一、知识产权制度与物权制度的关系分析

    （一）知识产权保护的客体与物权客体的区别

    物权保护的客体是有体物，是指占有一定空间、能够为人力所支配的并能满足人们需要的物体，包括处于自然状态的物，如江河、珍禽异兽，也可以是人的劳动所创造的物体，如房屋、桥梁、机器。一些无形的物，例如，电、气体等也可以是物权的客体。作为物权客体的物的一个重要特征是能为人力所支配。只有能够为人力所支配的物，人们才能以之为客体设立各种各样的法律关系。[1]

    知识产权的客体是人类的智力成果，表现为一定的信息。信息无体，即知识产权保护的不是作为有体物的信息的载体，而是信息本身。[2]因此，物权保护的客体与知识产权保护的客体的一个重要的、本质的区别是有体物与无体物的区别。这一区别也使得知识产权成为民法体系中与物权相独立的一个权利体系。

    物权的权利框架基本上是对已经存在的权利。事实的承认，即在人类历史上物权法的产生和存在的历史是有限的，但是人类对有体物的取得、占有、控制甚至是交换是由来已久的，物权法的出现使得人类的这些行为更加理性和精致，但是物权法绝不是产生这些行为的根源。知识产权法却恰恰相反，相对于物权法，知识产权法产生的历史是很短暂的，版权法最早产生于1709年的英国的《安娜法》，第一部现代意义上的专利法是1624年的英国的《垄断法》，而商标法则最早产生于1804年的《拿破仑法典》。[3]知识产权法的出现使得对智力成果的保护成为可能，这不同于物权法，没有知识产权法，人们不可能对自己的智力成果给予保护，尤其是不能对处于公开形式的智力成果给予保护和控制。因为物权的客体是有体物，是人们可以通过私力来加以控制的物。而智力成果是信息，人们不能通过私力即物理力量来对其进行控制。“现行民法典把所有权的概念仅仅局限于有体物上，物权的相关规定之所以不能类推适用于无形物权，是因为人们不能从事实上排除第三人对同一智力成果的使用。”[4]因此，知识产权是人们对其智力成果的通过法律义务和责任的非物理形式的控制。换句话说，如果没有知识产权制度，那么人们是不可能实现对其智力成果尤其是以公开形式表现的智力成果的有效控制。

    （二）知识产权的公共物品私人化的功能

    经济学上可以将人们需要的物品分成四类：私人物品、公共物品、共有资源和自然垄断。私人物品既有排他性又有竞争性；公共物品既无排他性有无竞争性，这就是说不能排除人们使用一种公共物品，而且，一个人享用一种公共物品并不减少另一个人对它的享用，例如国防就是一种公共物品，一个国家不可能只针对几个具体的人提供国防安全，而只能向所有的国民提供国防安全，而且一部分人享受国防安全并不影响其他国民的享有；共有资源有竞争性但没有排他性，例如，公海中的鱼是一种竞争物品，当一个人捕鱼时，留给其他人捕的鱼就少了，但是没有人能够阻止其他人捕鱼；当一种物品有排他性但没有竞争性时，可以说存在这种物品的自然垄断；例如，一个小镇的消防，要排除他人享用其消防服务是很容易的，消防部门只要对火灾袖手旁观便可以了；但是消防部门没有竞争性，因为消防队员大部分时候都在等候火灾，所以不会再有一个消防部门与其竞争。[5]我们可以看到，我们的智力成果，不论是作品还是发明创造或者其他种类都是作为一种信息形式的物品，这种信息由于可以传播和复制，并且边际成本几乎为零，这些智力成果如果没有知识产权制度的存在则更类似于这四种物品中的公共物品。对于公共物品一个重要的问题便是搭便车者，这种人一方面在获得这种公共物品的利益，但却不为此支付成本。就如上面的国防的例子中，假如我的邻居声明不要求国家的国防保护，因而她也拒绝缴纳相应的税负；但是当国家受到侵略时，我们无法将她排除在国防保护之外，我们无法保证敌人的炸弹只炸到她而不是我，如果没有强制税负，这样的人很多，便会出现是享有利益而不承担成本的情形大量的出现，那么国家便无法在提供国防服务，尽管每个人都需要它。同样的道理，由于搭便车者的存在，对于提供智力成果的人便没有回报，尽管对于社会来说这是有效率的，那么就会阻碍智力成果的产生，这显然是不效率的。

