2007年12月我国制定并发布了《中国反对拐卖妇女儿童行动计划（2008—2012年）》，国务院又于2013年3月发布了《中国反对拐卖人口行动计划（2013—2020年）》。我国不断地制定并实施国家反拐行动计划，既是为了有效地预防和打击日益严重的人口贩运犯罪，又是为了切实履行我国应承担的相关国际义务。事实上，我国已于2010年2月正式批准了作为《联合国打击跨国有组织犯罪公约》（以下简称《公约》）补充议定书的《联合国反人口贩运议定书》（以下简称《议定书》）{1}。而且《公约》缔约方会议正在努力建立促进《公约》和《议定书》有效实施的实施审议监督机制，此种机制有望于近期正式建立。对人口贩运者进行适当有效的惩罚，使被害人获得正义，同时通过威慑犯罪分子、预防人口贩运来保护潜在的被害人，是对人口贩运做出有效司法应对的主要目的。正因为如此，《议定书》将对人口贩运做出有效司法应对作为三大义务之一。值得注意的是，《议定书》第3条界定的“人口贩运”涵盖了我国刑法规定的拐卖妇女儿童罪、收买被拐卖的妇女儿童罪、强迫劳动罪、协助强迫劳动罪、组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、强迫卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、拐骗儿童罪、组织残疾人和儿童乞讨罪、组织未成年人进行违反治安管理活动罪等拐卖犯罪。目前，儿童是这些拐卖犯罪的主要对象之一。但是，目前研究反拐刑事法律者仅仅将注意力局限在拐卖妇女、儿童罪和收买被拐卖的妇女、儿童罪等狭义的拐卖犯罪上，忽视了对上述广义拐卖犯罪的系统考察。而且，他们仅仅将我国相关刑事法律制度与相关国际法进行简单对照，忽视了对我国反拐法治实践的系统考察和反拐刑事法治特色的总结。因而其得出的结论未免失之偏颇。故此，有必要有效地解决日益严重的拐卖人口问题，特别是国内拐卖人口问题，系统深入研究我国反拐刑事法律制度，提出相应完善对策。笔者认为，应从以下几方面完善我国的反拐法律制度。
一、刑法关于强迫劳动、协助强迫劳动之规定
（一）完善强迫劳动罪之规定
2011年2月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）首次对强迫劳动罪进行了规定，取代了之前的强迫职工劳动罪，以履行《议定书》规定的国家义务{2}。与之前的强迫职工劳动罪相比，强迫劳动罪拓展了适用范围，并规定了更加严厉的刑罚，但是由于用语简单，未对“威胁”“情节严重”等关键词语进行详细解释。尽管“情节严重”通常是指强迫多人劳动、长时间地强迫他人进行重体力劳动或以非人道手段对待强迫劳动者等，具体标准应由司法机关根据实际情况通过司法解释确定{2}。但是，为了加强对儿童的保护，应借鉴《打击人口示范法》《欧洲理事会反人口贩运行动公约》和《2011年欧盟反人口贩运指引》的规定，将被害人为14岁以下儿童作为“情节严重”的情形之一。为了与拐卖儿童罪的规定相协调，结合我国的刑事法律体系，建议将《刑法》第244条第1款“以暴力、威胁或限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”修正为“以暴力、威胁或限制人身自由的方法强迫他人劳动的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；有下列情形之一的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金：（1）犯罪涉及一名以上被害人；（2）长时间地强迫被害人进行重体力劳动；（3）非人道地对待被害人；（4）被害人为14岁以下儿童、怀孕妇女、残疾人或者智障人；（5）造成被害人自杀的；（6）犯罪涉及黑社会性质组织；（7）犯罪分子之前犯过同样或类似犯罪；（8）其他严重情形。在强迫他人劳动的过程中使用暴力，致使被害人伤残或死亡的，以强迫劳动罪、故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。”
（二）修改刑法中关于协助强迫劳动之规定
