协动主义。吉勒斯认为德国法学通说对于德国《民事诉讼法》第138条第1款、第139条中真实义务和释明义务以及法官发问权的理解不符合协动主义的要求。与德国通说相反,协动主义要求在民事诉讼中真正融入实体真实原则。[6]除了贝特曼和吉勒斯,瓦瑟曼也是协动主义的重要代表人物,其认为德国《民事诉讼法》第138条和第139条恰恰标示出协动主义趋向。[7]德国《民事诉讼法》在1877年制定时所反映的经济、社会和思想基础已经发生了深刻变化。在制定之初的《民事诉讼法》中人们可以轻易看出民事诉讼是一场没有红十字会的诉讼战争(Prozesskrieg ohne Rotes Kreuz),这恰恰体现了当时的社会主导思想。在那样的民事诉讼中,更为机敏和智慧的当事人无疑会占得先机,这就像国际象棋比赛中的情形一样。[8]这样一种理念在当今德国民事诉讼看来显然是不正确的,因为实体权利极容易被忽视。因此自由主义民事诉讼理念不再适合当代民事诉讼。此外,这种民事诉讼理念将当事人看作是没有个性的和被孤立的个体,事实情况与这种假设刚好相反,具体的民事诉讼中并不存在抽象的当事人。因此,德国《民事诉讼法》今后应该以具体的和存在于社会现实中的当事人为导向。当事人之间的实质不平等应该被视为今后民事诉讼的出发点,从而在民事诉讼中组成当事人与法官之间的工作组(Arbeitsgemeinschaft),并使其在案件事实探知上发挥作用。据此,瓦瑟曼并不同意贝特曼对协动主义的定义:协动主义并不是辩论主义的另一种叫法,如若这样的话,协动主义这一概念完全是多余的。通过法官权力的加强和实体真实原则,协动主义得以和辩论主义区别开来。[9]当事人之间以及当事人与法官之间组成的诉讼工作组被视为协动主义的核心内容。

    二、协动主义的具体主张

    协动主义的具体主张这一提法在某种意义上是一个伪命题,因为协动主义自始至终没有提出独立和系统化的主张,其所有的主张都建立在批判辩论主义的基础上。协动主义对辩论原则的批判集中在四个方面:基本理念、实质内容、诉讼目的以及错误判决。

    (一)基本理念批判

    根据纯粹辩论主义的要求,只有当事人才有权通过事实主张及其证明重构裁判的事实基础。与此相对立的是职权探知主义,即法官可以主动依职权调查案件事实。辩论主义建立在以下基本理念基础上:一般而言当事人总是追求相互对立的利益,因此他们会在事实陈述方面相互审查和相互制约。[10]基于当事人之间的利益对立和相互制约,辩论主义原则上总是可以通过最便捷的途径确定案件事实。不仅如此,辩论主义的制度安排会驱使当事人为了自身利益尽可能澄清事实,并且总体而言,两造当事人事实陈述的完整性和真实性并不逊于职权探知主义。[11]可见,纯粹辩论主义意味着当事人对案件事实重构的自我负责。相反,职权探知主义将这一责任同时交给了法官。[12]在辩论主义看来,法官对案件事实完整性负责的做法将有损公共利益,因为诉讼只是当事人自己的事情,法官不应动用公共资源代替当事人承担责任。[13]此外,纯粹辩论主义认为民事诉讼中原则上并不存在公共利益,所要查明的案件事实实质上是以实体法律关系为基础,是当事人自由处分的作用范围。[14]基于以上理念,民事诉讼中法官的任务集中和限定在法律适用的范围内。[15]