    如果这种公共物品是对社会有益的，解决上面搭便车的方式便是政府的干预，干预的方式有两种，政府的补贴和将其转换成私人物品。政府的补贴是指政府通过财政或者税收向公共物品的提供者提供补偿，从而弥补提供者由于搭便车者的存在而造成的没有私利可图的现象。将其转换成私人物品是指通过法律和制度设计将本来具有公共物品特征的物品转换成私人物品，这样就解决了公共物品既无排他性有无竞争性的特点。在知识产权制度中主要是采纳的后者，即对智力成果创造者一方面赋予私权，这些私权的共同特征便是排除搭便车者使用这些智力成果的合法性；另一方面是通过国家机关的强制力来实现这种排除。这两方面只要有一方失效都会影响这一功能。并且随着技术的发展尤其是数字技术的发展，智力创造者的私力救济能力正在加强，如果这种能力的增强能够减弱对国家强制力的依靠，那么也许这种智力成果可以被视为有形财产或者有体物而享有有体物权利人的权利，这正是这篇论文要讨论的问题。

    （三）知识产权与物权的制度上区别

    由于物权制度和知识产权制度在产生的经济基础、法律理念上以及所实现的功能上的不同，在制度设计上也有明显的区别。

    首先，与物权制度相比，虽然知识产权制度也是遵循权利法定的原则，但是随着科学技术的发展，知识产权权利人的权利类型越来越丰富，这在版权法中表现得最为明显，因为知识产权的主要功能是公共物品的私人化，所以只要有新的手段使得他人能够对知识产权的客体无偿使用，知识产权法便要加以规范和阻止，因此，知识产权主要是“禁”的权利。物权制度没有这样的明显特征，科学技术的发展对物权法的影响并不十分明显，因为人们对物的使用能力没有因为技术的发展而在内容上有明显的变化，物权中的权利内容也不主要是禁止他人的权利，而是对已经存在的法益的认可和归纳。

    其次，知识产权中的以版权和专利为代表的这些公开信息内容的知识产权的保护期是有限的。其中的一个理由是因为作者或者发明人的这些利益是通过国家机器的主动实施来实现的，这相当于为少数知识产权人的利益而消耗了社会资源。作为回报，知识产权制度要求这些发明或者作品在一定期限之后成为公共物品。而物权法中物权的保护期尤其是所有权是没有期限限制的，因为物权法中权利人主要是依靠私力来控制和保护自己的财产，法律主要处于被动的守候状态，只有权利人的私力救济无法实施而求助于国家机器的公力救济时，国家机器才加以介入。

    再次，以版权和专利为代表的知识产权制度有系统的对知识产权进行限制的制度设计，虽然作为民法一部分的物权法也有权利不得滥用的限制，但是这种限制不是系统的和具体的。在我国的《著作权法》中主要有合理使用和权利用尽等对版权的限制规定。对于符合合理使用的人，可以不经过著作权人的许可并且不支付报酬来使用著作权人的作品。载有著作权作品的载体一旦经过著作权人的许可被销售出去，著作权人对于该载体中的作品的发行权便用尽了，第三人可以自由地转让该载体而不必经过著作权人的许可。这些限制性规定一方面是因为著作权法中的著作权人的权利与公众利益的平衡，另一方面是为了促进商品的流通和信息的传播。

    二、技术保护措施使得数字作品有体物化的可能性

    正如我们上面讨论的，智力创造作为人类的一种创造成果与有体物形式的创造在人格权和财产权方面本来不应该有本质的区别，因为有体物形式的创造也是智力活动的过程，区别在于表现的形式。但是，由于智力创造成果的无体物特征使得物权制度不能适应于对其的保护，知识产权制度也即产生了。