《刑法修正案（八）》将《刑法》第244条增加了第2款，明确规定了为实施强迫劳动的人招募、运送人员或者有其他协助强迫他人劳动行为的，依照有关强迫劳动罪的规定处罚。关于此款规定是否构成独立的协助强迫他人劳动罪，在立法界、司法界和学术界均存在较大争议。如立法界有观点认为《刑法修正案（八）》增加了协助强迫他人劳动罪{2}。而最高人民法院在《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（五）》中仅仅列出了强迫劳动罪，并没有列出协助强迫他人劳动罪。对此，司法界有观点解释，之所以认为协助强迫他人劳动的行为构成强迫劳动罪，是因为刑法对协助组织卖淫罪规定了不同于组织卖淫罪的、单独的法定刑，而且单独设置协助强迫他人劳动罪容易导致司法操作中案件定性的困难和争议，也不是充分体现我国积极履行《议定书》规定的缔约国义务的立场所必需的{3}。还有学者认为，《刑法修正案（八）》将协助强迫他人劳动的行为单独列为一款，只是为了凸显此种行为的社会危害性，提醒司法工作人员在对协助强迫劳动的行为适用刑罚时要特别注意适用与强迫劳动罪一样严厉的刑罚，并没有增加新罪名的意思{4}。本人不但赞成将协助强迫劳动的行为单独列为一种罪名，而且主张修改《刑法》第244条第2款关于协助强迫劳动的规定，将其修改为“为了实施前款行为或方便他人实施前款行为，而招募、运送、转移、接收或窝藏人员或有其他协助强迫劳动行为的，依照前款的规定处罚”。修改后的该款单独设立罪名——“与强迫劳动有关的人口贩运罪”。这样建议主要基于以下原因。
首先，“与强迫劳动有关的人口贩运罪”与强迫劳动罪不同。根据《议定书》关于“人口贩运”的定义，与强迫劳动有关的人口贩运犯罪可以界定为以强迫劳动或服务为目的，采用以暴力相威胁或使用暴力或其他形式的胁迫、诱拐、欺诈、欺骗、滥用权力或滥用脆弱境况、通过授受酬金或利益取得对另一人有控制权的某人的同意的方式实施的招募、运送、移交、窝藏或接收行为。可见，强迫劳动或服务只是强迫劳动贩运犯罪的目的，强迫劳动贩运犯罪既涵盖了已实现强迫劳动目的的强迫劳动犯罪，又涵盖了尚未实现强迫劳动目的的贩运犯罪。因而，与强迫劳动有关的人口贩运犯罪的范围大于强迫劳动，既能囊括强迫劳动罪，又有自己独特的部分。正因为如此，加拿大和泰国在立法中专门规定了人口贩运罪，而把强迫劳动作为人口贩运罪的目的要件之一，并没有单独规定强迫劳动罪。美国更是在单独规定强迫劳动罪的基础上，专门规定了与强迫劳动或服务有关的人口贩运罪，而且处以与强迫劳动罪相同的刑罚。值得注意的是，加拿大还将从人口贩运犯罪中获取金钱或其他物质利益的行为规定为单独的犯罪，美国则将从参与强迫劳动犯罪的活动中获取物质利益的行为，处以与强迫劳动罪相同的处罚。因此，我国不仅将明知他人实施强迫劳动而为其招募、运送人员的行为处以与强迫劳动犯罪相同的处罚，而且将协助强迫他人劳动并从中获取物质利益的行为处以与强迫劳动犯罪相同的处罚，这样做符合国际习惯做法。
但是，也有观点认为与强迫劳动有关的人口贩运应纳入强迫劳动的范畴。如欧洲人权法院在蓝特赛夫诉塞浦路斯与俄罗斯一案中就认为人口贩运应归入《欧洲保护人权和基本自由公约》第4条所规定的“强迫或强制劳动”“奴役”或“劳役”的范畴。这种观点实质上认为人口贩运是强迫或强制劳动犯罪的协助行为，因而构成强迫劳动犯罪的共同犯罪，或者认为人口贩运是强迫劳动犯罪的犯罪预备或未遂形式。还有一种流行的观点认为人口贩运是由使用胁迫或欺诈方式实施的招募或运送行为加上剥削目的构成{5}123。因而，以胁迫或欺诈方式实施了招募或运送行为并实现了强迫劳动的剥削目的的行为既构成人口贩运犯罪，又构成强迫劳动犯罪，而仅仅以胁迫或欺诈方式实施了招募或运送行为但未实现强迫劳动的剥削目的的行为仅构成人口贩运犯罪，而未以胁迫或欺诈方式实施招募或运送行为但实施了强迫劳动的，仅构成强迫劳动犯罪。所以，依照这种关于人口贩运的流行观点，人口贩运犯罪与强迫劳动犯罪既有交叉的地方，又有完全不同的方面。这些观点虽然均有一定的道理，但都没有正确地理解《议定书》界定的“人口贩运”的含义，没有准确地理解人口贩运与强迫劳动的关系。