    这一基本理念被协动主义批判为自由主义观点。[16]与辩论主义相反,协动主义建立在社会性诉讼观(soziale Prozessauffassung)基础上。社会性诉讼观的代表人物是奥地利《民事诉讼法》的缔造者克莱恩(Klein),其出发点是具体案件中当事人之间的不平等以及存在于民事诉讼中的公共利益。不可忽视的是,社会性诉讼观还受到了当时实体法变革趋势的深刻影响,即权利滥用的禁止以及对合同自由和所有权自由的必要限制。作为实体法变革趋势在诉讼法上的反映,社会性诉讼观将民事诉讼视为一种必要的国家福利以及社会救助的一个分支。[17]以此,民事诉讼被赋予了新的特性和独立于实体权利保护的社会性诉讼目的。

    (二)实质内容批判

    究竟何谓民事诉讼?这一问题直接涉及民事诉讼的实质内容,其在不同的诉讼观中会得出不同的答案。在职权探知主义看来,民事诉讼不仅是当事人的事情,而且涉及到公共利益,因此职权探知主义无法接受判决的基础只来自当事人所陈述的事实,并且绝不允许判决建立在实体不真实的基础之上。为了保证在每个案件中发现真相,法官必须被赋予审查当事人提出的事实主张的权限。如果这些主张是虚假的,那么必须允许法官提出在他看来真实的裁判基础。辩论主义眼中的民事诉讼则完全相反。不过不容忽视的是,即便在辩论主义主导的德国《民事诉讼法》中也存在体现职权探知主义的个别规定,比如离婚诉讼。1877年德国《民事诉讼法》第622条规定,为了婚姻的维系,法官可以考虑没有被当事人提出的事实,并且出于这一目的要求当事人提出相关证据。[18]然而并不能因此断定1877年德国《民事诉讼法》遵循职权探知主义。其判断标准在于民事诉讼普通程序坚持哪一项基本原则。

    在实质内容批判中,协动主义面临的最大挑战是如何与职权探知主义区别开来。在克莱恩看来,协动主义自然能够与职权探知主义相区分,因为即便在贯彻协动主义的民事诉讼中,实体权利保护依然是民事诉讼最重要的目标,诉讼依然是确定实体权利的途径,并且应该一直保持下去。[19]尽管如此,协动主义还是要求法官共同发挥作用,主要理由有二:一方面,具体当事人之间并不是平等的,其在社会背景、经济背景和教育背景上都是不相同的;另一方面,除了当事人的利益,民事诉讼同样涉及公共利益。

    1.当事人之间的实质不平等

    辩论主义假设所有当事人的力量都是一样的,他们在追求自己的利益时都一样机敏和智慧。不过,这种假设恰恰和现实生活相反。社会现实当中,强者总是比弱者获得更多的机会。[20]当事人之间的实质不平等不仅是协动主义的重要出发点,也构成了其在普通民事程序中要求法院进行干预的直接理由:民事诉讼中必须考虑到人与人之间的不平等并且保障当事人并不因此在诉讼中处于劣势。[21]

    2.民事诉讼中的公共利益

    辩论主义假设诉讼中的当事人是孤立存在的,从而忽略了当事人与他人的社会联系,这种假定与社会现实严重不符。为了修正这种错误的假设,协动主义要求承认普遍存在于民事诉讼中的公共利益:当事人并非孤立存在,诉讼结果会通过当事人的社会联系影响到他人甚至整个社会。因此,诉讼并不仅仅是当事人自己的事情,尽管只有当事人参与到诉讼当中。协动主义以这样一种方式将公共利益导入民事诉讼,为法院的干预提供了新的理论支撑,并触动了对民事诉讼目的的传统理解。