    但是，在数字时代，我们会发现在一些情况下数字作品转变成有体物的可能性。这种可能性是由于技术的进步而产生的，这便是版权作品的技术保护措施。从技术所提供的保护作用上分类，可以将有关作品保护的技术保护措施分成四类：（1）进行接触控制（control access）的技术保护措施。这种保护措施可以是某些信息的接触进行控制，也可以是对有形的作品的接触进行控制，这是现在最常见也是最有效的技术保护措施。（2）控制特定使用的技术保护措施。这种保护措施是指对于信息的接触不给予控制，但是对于信息的某些使用却给予控制，例如，可以浏览信息但是却被禁止打印成书面形式，不能进行复制以及下载等等。（3）保护作品的完整性的技术。这种技术保护措施的目的是防止作品在没有得到权利人同意的情况下被篡改。在版权领域中，这可能与版权人的精神权利有关。（4）对接触或者使用信息能够进行记录（metering of access to or use 0f information）的技术。这种技术是指不对信息的接触或者使用进行禁止，而是记录或者跟踪一个作品被接触的频率，或者监视其他形式的使用（如复制）。例如，这种技术可以使得权利人对于作品的实际使用进行监控，可以使权利人对于对其作品的任何一次特定的使用进行收费或者察觉使用者是否违反了许可协议中的条款等。[6]随着科学技术的不断发展，可能还会有更新的技术保护措施出现。

    根据技术保护措施与传统的版权法的关系上的不同态度，可以将技术保护措施的有关立法分成两类：一是超越版权法的技术保护措施制度；二是版权法框架下的技术保护措施制度。

    （一）超越版权法的技术保护措施制度

    虽然技术保护措施是从版权法中产生出来的，最初的目的好像在于保护作品在数字时代免受日益严重的盗版的目的，但是这一技术保护措施却是可以超越版权的（paracopyright），通过技术保护措施，版权人可以达到超越版权法的权利范围的目的。美国的《数字千年版权法》是这一立法例的代表。在《数字千年版权法》中对于技术保护措施的定义是在两个地方：一是第1201条（a），“在对本章所保护的作品的接触进行有效控制的技术措施”[7]。二是第1201条（b）（2）（B）：“如果一个措施在其通常的操作过程中可以防止、禁止（restrict）或者限制对于在这一章下的版权中的一项权利的实施，那么这一技术措施便是对于这一章下的版权中的一项权利的有效的保护。”

    《数字千年版权法》规定：“任何人不得制造、进口、向公众销售、提供或者其他非法经营任何的技术、产品、服务、设备、部件或者零件，如果以上这些是为了规避对这一章所保护的作品的接触进行有效控制的技术；除了对在这一章所保护的作品的接触进行有效控制的技术进行规避之外只有有限的商业意义或者用途；或者，由此人或者其他人与其共同，在此人知道这些技术、产品、服务、设备、部件或者零件是用于规避有效控制对本章所保护的作品的接触而使用的而所进行的销售行为。”[8]

    “任何人不得制造、进口、向公众销售、提供、或者其他非法经营任何的技术、产品、服务、设备、部件或者零件，如果以上这些（A）是为了规避技术方式对于在本章下所保护作品或者作品其中一部分的版权人的权利所提供的有效保护；（B）除了为了规避技术方式对于在本章下所保护作品或者作品其中一部分的版权人的权利所提供的有效保护的目的之外只有有限的商业目的和用途；或者（C）此人或者其他人与其共同在知道是为了规避技术方式对于在本章下所保护作品或者作品其中一部分的版权人的权利所提供的有效保护的情况下向市场销售。”[9]

    1.通过技术保护措施可以将已经进入公众领域的或者本身不具有版权保护的作品重新加以限制

    最典型的方式是接触控制，即将这些作品通过技术手段给圈围起来，技术起到了栅栏的作用。例如，版权保护都是有一定的期限的，超过这个期限作品便进入了公共领域。但是通过技术保护措施，可以使得这一期限变得没有尽头。例如，版权人通过数字形式发行了一部作品，但是这一作品的载体是经过技术保护的，那么即使是经过版权的保护期后，这一技术保护仍然存在，进入公众的只是一个没有意义的软盘或者CD而已。