正是这些对人口贩运的不准确或错误的理解，严重地影响了《议定书》在缔约国的实施，包括在中国的实施。最高人民法院在制定《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（五）》的过程中认识到强迫劳动与协助强迫劳动在实际适用中难以区分，便是这种争议性理解的一种反映。但是，决不能因为人口贩运与强迫劳动在实际适用中难以区分便将人口贩运归入强迫劳动的范畴。正如上文所述，与强迫劳动有关的人口贩运不同于强迫劳动，而且在强迫劳动的实施过程中通常具有重要的作用，具有十分严重的社会危害性，特别是当人口贩运涉及有组织犯罪集团包括跨国有组织犯罪集团时，危害甚至大于强迫劳动。这也是国际社会专门制定旨在预防和打击属于跨国有组织犯罪的人口贩运的《议定书》的重要原因。
因此，有必要将与强迫劳动有关的人口贩运犯罪单独列出，并规定与强迫劳动相同的刑罚。这样，一方面有利于突出人口贩运犯罪的危害性，而且与《议定书》的规定保持一致，有利于人口贩运的被害人获得《议定书》规定的保护和帮助；另一方面有利于克服实际适用中的界定难度可能带来的处罚不一致，有利于有效地打击与强迫劳动有关的人口贩运犯罪和强迫劳动犯罪。正因为如此，《加拿大刑法典》仅仅规定了与强迫劳动或服务有关的人口贩运犯罪，而没有规定强迫劳动或服务犯罪。美国《贩运与暴力被害人保护法案》则分别对强迫劳动犯罪和与强迫劳动有关的人口贩运犯罪分别进行了规定，并且规定了相同的处罚。因而，以《刑法修正案（八）》所规定的协助强迫劳动的处罚与强迫劳动相同为理由将前者纳入后者的范畴的做法是错误的，不足以显示我国积极承担《议定书》规定的国际义务的决心和努力。因为，将与强迫劳动有关的人口贩运犯罪进行明确规定，与《议定书》使用的“人口贩运”概念相一致，是人口贩运被害人获得《议定书》所规定的保护和帮助的必要前提，特别是当与强迫劳动有关的人口贩运具有跨国性并涉及有组织犯罪集团时。
其次，不仅存在为了方便他人实施强迫劳动而招募、运送、移交、接收或窝藏人员的行为，而且存在为了自己实施强迫劳动而招募、运送、移交、接收或窝藏人员的行为。在为了实施强迫劳动而招募、运送、移交、接收或窝藏人员并强迫人员劳动时，固然可以以强迫劳动犯罪追究刑事责任；但在仅仅为了实施强迫劳动而招募、运送、移交、接收或窝藏人员而尚未或未能强迫人员劳动时，若以强迫劳动犯罪的预备、中止或未遂追究刑事责任，则大大地减轻了人口贩运者的刑事责任，显然不利于有效地打击和威慑人口贩运犯罪。因而有必要将为了实施强迫劳动而招募、运送、移交、接收或窝藏人员的行为规定为人口贩运犯罪，并规定与强迫劳动犯罪相同的刑罚。显然，《刑法修正案（八）》仅将协助强迫劳动的行为规定为犯罪，而未能将为了实施强迫劳动而招募、运送、移交、接收或窝藏人员的行为明确规定为犯罪，会造成在实际操作中将这类行为按强迫劳动犯罪的预备或未遂处理，不符合《议定书》将人口贩运犯罪单独列为一种犯罪且处以重刑的要求。
最后，《议定书》界定的“人口贩运”的行为要件包括招募、运送、移交、接收或窝藏行为。事实上，《刑法》第244条第2款中的“其他协助强迫他人劳动行为”是指除招募、运送人员外，为强迫劳动的单位或个人转移、窝藏或接收人员等行为{2}。显然，招募、运送、转移、窝藏或接收人员等协助强迫劳动行为，与《议定书》界定的“人口贩运”的行为要件相一致。因此，为了与《议定书》保持一致、充分地履行《议定书》规定的缔约国义务，除了要将其明确规定为与强迫劳动有关的人口贩运犯罪外，还有必要将与强迫劳动有关的人口贩运犯罪的行为要件予以明确列举，将上述行为涵盖在内。
二、刑法与卖淫有关之犯罪规定
（一）完善协助强迫罪之规定
我国刑法规定了强迫卖淫罪，组织卖淫罪，协助组织卖淫罪，引诱、容留、介绍卖淫罪等相关犯罪。除了协助组织卖淫罪被《刑法修正案（八）》修改过，其他罪名自现行刑法于1997年生效以来未做任何修改。无疑，强迫卖淫行为是可以纳入性贩运范畴的，规定强迫卖淫罪有利于打击与卖淫有关的人口贩运行为，但是强迫卖淫犯罪只是与性剥削有关的人口贩运犯罪的一部分。为了强迫他人卖淫或者方便他人实施强迫卖淫行为，而招募、运送、移交、接收或窝藏人员的行为也是与性剥削有关的人口贩运犯罪的一部分。