开放型裁量是自由裁量权中最俱活力的组成部分。在这种自由裁量权的范围内还可以根据法律授权的方法细分为三种基本类型：

    其一为绝对的自由裁量权。该种自由裁量权的主要特征是裁量者在行使权力时不受任何既定的原则和规则的限制，事后也不会受到任何的监督。可见，绝对自由裁量权与现代国家所崇尚的法治观念存在某种程度的紧张关系，因此在证据制度中是比较罕见的。英美法系国家在诉讼中采行陪审制，陪审团单独负责事实的认定，陪审团对于认定的结果不负有解释的责任，该结果也几乎不会受任何监督，在这种情况下，可以认为陪审团享有绝对的裁量权。[7]此外，各国最高级别的法院在认定案件事实过程中行使的自由裁量权，由于级别的原因，也不会受到监督，因此同样属于绝对的自由裁量。

    绝对的自由裁量权虽然在行使的过程中不受规则的约束，事后不受上级机关的监督，但是，这并不意味着该种类型的自由裁量权就没有正当化的必要。在古代社会，绝对自由裁量权的正当化主要是通过裁量主体的神圣化和权威化来实现的。比如在成文法发展的早期阶段，判决常由公认的“智者”或“精通法律的人”作出。裁量主体由于被赋予了优越于普通人的崇高地位，因此，他的决定任何人都不能质疑。在证据制度发展的理性阶段，对于个人或神的崇拜已经不能给绝对自由裁量权披上合法的外衣，以陪审团为例，它对事实的认定之所以被尊重，原因之一就在于，陪审制的一个基本功能在于宏扬司法民主，由普通民众组成的陪审团对事实所作的认定被视为民意的体现，这种民意是不能被审查和否定的。

    严格的程序性要求是绝对自由裁量权正当化的另一重要途径。这一程序性要求被韦伯描述为“严格的形式主义”，韦伯在早期的程序形式主义中，发现了形式意义的“证据法”，但是与现代意义的证据法不同，古老的“证据法”的目的不在于证实所说的事实“真假”与否，而仅在于说明被裁决的特定问题“一直是以这种特定方式处理的；或者，它必须指明神的力量已命令，应该在这一案件或以后所有类似案件中，均以这一方式加以处理。”这种以程序的合法化证明其裁量结果的正当性的方法对陪审团也同样适用，法律对陪审团的组成以及参与民事诉讼的程序有着严格的规定，这种程序上的严格约束朔造了陪审团裁决的正当性外观。

    其二，原则指引型自由裁量权。与绝对裁量权相比，法官在行使原则指引型自由裁量权时，不再是天马行空式的自由，而是必须受到法律原则的约束，尽管原则本身可能是相当模糊的。比如，英国《民事诉讼规则与诉讼指引》第32.13条规定，法院可以基于司法利益和公共利益的考虑，签发禁止查阅证人证言的命令。美国联邦证据规定第102条指引法官：“解释本证据规则应注意到确保执法的公正，消除不合理的费用与拖延，促进证据法的成长与发展，以实现确定事实真相，公正处理诉讼。”美国许多学者对证据法中类似的规定给予了较高的评价，认为第102条的价值体现在两个方面：一方面，在法律没有明确规定或规定含糊不清时，它给法官的判断提供了依据；另一方面，该原则性规定的存在使证据规则成为一个开放的体系，可以随着实践的发展不断充实、完善。

    然而，原则指引型自由裁量权的缺点也是不容忽视的，由于没有给审理者提供具体、明确的行为指引，这类自由裁量权的适用就必然缺乏确定性和可预见性，同时还会增加审理者作出决定的成本。因为按照学者的理解“与规则适用相比，标准适用要求裁断者有更多的信息。这一事实意味着法律标准相对于法律规则越少，法院处理信息的成本就越低。”当然，上述理解也同时提示我们，欲保证法官裁量结果的公正性，当事人与法官之间充分的信息沟通是必不可少的。

    原则指引型自由裁量权与绝对自由裁量权相比，虽然缩小了法院自由行为的空间，但是同样需要以一定的方式使裁量的结果正当化。与绝对自由裁量权的正当化途径不同，现代社会的原则指引型自由裁量权的正当化不能通过主体的神圣化和权威化实现，而必须依靠严格的程序规范与裁决理由的公开机制。程序保障对自由裁量权的正当化有两个方面的意义：一方面，程序严密规范了决策者的决策过程，增强了自由裁量权行使的理性色彩减少非理性因素对裁量结果的影响；另一方面，程序有效控制了各种价值观对决策过程的影响，因为“在公正的程序中，当事人的主张或异议都可以得到充分的表达，相互竞争的各种层次上的价值或利益都可以得到综合考虑和权衡。”