    2.可以对使用者使用的方式和程度作出多种限制

    传统上，消费者通过购买得到作品或者作品的复制品便已经对于载有这一作品的载体享有所有权。可以在任何的时间和地点来使用这一作品，也可以将这一载有作品的载体进行处置，例如，赠与、转让等等而不受版权人的版权的限制，尤其是发行权的限制。这便是美国法中的第一次销售原则或者欧洲大陆法系中的权利用尽原则。但是在数字时代，通过技术保护措施，版权人可以将其权利进行延伸。例如，对于一本数字形式的书籍，消费者只能阅读有限的次数便自动销毁。消费者不能为了私人的使用或者存档的目的而复制这本书。这本书只能在指定的CPU上使用，使得消费者的转让或者赠与此书变得不可能。

    有学者指出美国的《数字千年版权法》实际上已经不是纯粹意义上的版权法了，它盗用了版权法的名词却作出了与版权法不同的规定。美国的国会为了缓和技术保护对于传统版权法的影响，在《数字千年版权法》中对于技术规避措施和反技术规避条款给予了限制，但是这些限制与1976年《版权法》中的对版权的范围的限制是不同的，那么这意味着1976年的《版权法》中的版权以及限制是不适用在《数字千年版权法》中的，否则在《数字千年版权法》中所规定的限制便没有了意义。有美国学者不无感伤的说：“版权死亡了，《数字千年版权法》将它杀死了。”[10]也有学者认为由于技术保护措施的存在和发展，使得数字作品的权利人可以不再依赖版权法来保护自己的作品，所以版权法不应该是关于“著作权”（copy—right）的法律，而是应该关于“著作义务”（copyduty）的法律，即所保护的作品的所有人使得其他人能够获得该作品的义务。[11]

    （二）版权法框架下的技术保护措施制度

    但是仍然有一些国家或者组织坚持在版权制度的框架内承认技术保护措施。欧盟的《版权指令》中将技术保护措施定义为：“目的在于防止或者阻止对于由法律所赋予的版权或者与版权有关的权利或者《数据库指令》中所赋予的特殊权的侵犯而设计的设备、产品或者与方法结合在一起的设备、产品或者部件。”[12]

    我国的《著作权法》中对于技术保护措施表述为：“权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。”[13]这些条款表明技术所保护的客体应该是版权中的某一项权利，那么一概控制对作品接触的技术保护措施好像不是本条款所保护的范围，因为它的保护的范围超过了著作权或者与著作权有关的权利的范围。

    在技术保护措施中接触控制是版权人经常使用的一种技术保护措施。对于没有得到版权人许可的人，由于技术保护措施的存在，接触作品变得不可能。虽然根据各国的版权法，没有版权人的许可而接触其发表的作品并不是侵权行为，但是接触作品通常是其他非法使用作品的前提，因此接触控制是禁止非法使用的一个最为有效的措施，因为任何形式的侵犯版权的行为都必须首先对受版权保护的作品进行接触。而接触控制便使得侵犯版权变得不可能。通过接触控制可以仅仅使得得到版权人授权的人能够接触作品。但是这种技术保护措施显然扩大了版权人的权利或者限制了使用者的合理使用。例如，根据我国《著作权法》第22条有关合理使用的规定都是以解除作品为前提的，如果有技术保护措施使得接触这些作品变得不可能，那么即使有这样的合理使用的权利，实际上也无法实现。

    像澳大利亚这样的国家在有关技术保护措施的立法上也做了相应的规定，以不破坏版权体系力图实现的版权与公众利益之间的平衡。2000年9月，澳大利亚议会对1968年的《版权法》给予了修改，通过了《2000版权法修正案（数字议程）》（the copyright Amendment（Digital Agenda）Act 2000）。这个修正案的目的在于通过鼓励版权资源的创作，开发新的在线技术、为版权人提供可行的执行机制促进对在线版权资源的使用，来确保在在线环境中开展相关的产业；为在线版权最终用户提供合理的使用和确定性；保证教育和文化机构能够使用和促进使用在线的版权资料等。