值得注意的是，《刑法修正案（八）》修改完善了关于协助组织卖淫罪的规定，明确了为组织卖淫的人招募、运送人员的行为构成犯罪，以履行《议定书》规定的上述义务{2}。但是这种修改能否履行《议定书》规定的缔约国义务值得深入探讨。争议焦点在于组织卖淫罪中的“组织”是否包含“强迫”，即组织卖淫罪和强迫卖淫罪的适用范围。主要有两种观点：一种认为组织卖淫罪是指以招募、雇用、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为，因而包括强迫多人从事卖淫的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答（1992）》（以下简称《两院解读》）就持这种观点。根据这种观点，协助组织卖淫罪涵盖与卖淫有关的人口贩运行为。另一种观点认为，组织卖淫罪中使用的手段不应包括强迫，组织卖淫罪是指组织多人自愿卖淫的行为{6-8}.显然，根据这种观点，协助组织卖淫罪与人口贩运犯罪无关。
笔者赞成第一种观点，认为强迫只是组织他人卖淫的一种手段，强迫多人卖淫构成组织卖淫罪，而且是组织卖淫罪的加重情节。当然，强迫多人卖淫也可构成强迫卖淫罪的加重情节，属于犯罪竞合。但是，无论以哪一种罪名处罚，均处相同的刑罚——10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。如果强迫3人以下卖淫，只能构成强迫卖淫罪，而不构成组织卖淫罪。正是由于组织卖淫罪涵盖了强迫3人以上卖淫的行为，所以《刑法修正案（八）》在原来协助组织卖淫罪的基础上进行了修改完善，将为组织卖淫的人招募、运送人员的行为纳入了协助组织卖淫罪的范畴，在一定程度上履行了《议定书》所要求的打击与强迫卖淫或儿童卖淫有关的人口贩运犯罪的义务。但是，协助组织卖淫罪未将为强迫3人以下卖淫的人招募、运送、移交、接收或窝藏人员的行为涵盖在内，不利于全面打击与强迫卖淫有关的人口贩运犯罪。而且协助组织卖淫罪不同于与卖淫有关的人口贩运罪，既未将为了自己实施强迫他人卖淫或者利用14岁以下儿童卖淫进行剥削而实施的招募、运送、移交、接收或窝藏人员行为涵盖在内，又未能凸显人口贩运犯罪的独立性与社会危害性。
因此，笔者建议将《刑法》第358条第3款关于协助组织卖淫罪的规定修正为“为了强迫他人卖淫或者利用14岁以下儿童卖淫进行剥削，或者为方便他人实施强迫卖淫或利用14岁以下儿童卖淫进行剥削，招募、运送、移交、接收、窝藏人员或从中获取物质利益的，依照第一款的规定处罚”，并且将该款确立的犯罪命名为“性贩运罪”。这就是《议定书》所要求的与强迫卖淫或利用儿童卖淫进行剥削有关的人口贩运犯罪。为了有效地打击这种人口贩运犯罪，特别是跨国人口贩运犯罪，有必要将此种人口贩运犯罪规定为独立的犯罪并施加与强迫卖淫罪或组织儿童卖淫犯罪相同的刑罚，还要涵盖为了自己实施强迫卖淫或利用儿童卖淫进行剥削而招募、运送、移交、接收或窝藏人员的贩运行为。其原因与上文建议设立“与强迫劳动有关的人口贩运罪”以取代协助强迫劳动罪的原因相似。只有这样，才能凸显此种犯罪的危害性，与《议定书》的要求接轨，才能确保犯罪被害人获得《议定书》所要求的保护和帮助，才能顺利开展此方面的国际合作，包括执法合作、司法协助、引渡等。美国《贩运与暴力被害人保护法案》就专门对“儿童性贩运或以暴力、欺诈或胁迫的方式实施的性贩运”进行了规定，还根据被害人的年龄及犯罪的实施手段分别规定了不同的惩罚，值得我国在以后完善有关协助组织卖淫罪的规定时借鉴。
（二）修改引诱幼女罪之规定
正如上文所述，引诱14岁以下幼女卖淫构成人口贩运，其严重程度类似于强迫卖淫犯罪。值得注意的是，根据《两院解读》对组织卖淫罪的界定，引诱、容留均可作为组织卖淫犯罪的手段，引诱3人以上卖淫或容留3人以上卖淫的，构成组织卖淫罪，否则，可能构成引诱、容留卖淫罪。因此，引诱3名以下14岁以下的幼女卖淫的，构成引诱幼女卖淫罪。为了保护儿童的身心健康和合法权益，也为了与《议定书》的要求相一致，与上述设置新的“性贩运罪”的建议相协调，笔者建议将《刑法》第359条第2款关于引诱幼女卖淫罪的规定修改为“引诱不满14周岁的幼女卖淫的，依照第358条的规定处罚”。这与《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（1991）关于引诱幼女卖淫罪的处罚规定相似。