    公开裁决理由是现代法治的基本要求，许多国家的民事诉讼法都明确将公开判决理由作为法官的一项基本义务。比如，法国《新民事诉讼法》第451条、458条规定，关于争讼案件的判决，应当公开宣告，否则判决无效。英美法系国家更是在判例法发展的过程中形成了公开判决理由的传统。裁决理由说明了法官在法律允许的多种解决方案或多种价值之间是如何进行权衡和取舍的。此外，对于原则指引型自由裁量权而言，裁决理由的公开还具有特殊重要的意义。由于法官在行使原则指引型自由裁量权时是没有具体、明确的规则可以依据，因此，判决理由实际上起到了将抽象、模糊的原则转化为具体、明确的法律规则的作用。公开判决的理由就意味着公开自由裁量权行使的“直接”依据，它使法官的裁决结果更容易被检验。

    其三，利益平衡型自由裁量权。众所周知，证据制度的首要目的在于帮助发现事实真相，促进判决的实体公正。但是，实体公正的实现与其他诉讼价值或社会价值之间的关系不总是协调一致的，有可能存在冲突和矛盾。此时就必须在不同的价值之间进行衡量和取舍。利益平衡型自由裁量权就是要求法官在采纳某一证据时，综合考虑该证据的采纳可能对其他诉讼价值或社会价值产生的负面影响，当采纳该证据给诉讼公正带来的收益小于该证据给其他价值造成的损害时，就应当排除该证据。《美国联邦证据规定》第403条即是利益平衡型自由裁量权的典型例证，它规定：“虽然证据具有关联性，但是若其证明价值实际上被下列因素超过，即导致不公正、偏见、混淆争议或误导陪审团的危险、或者考虑到不适当拖延、浪费时间或不必要的出示重复证据，则仍然可以排除该证据。”美国《加州证据法典》第352条也有类似的规定。

    与前面两种类型的自由裁量权相比较，利益平衡型自由裁量权的决策过程更加复杂，它不仅仅是要求决策者寻找正确的、具体的裁决依据，而是首先要求裁决者判断采纳该证据可能给诉讼带来的利益，其次，裁决者要判断采纳该证据给与之相关的利益造成的损害。最后裁决者要在不同的利益之间进行抉择和取舍，决定是否采纳某证据。

    法官行使利益平衡型自由裁量权的裁量结果同样需要严格的程序性规范和裁量理由的公开机制作为其正当化的途径。但是，与标准指引型裁量相比，利益平衡型自由裁量权的行使更容易受到裁量者主观因素的影响，因此，法律应对其正当化的提出更高的要求，集中体现为法官在裁量的过程中应当赋予当事人充分的陈述意见、参与决策的机会，法官对裁决理由的论证应当更加深入、透彻，因为毕竟法官将排除的是一个依据法律规定本应当采纳的证据，只有理由充分才能够说服当事人和上级法院。

    综上所述，我们可以总结出开放型自由裁量权的一些基本特征：

    1、法官在行使开放型的自由裁量权时，往往要综合考虑多种诉讼内、外的价值和因素，使实体公正与其他诉讼内、外的价值和谐共存、有序发展。这使得法院对案件事实的认定不再是一个封闭的过程，而成为一个开放的空间。在诉讼证明的过程中，事实不仅仅是被认识，也是在被剪裁、被选择、被权衡。

    2、由于必须综合考虑多种价值，因此，依据“开放型的自由裁量权”对案件事实的认定过程，与其说是法官的认识过程，不如说是评价的过程。评价与认识的区别在于认识是以客体的本质和规律为对象的，评价的对象则是客体的价值属性或客体对主体需要的关系。将评价因素引入事实认定的过程中使诉讼证明具有了区别于日常生活中的“自然”证明的明显特征。

    3、由于“价值”概念的引入，因此在开放性自由裁量权发挥作用的领域，韦伯所主张的“价值无涉”的理念是不存在的。“价值无涉”即主张在社会科学研究领域应当剔除价值判断，所谓价值判断就是对“受到我们影响的现象是卑下的或正当的评价。”它与经验判断相对应，后者要解决的不是“应当”而是“存在”的问题。由于价值判断往往是因人而异的，所以开放型自由裁量权的行使没有“唯一正确的”结果。行使裁量权的最终目的不是为了寻找唯一正确的答案，而是寻找最“合理”的解决方案。这就决定了上级法院对行使开放型裁量权的审查应当重点放在裁量结论的“合理性”方面。

    4、由于很难从实质上检验和判断裁量结果的正确与否，因此，开放型自由裁量权的正当性主要来自于裁量程序的正当化和裁决结果的公开机制。特别是要求程序为当事人与法官以及当事人之间的对话和交流提供充分的可能。这就决定了在现代证据制度中，开放型自由裁量权与司法程序有着天然的紧密的依赖关系，而且，自由裁量的空间越大，这种依赖关系表现得越明显。这一特征使得在民事诉讼中，法官不是居于绝对的支配地位，“裁判事实不是由法官独白式的陈述形成的；毋宁是当事人、律师以及法官三方通过对话机制合作完成的。”

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