    澳大利亚版权法修正案中注意到了关于技术保护措施以及反技术规避条款对传统的版权法中的合理使用的影响，因而采取了一些措施来使得这一影响尽量的减小。

    首先、澳大利亚版权法规定任何人如果知道或者应该知道这种设备或者服务将被用于对技术保护措施进行规避或者促进对技术保护措施进行规避而没有得到版权人或者独占许可人的许可则不得进行下列行为：“（1）制造设备的行为，如果这种设备能够或者促进规避技术保护；（2）销售、出租或者为销售、租用或者其他为促销、广告和市场营销目的而招商（trade offers）或者展示这样的规避设备；（3）为了商业的目的或者任何其他将对于版权人产生不利影响的目的而发行这种规避设备的行为；（4）通过商业的方式在公共场所展示这样的规避设备的行为；（5）为了以上的目的而进口这样的规避设备的行为；（5）使得这样的规避设备能够在线提供达到对版权人产生不利影响的程度；（6）提供规避服务或者对这种规避服务进行商业上的招商、广告或者营销，如果这种规避服务能够规避或者促进对技术保护措施进行规避。”[14]

    从上面的规定中可以看出澳大利亚的版权法对于技术保护措施也是给予了全面的保护，从各方面禁止对技术保护措施的规避行为。但是同时本法又作出了一些比较明确的例外。

    “如果满足下面的一些条件，对于某人为了所许可的目的而提供规避设备或者规避服务的行为，上面的规定不予适用：

    （1）此人是一个适格的人；并且

    （2）此人在提供者提供之前或者同时向提供者给予了一个由此人签字的声明：

    （a）表明此人的姓名和住址；并且

    （b）表明此人适格的依据；并且

    （c）表明了规避设备或者规避服务的提供者的地址和姓名；并且

    （d）表明此设备或者服务只用于适格人所许可的目的；并且

    （e）表明此人为了所许可的目的而欲将此设备或者服务用于某一作品或者其他标的，这一作品或者标的对于此人通过没有技术措施保护的形式是明显不能得到的”[15]等条件。同样满足上面的条件，适格的人为了许可的目的也可以制造或者进口某一个技术规避设备。[16]

    根据修正案的这些规定，为了开发可交互的产品而对计算机程序进行复制，为了改正程序的错误而对程序进行复制，为了安全测试而对计算机程序进行测试，图书馆和档案馆为了用户而进行的复制和传播作品的行为，图书馆或者档案馆为了其他的图书馆和档案馆而进行的复制和传播作品的行为，为了保存等目的而复制或者传播作品的行为以及教育机构和其他学术机构的复制和传播作品的行为，经过上面的程序后可以对技术措施进行规避，或者制造、进口规避技术。[17]

    澳大利亚这样的规定是考虑到了技术保护措施与合理使用之间的平衡，但是实际应用起来，我们可以想象是比较繁琐的，很难相信这样的规定可以真正达到权利与义务的平衡。

    （三）在版权法框架下的技术保护措施的困境

    技术保护措施很难被恰当地镶嵌到原有的版权框架下，例如，接触控制是一个“要么全部控制，要么没有控制”的技术方式，接触控制技术不会区分出意图接触作品的人是属于侵权人还是属于合理使用该作品的人，要么一概的予以排除，要么一概的予以许可。那么如何按照版权法中版权人的权利范围与合理使用等其他对版权的限制的范围的框架镶嵌这一技术，便是我们的难题。

    首先，合理使用是指有权进行合理使用的人在不需要得到版权人许可的情况下便可以对受版权保护的行为。在传统的版权法中，一旦作品发行，其他人便可以通过多种途径接触作品从而对作品进行合理的使用。但是在技术保护措施的情况下，版权人可以通过技术手段对作品的接触进行限制，那么用户即使根据版权法可以对作品进行合理使用，但是因为技术保护的存在，则必须得到版权人的授权或者自行规避技术保护措施。