三、刑法关于拐卖、收买妇女、儿童罪之规定
（一）完善拐卖妇女、儿童罪之规定
我国界定“拐卖妇女儿童罪”和“拐骗儿童罪”目的要件的方式十分独特，前者以“出卖”为目的，后者是“出卖”和“勒索财物”以外的任何目的。而将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的，构成拐卖妇女罪的加重情节，但是将被拐卖的儿童卖给他人组织卖淫的或者将被拐卖的妇女、儿童卖给他人迫使其劳动的，根据现行刑法，并不构成拐卖妇女儿童罪的加重情节。由于强迫劳动罪是由2011年《刑法修正案（八）》新设立的，而《刑法》已于1997年生效，所以有必要协调《刑法》规定的拐卖妇女儿童罪与《刑法修正案（八）》新设立的强迫劳动罪的关系，
将“强迫被拐卖的妇女、儿童劳动或者将被拐卖的妇女、儿童卖给他人迫使其劳动的”作为《刑法》第240条第1款第（九）项。由于引诱儿童卖淫本质上相当于强迫卖淫，因此还有必要将“引诱被拐卖儿童卖淫或者将被拐卖的儿童卖给他人引诱其卖淫的”作为《刑法》第240条第1款第（十）项。还有必要协调拐卖儿童罪与《刑法修正案（六）》新设立的组织未成年人乞讨罪及《刑法修正案（七）》新设立的组织未成年人进行违反治安管理活动罪的关系，将“以暴力、胁迫手段组织被拐卖的儿童乞讨或者将被拐卖的儿童卖给他人迫使其乞讨的”作为《刑法》第240条第1款第（十一）项，同时将“组织被拐卖的儿童进行违反治安管理活动或者将被拐卖的儿童卖给他人使其进行违反治安管理活动的”作为《刑法》第240条第1款第（十二）项。
（二）修改收买被拐卖的妇女、儿童罪之规定
不仅如此，还应该提高收买被拐卖妇女、儿童罪的法定刑，严厉打击收买行为。加拿大、美国对参与人口贩运过程的所有人规定了相同严厉的刑罚，最高可判14年或20年有期徒刑，甚至是终身监禁。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《议定书》明确要求将包括人口贩运在内的跨国有组织犯罪规定为最高可判4年以上有期徒刑的严重犯罪。因此，为了有效地打击和预防贩卖妇女儿童犯罪，也为了有效地实施《议定书》，有必要加重收买被拐卖的妇女儿童罪的法定刑，修改为“处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”。
尽管《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见（2010）》第20条规定，被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映，愿意让被收买妇女返回原居住地，或者将被收买儿童送回其家庭，或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织，没有其他严重情节的，可以不追究刑事责任，以鼓励收买人在收买后善待被害人并尽可能主动报案或送回、交出被害人。但是鼓励措施有很多，没有必要考虑不追究刑事责任。比如，可以规定在符合这种条件的情况下“可以从轻或减轻处罚”。如果只要符合上述情形就一律不追究刑事责任，就会造成犯罪的成本太低，收买人可能会抱着投机心理，根据形势的变化决定是否主动报案或送回、交出被害人。因此，若要有效地打击拐卖妇女、儿童犯罪，有必要修改“不追究刑事责任”的规定，改为“可以从轻或减轻处罚”。我国相关罪名之间缺乏良好的协调与配合，因此有必要将强迫劳动罪，收买被拐卖妇女儿童罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪的普通法定刑统一定为“5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，并将“情节严重”时的刑罚统一定为“5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。
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