    (三)诉讼目的批判

    与实质内容批判相联系,协动主义要求在诉讼目的确定上也要考虑到社会生活中当事人之间的实质不平等以及普遍存在于民事诉讼中的公共利益,[22]因此,民事诉讼目的除实体权利保护以外还应当包括公共利益的维护、法律秩序的维持以及纠纷的解决。多元化的诉讼目的面临的首要问题是如何处理实体权利保护和其他目的之间的紧张关系。对此,民事诉讼不同的基本认识也会产生不同的解决方案。一般而言,越强调民事诉讼中的当事人利益,就会越倾向强调当事人的地位,相反则会强调社会和公共利益。[23]同样,这一紧张关系的处理也说明民事诉讼的目的内容并不恒定,而是随着时间的推移不断发生改变,其变化趋势与某一时期的经济、政治、社会和文化思潮保持一致关系。一般而言,在辩论主义主导的民事诉讼中强调实体权利保护是民事诉讼最重要的目的;相反,职权探知主义主导的民事诉讼强调社会性诉讼目的相对于实体权利保护的优先地位。[24]

    1.纯粹辩论主义的目的确定

    在1877年德国《民事诉讼法》中,除离婚案件等少数例外,民事诉讼普通程序绝对贯彻了辩论主义,民事诉讼目的被认为是一元的,即实体权利保护。在纯粹辩论主义中,当事人是“程序的主人”( Herren des Verfahrens)。当事人不仅能够决定诉讼的开始,诉讼的内容以及诉讼的终结,还支配着所有送达程序。[25]诉讼法被认为是实现实体法的保证,也是“法律人即经济人”(homo economicus sive juridicus)这一论断的体现。[26]权利的保障和实现成为纯粹辩论主义下诉讼目的的关键词。[27]相反,法官受当事人权利主张和事实主张的约束,法官处于消极中立的地位并作为中立的第三人裁判案件。协动主义批评纯粹辩论主义中的法官只是竞技规则的裁判,决定案件胜负的不再是实体权利,而是当事人的技巧和智慧。[28]

    2.社会性诉讼目的

    传统民事诉讼理论认为民事诉讼法在性质上属于技术性法律(technisches Recht),因为民事诉讼法由不同的技术性规则组成,以此预先设定解决纠纷所需要的程序。考虑到民事诉讼法的技术性,传统学说认为民事诉讼原则上独立于思想和社会的变迁而具有恒定性。这种观点并不为协动主义所认同,其认为德国《民事诉讼法》乃是在当时对诉讼的理解和社会思想状况的基础上形成的。1877年德国《民事诉讼法》所依据的思想和社会基础已经发生了根本改变:根据1931年修正案草案前言,司法不仅仅服务于当事人,而要同时并且首先服务于法律安定性。因此当代德国民事诉讼在实体权利保护之外,还要求将社会性诉讼目的囊括在内。[29]

    除此之外,协动主义还尝试将发现真相提升为独立的诉讼目的:真实义务在民事诉讼法中的确立充分表明了立法者的态度,不真实和不公正并非诉讼目的。只有在客观和实体真实的基础上才可能实现公正的裁判。[30]因此,发现真相也应该被视为民事诉讼的重要目的。特别是考虑到民事诉讼不再是当事人自己的事情,其也同样涉及公共利益,发现真相不仅影响当事人的实体权利实现,还关系国家的权威和尊严,关系到公共利益的维护。因此,发现真相即便不是民事诉讼的首要目的,也必定是获得公正判决的必由之路。[31]

    (四)错误判决批判

    除了制度上的批判,协动主义还引用具体的例证,即错误判决。如何理解错误判决的效力?为何与实体法律状况相悖的判决还会获得既判力?[32]如若认为实体权利保护是民事诉讼的首要目的,那么为何在诉讼目的并未实现的情况下还产生判决的既判力?这是辩论主义无法回避和难以克服的现实挑战。据此,协动主义认为通过错误判决的效力可以推导出实体权利保护并不是或者并不仅仅是民事诉讼的首要目标,尽管错误判决并未实现实体权利保护的目的,但为了法律秩序的维护和权利纠纷的解决,国家依旧赋予错误判决以既判力。[33]