    其次，如果认为版权法上的合理使用是使用者的权利而不能被剥夺，那么版权人便不可以对合理使用的作品进行限制。但是用户一方面可以对作品进行合理使用，而另一方面会对作品进行非法使用。技术保护措施是不可能对此进行鉴别的。因此版权人必须对作品一概进行技术保护。那么另一个选择便是对于用户的规避行为，其如果目的是合理使用，便不构成法律所禁止的侵犯版权的行为。但是一般的用户是没有能力对技术保护进行规避的，必须借助其他的帮助或者工具。

    再次，为规避技术保护措施提供帮助和工具的行为的合法性问题。根据我国的《著作权法》和《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》，仅仅禁止技术规避行为，而不禁止为技术规避提供工具、技术等行为。[18]那么合理使用的人便可以通过第三人的帮助或者其他途径得到帮助而对技术措施进行规避，从而实现合理使用的权利。但是这些工具同样可以被用作非法使用作品的规避的工具，这便是下面的反技术规避的问题。

    仅仅有技术保护措施而没有在法律上对技术保护措施的规避进行限制，那么技术保护措施将在很大程度上形同虚设。欧盟的《版权指令》第6条规定：“成员国应该采取有效的措施来反对任何规避有效的技术保护措施的行为，如果进行技术规避行为的人知道或者有理由知道，其行为的目的是进行这种行为。”同时，《版权指令》进一步规定：“成员国应该采取有效的措施来禁止制造、进口、发行、销售、出租、为销售或者出租的广告行为，或者为了商业的目的持有一设备、产品、部件或者提供服务：（1）如果这种这些行为是为了规避的目的促销、广告或者销售，或者（2）除了用于规避之外只有有限的商业意义或者价值，或者（3）主要是为了能够或者促进规避的目的而设计、生产、改装或者行使。”[19]

    从欧盟的这一规定可以看出，不但正在实施的规避行为是《版权指令》所禁止的行为，即使是为了规避而进行的一些准备、宣传、促销和广告等行为，只要满足上面的要件，也是《版权指令》所禁止的行为。我国最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：“网络服务提供者明知专门用于故意避开或者破坏他人著作权技术保护措施的方法、设备或者材料，而上载、传播、提供的，人民法院应当根据当事人的诉讼请求和具体案情，依照著作权法第47条第（六）项的规定，追究网络服务提供者的民事侵权责任。”

    上面的分析使得我们认识到技术保护措施和反技术规避的规定面临着这样的困境，一方面，技术保护措施可以使得版权人对于其版权的保护由被动的个案的诉讼方式变成主动的全面的保护方式。在数字时代，依靠国家公力保护作品的能力日益困难的情况下，技术保护措施已经是不可避免的方式了。但是如果不在法律上同时禁止技术规避行为，尤其是如果不禁止为技术规避目的而制造、销售、提供或者进口相应的设备或者服务的行为，那么这种技术保护措施便将形同虚设。但是另一方面，如果进行上述的行为，将严重削弱版权法中通过版权的期限、合理使用和权利用尽原则等对版权人权利的限制，从根本上破坏了传统版权中，版权人与用户之间达到的平衡。更为麻烦的是，由于技术保护措施的“要么全部保护，要么不予保护”的特征，很难在上述的矛盾中找到一个折中的方案。

    三、数字作品版权保护的新理念

    从上面的分析我们可以看出，由于数字技术的特点使得数字作品的所有人有一定的能力通过技术将信息加以控制，这一过程使得信息这种无体物有转化为有体物的可能，或者按照有学者的说法，有私有化（privatization）的可能性。[20]这种事实的存在使得我们有理由考虑传统的版权理念是否还继续应该适用于数字作品中。有一些学者已经提出了类似于将数字版权与传统版权制度相区别的观点，例如，日本学者中山信弘主张采取双轨制版权结构，对传统媒体与数字媒体采取不同的版权保护模式。[21]美国学者巴隆（John Perry Barlow）认为：“如果我们的财产能够在这个星球上没有成本、以我们不知道的、甚至没有在离开我们的控制的情况下无限地和同时地传播，我们怎么保护它们？我们怎样为我们的思想所做的工作得到报偿？并且如果我们得不到报偿，那么用什么来保证这些作品继续的创造和发行？——发明的权利和作者权利是与物理世界中的活动紧密的联系在一起的。一个人不能为了思想而得到报酬而是为了能将这些思想向现实世界中发布而得到报酬。为了所有的实践的目的，价值在于转让之中而不在于所转让的思想。换句话说，保护的是酒瓶，而不是酒。现在信息进入了网络空间，思想的家园，这些酒瓶消失了。随着数字的发展，现在可以将所有的以前的信息存储的形式用一个元酒瓶（meta.bottle）来代替：一个复杂的、高度流动的，Os和1s组成的模式。”[22]在这种环境下，巴隆认为应该给予足够的时间让社会得到一个共识，然后这种共识可能转变成法律，而不是利用已经存在的版权法律制度仓促的立法。德国的著名经济学家阿诺德·匹克特（Arnold Picot）在他的著作《网络经济》（Internet Economy）一书中认为现在的网络的影响将推翻一些传统的市场规则。在传统市场中，价值取决于稀缺的概念（concept of scarcity）。而在网络经济中却是另一番景象，货物的价值随着货物传播的增加而增加。稀缺被大量（mass）所代替。由于这种新的市场规则使得我们一些法律规则不再适用这种新的虚拟的现实。一些支持知识产权法的基本的假设被动摇了。[23]

    根据上面的讨论和背景，作者认为我们在考虑数字作品的技术保护问题时不应该被传统的版权制度所束缚，传统的版权制度是以纸为媒介的环境下的制度，而在数字环境下应该有新的理念。这些新理念可以表现在以下几个方面：

    第一，承认私力对数字作品的保护。以美国的《数字千年版权法》为代表并且在美国政府的推动下，各国都不同程度的承认了对数字作品的私力保护的合法性，在现阶段主要是对数字作品的技术保护措施。例如，美国的《数字千年版权法》和欧盟的《版权指令》都有规定，WIPO的所谓的互联网络条约，即《世界知识产权组织表演和录音制品条约》和《世界知识产权组织版权条约》中也都要求成员国规定和保护对作品的技术保护措施。[24]作为该公约的成员国，我国著作权法律也规定了有关技术保护措施的合法性，以及对规避技术保护措施行为的限制。

    对于私力保护的承认，著作权人可以通过私力，即技术保护措施将著作权保护的客体控制在自己的手中，从而降低对国家强制力的依赖。而且这种私力救济不仅仅是被动的，还可以具有主动性，例如，江民公司的杀毒软件中的自动锁定盗版的计算机的逻辑锁。这些具有主动性和一定攻击性的技术保护措施也不应该被认为一定是非法的，而需要规范的是攻击性的程度问题。随着像“点到点”（peer to peer）这样的可以在终端用户之间直接进行信息分享和信息传播的技术的出现，依靠国家强制力和法律责任来控制这种信息的传播，保护版权人的版权几乎是不可能的，甚至“移动通讯到移动通讯”（M to M）的信息分享技术也很快会实现，到那时，移动通讯用户可以通过移动电话直接进行多媒体信息的传输和分享，在这种情况下控制信息的流通更是不可能。

    第二，私力对数字作品的保护期限可以不受版权保护期限的限制。由于作者是通过国家的强制力来实现对作品的控制，使得具有公有物品特征的作品可以归化到私人物品之列。作为利益上的交换，各国著作权法对作者的著作权中的经济权利的期限都有限制，例如，我国《著作权法》中的自然人的著作权的期限是作者终生和死后的50年。但是，如果数字作品的作者可以通过技术措施实现私力的控制，这意味着不完全依靠国家的强制力，那么与国家机关进行利益交换的基础便没有了，从而从理论上讲，对作品的保护期限则不应该有限制。在知识产权领域这样的事实似乎已经存在，例如，专有技术和商业秘密就没有保护期的限制，可能一个理由就是这样的知识产权是权利人通过自己的行为来实现私人物品化的。这样，我们就不必为如何在技术保护措施和版权的期限有限性之间保持平衡而受困扰。