    三、协动主义的风险及批判

    民事诉讼中的协动主义在德国一经提出即引发了激烈和广泛的反应。针对协动主义的批评和质疑主要集中在三个方面,即概念缺陷、主张缺陷和协动主义可能引发的风险。从协动主义的视角观察,其是否在德国获得了成功,是否已经取代辩论主义成为德国民事诉讼所坚持的诉讼模式和基本准则直接取决于其是否能够克服自身的缺陷并消除可能存在的风险。

    (一)概念缺陷

    与翻译问题相联系,协动主义在德语语境下也会引起歧义:Kooperation在德语中的常用语义也是“合作”,即所有参加人为了实现共同的目标而做出自己的贡献或者进行协作。纵观民事诉讼,人们几乎找不到任何一个领域存在当事人之间的合作,因为当事人之间利益的自然对立恰恰是持续推动民事诉讼的动力来源。[34]因此,协动主义和诉讼工作组的概念表述似乎并不适合民事诉讼的基本架构。

    此外,支持者对协动主义的内涵也存在分歧。贝特曼最初将协动主义视为辩论主义和职权探知主义之间的中间路线,随后认为协动主义仅仅是对辩论主义的修正。与贝特曼的观点相对,瓦瑟曼认为被理解为修正辩论主义的协动主义完全是多余的,因为它只是辩论主义的另一个叫法。为了避免歧义,不如保持辩论主义的表达不变。真正意义上的协动主义不应该是辩论主义的代名词,而应该是有别于辩论主义的另一种全新的诉讼基本准则。[35]

    (二)主张缺陷

    与贝特曼相比,瓦瑟曼对协动主义的定义更为恰当,因为名称的更替不仅是多余的,而且也是危险的。但是,瓦瑟曼所使用的“诉讼工作组”表述也同样容易引起误解,让人误以为诉讼当事人之间具有共同的目标。对于“诉讼工作组”的检讨,除了概念层面还需要具体深人每一项基本主张。

    1.民事诉讼中的实质不平等和公共利益

    协动主义对传统民事诉讼理念和实质内容的批判集中在两个方面,即当事人之间的实质不平等和民事诉讼中的公共利益。这不仅是协动主义构想的基本出发点,也是协动主义要求在民事诉讼中加强法院干预最重要的论据。

    在协动主义看来,辩论主义可能会因为当事人之间的实质不平等导致诉讼背离实体真实,并最终导致不公正的诉讼结果,因为实力较强的当事人更可能赢得诉讼。[36]因此有必要加强法官权力,通过法官的干预克服当事人之间的实质不平等。平等的关键问题是标准的确定。协动主义并非将所有标准等同视之,而是将当事人之间经济状况和知识水平的差异作为主要参考标准。但问题在于:一方面,法官很难在诉讼之前调查当事人的实力状况;另一方面,是否是经济条件和教育背景越好的当事人越有能力提出权利主张和事实主张?这种推测也存在疑问。对事实的感知、提出和论证的能力并不总是与经济条件和教育背景呈正相关。

    德国通说认为,民事诉讼中判断当事人平等与否的标准在于机会平等或武器平等(Waffen-gleichheit),这也是德国《基本法》第3条和《欧洲人权公约》第6条所保障的基本权利[37]退一步讲,即便现实中当事人之间的实质不平等被承认,也并不会直接产生加强法官权力的结果。为了保证法官的中立性,诉讼费用救助(Prozesskostenhilfe)等配套制度在保证当事人机会平等上发挥核心作用。[38]此外,诸如证明责任倒置和专属地域管辖等法律机制也着力消除当事人的实质不平等。不仅如此,法官的中立性既是德国《基本法》第101条第1款第2句“法定法官”原则的根本要求,又是法官回避制度的制度起点,通过影响甚至丧失法官中立的方法弥补当事人之间的实力差别将面临损害当事人宪法基本权利和颠覆民事诉讼基本结构的重大风险。