    第三，技术保护措施可以不受版权制度中合理使用的限制。由于技术保护措施本身的“要么全部保护，要么不保护”的特征，以及我们上面分析的合理使用制度在传统的版权制度的法律基础，对于技术保护措施应该受到合理使用制度的限制。因为数字作品通过技术保护措施可以实现权利人的私力控制和保护，这样就减弱了国家机关的公共力量的消耗，因为数字作品就不应该再受到合理使用的制度的限制。正如，对于商业秘密和专有技术，知识产权法并没有要求权利人承担合理使用限制，因为这类知识产权主要是通过权利人的保密措施来实现保护的。同样的理由，对于数字作品，如果能够通过技术保护措施实现保护，那么就不应该再承担传统的版权作品的权利人要承担的义务。现在版权法上的合理使用制度是字面环境下的产物，而已经不适用于数字时代了。正如巴隆等学者前面所阐述的那样，尽管数字作品的内容没有改变，但是装载这些内容的酒瓶改变了，版权法是有关这些酒瓶的法律，不同的酒瓶需要不同的版权法。对于数字技术这种新的载体，作者可以通过自己的力量加以控制其中的内容，这应该是一件庆幸的事情，因为这不但节省了大量的公共资源，而且为作者能够多样化的实现自己的权利提供了可能。我们可能一直担心这种技术会阻碍创新能力和知识的传播，但是市场的力量可以实现一种新的平衡机制，毕竟创作作品的目的是提供给公众阅读和使用。另外，在数字时代，信息传播的边际成本越来越小，这说明知识的传播几乎不给作者增加直接的成本。

    四、结论

    从上面的讨论我们可以得出下面的结论：

    第一，数字作品由于技术的发展，使得作品所有人的私力保护的能力大为提高，这种提高在经济学和法学上为数字作品的所有人的利益保护提供了新的理论基础，即数字作品有成为有体物的趋势，尽管程度上还有差别。这种趋势使得我们在对数字作品进行保护时不应局限于版权制度的框架之内，而应该注意和结合物权法的理论来设计保护措施。一些美国学者认为《数字千年版权法》已经扼杀了版权法，但是另一些学者却认为应该有新的制度来保护数字作品，对于这种观点，我们应该总体上持支持的态度。对于技术保护措施，我们不应该受版权制度的困扰来对其削足适履。而应该以一种新的观点和理念来规范和认识数字环境中的作品与技术保护措施的关系。

    第二，在对于数字保护的制度设计上，我们应该不受版权制度的限制，尤其不应该受版权作品的合理使用和保护期等制度的限制。即对于数字作品，所有人可以通过技术保护和合同行为的结合来实现自己的利益，尽管版权法规定了版权人的一系列权利和义务，但是数字作品所有人可以创设自己的权利行为，例如，可以通过技术措施使得作品载体的所有人在持有该作品一定期限后，作品便自动销毁。这在传统的版权法中是无法实现的，也是没有法律基础的。但是在数字版权中，由于作品的物权化特征，所有人可以通过合同行为依据意思自治原则处理自己的作品。又如，尽管合同法规定了对作品版权的一定期限的保护期，但是数字作品的所有人可以通过技术措施来阻止其作品进入公共领域。因此，技术保护措施所保护的客体可以是与版权制度中所确定的权利不同的利益。

    第三，对于数字作品，所有人的权利类型与版权法中的权利并不完全相同，尤其是精神权利部分，数字作品所有人对于精神权利并没有特别的利益，这与物权法有一定的相似之处，物权法中对于物权权利人没有特别的精神权利的规定和承认。数字作品的这一特征主要是因为数字作品更有工业产权的特征，例如，软件、数据库等，其重要价值在于工业应用和经济利益，而不像版权制度的作品的主要价值在于思想与艺术的表达。因此，通过技术保护措施控制起来的这些智力成果，在权利上更倾向于经济权利而非精神权利。对于经济权利，权利人有更多的自由来加以处分和获得收益。

    作为总结，作者认为数字时代，我们应该承认纸面环境下的版权制度已经不适用数字时代了，我们可能需要新的数字作品的保护理念。我们应该注意数字作品通过技术保护措施而呈现的有体物化特征，而积极地探索数字时代的全新的作品保护制度。

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