    除了当事人之间的实质不平等,普遍存在于民事诉讼中的公共利益是协动主义的另一个重要出发点。据此,民事诉讼不仅仅是当事人自己的事情,而且事关公共利益。民事诉讼应该被视为国家不可或缺的福利制度和社会救助的重要一环。[39]虽然早在1877年德国《民事诉讼法》中就存在涉及公共利益的情形,但这只作为例外而存在,并且设置了有别于普通程序的特别程序。因此,在普通民事程序中并不同时存在实体权利保护和公共利益维护并存的情形。[40]通过民事诉讼的例外情形将公共利益保护作为普通民事诉讼目标的做法缺乏合理性。当然,诉讼当事人并非孤立的存在,相反,他被嵌入在整个社会当中。通过当事人与他人以及整个社会之间的联系,诉讼结果也会或多或少对他人甚至社会产生影响。同时,民事诉讼替代了野蛮的私力救济,从这个角度出发也发挥了保障法律秩序和社会安定的作用。但是,人与人以及事与事之间的因果关系总是向着不同纬度无限延伸,如果不对因果关系链条做出限制,人们甚至可以认为所有的程序规则都会影响法律秩序和社会安定,这种推论却是毫无意义的。

    2.民事普通程序的目的确定

    由当事人之间实质不平等和民事诉讼中的公共利益可以自然推导出诉讼目的转型的结论。据此,协动主义要求在实体权利保护之外确立法律秩序维护、发现真相以独立和同等的地位。当目的之间发生冲突时,应该承认社会性诉讼目的相对于实体权利保护的优先地位。然而,协动主义目的主张存在逻辑上的困境:即便协动主义也认为,民事诉讼通过诉讼当事人的社会联系对他人和社会发生作用。在此背景之下,或许难以认定社会性诉讼目的独立于实体权利保护。相反,社会性目的是实体权利保护实现后所产生的效果。德国通说认为法律秩序的维护、纠纷的解决并不是独立于实体权利保护的诉讼目的。实体权利保护和社会性诉讼目的只是一个事物的两个方面。[41]

    虽然社会性诉讼目的并不构成独立的诉讼目的,但是在目的冲突时是否优先于实体权利保护?例如沃尔夫(M. Wolf)认为纠纷解决是民事诉讼的首要目的:法官在民事诉讼中应当依据案件的“社会性程度”(Sozialgehalt)决定主动发现真相的强度。[42]但沃尔夫将发现真相的强度依赖于法官的“社会性评估”无疑太随意了,此外,这种观点还存在价值冲突,比如公正、效率和费用的适当性。法官在决定发现真相的强度时将不断受到价值冲突的困扰。

    此外,是否可以将发现真相视为诉讼目的也存在疑问。根据德国通说,真实发现只是民事诉讼中实体权利保护的途径,而不是目的本身。[43]从实证角度也可以证明通说的正确性。协动主义基本观念和关于发现真相的讨论只是在程序制度层面进行的。[44]无论是法律秩序保障、纠纷解决还是发现真相,协动主义都只是尝试在规范和制度层面进行论证,论证中处处是应然状态(Soil-Zustand),而不是实然状态(Ist-Zustand)。然而,“现实的制约”(faktische Enthaltsamt-keit)恰恰对诉讼法讨论具有决定性意义。[45]法官并不是先知,他不可能像民法教学案例分析一样预先了解所有案件事实,而后逐项检查当事人的主张。实然状态恰恰相反,法官只有借助当事人的主张才可能逐步洞悉争议案件事实并形成自己的心证。

    3.关于错误判决

    为何与实体法律状况相悖的判决依然具有既判力?是否可以通过错误判决的效力得出这样的结论,即社会性诉讼目的,特别是法律秩序维护和纠纷解决具有相对于实体权利保护的优先地位?否则,错误判决的效力将无法被理解,即缘何在首要诉讼目的落空的情况下依然赋予其既判力。

    对此,德国通说认为错误判决并不能证明社会性诉讼目的的优先地位,其只是特殊的个案,并不会对诉讼目的的确定产生重要影响。[46]此外,德国学者还尝试从系统理论的视角对通说观点进行补强:诉讼作为一个体系应该保证对其面临的所有问题进行裁判,但并不一定能够保证其裁判的正确性。因此,判决的实体公正或正确并不是其具有既判力的正当性基础。判决的正当性基础恰恰在于程序自身:通过诉讼可以降低纠纷的复杂程度,可以让当事人充分的参与到程序当中,可以分散和吸收当事人的不满,可以改变当事人对权利实现的预期。[47]

    (三)协动主义的风险

    除了概念和具体主张上的缺陷,协动主义还存在极大的风险,进而可能最终使民事诉讼变成不切实际的“国家福利”并走向“社会浪漫主义”(Sozialromantik)。[48]此外,协动主义的具体主张还有意无意的忽略了法官的中立性和实体权利保护。法官的中立性是公平程序和司法权威的重要基础,更是德国《基本法》保障的法定法官原则的根本内核。法官作为中立的第三方对案件进行裁判是民事诉讼的应有之义。法官中立地位的丧失就像打开了潘多拉的盒子。历史已经证明,无论是克莱恩在奥地利所贯彻的社会性民事诉讼,还是在世界其他地方的效仿者那里都可以发现,法官的主动性极易转变为法官的职权干预。若如协动主义所主张的那样将法官视为社会工程师和社会医生,法官将不仅对当事人的权利和义务做出判决,还将面向未来塑造当事人的社会关系。而塑造的标准只能是法官眼中的“正确和公平”。此外,协动主义的基本理念还存在通过程序法在本质上掏空个人实体权利的危险,从而使实体权利事实上不再是判决的基础。最后,同样不能忽视的是司法实践中的实然状况。在具体案件中,法官总是难以像教学案例中那样轻松确定案件事实并发现哪些事实陈述是诉讼谎言,因为司法实践告诉我们,当事人总是比法官更容易阐明案件事实。[49]

    四、当代德国民事诉讼基本走向的确定与价值

    真实义务的引入和斯图加特模式改革是否在实质上背离了辩论主义,进而通过案件事实重构方面的根本变化实现了德国民事诉讼基本模式的转型?这一命题的结论直接与协动主义在当代德国民事诉讼体系中的定位相关。协动主义希望描绘一条有别于当事人辩论主义和职权探知主义的中间道路,它不仅不会陷入职权探知主义,而且能够有效克服辩论主义的缺陷。自1933年引入真实义务以来,纯粹辩论主义逐渐被打破,但协动主义所畅想的另一种诉讼模式却并未到来。不仅如此,上世纪七十年代开始的斯图加特模式以及以此为基础进行的1976年民事诉讼简化和加快改革也始终恪守辩论主义的基本价值判断和根本要求。就此而言,协动主义从未取代辩论主义的地位。如果说当代德国法学依旧存在协动主义这一概念的话,它也正像贝特曼所主张的一样,是作为辩论主义的修正形式存在的。[50]而对于此种意义上的协动主义,即便支持者瓦瑟曼也认为没有存在的必要,因为叫法的不同不仅是多余的,而且是危险的。[51]

    当代德国民事诉讼的基本走向就事实探知而言依旧坚守辩论主义。对于民事诉讼普通程序而言,案件事实的重构一如既往是当事人的事情。法官不能主动依职权进行真实性审查,当事人的事实主张和在此基础上的证据调查是法官认知的唯一来源。[52]不仅如此,当代德国民事诉讼的根本转向在可预见的未来也不会到来。辩论主义的基本走向同样是社会法治国家原则、公平程序及法定法官等宪法制度的题中之义和根本要求。这些基本认识划定了具体法律制度解释与适用的界限,其同样是当代德国民事诉讼的底色和基调。从比较民事诉讼角度观察,这些基本认识也是正确理解德国民事诉讼具体法律制度以及以此为基础的制度建构的基本前提和根本保障。

文章来源:http://www.chinalawinfo.com

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