正当性是刑法安身立命之本，对刑法正当性的探寻是刑法及刑法理论自觉、自立及自足的彰显。关于刑法的正当性，刑事旧派与新派均贡献智识，也留下了遗憾，亦腾出理论前进必要及可能的空间。在对刑法正当性观念梳理的基础上，本文旨在探寻刑法正当性蕴意以及正当刑法之基准。

    一、刑法学派之正当性观念回眸

    对于刑法正当性的探寻自古有之，但体系性刑法正当性观之形成则在刑事旧派与刑事新派真正对垒之后。薄晓古今是立说的前提，对刑法旧派与新派之正当性观念回眸当然构成本文所欲确立观点的基础。刑事旧派与刑事新派论争点纷繁，涉及犯罪原因、责任前提假设、责任本质、刑罚本质、刑罚目的，等等，诸种根本归结于关于刑法正当性的论争。

    （一）刑事旧派之见解

    刑事旧派主要代表人物有贝卡利亚、边沁、康德、费尔巴哈、黑格尔，其刑法正当性观念与旧派刑法理论一脉相承。刑事旧派坚持客观主义，推崇抽象理性，崇尚理性刑法，以自由意志为理论基点，以道义责任为理论核心，以罪刑法定、罪刑相适应、刑罚人道为三大原则。在自由意志及道义责任的前提之上，关于刑罚本质，刑事旧派一般持报应刑论。社会契约论是贝卡利亚建构犯罪与刑法理论的基石，如此，犯罪与刑罚都必须诉诸全体社会成员利益的符合性。贝卡利亚推出罪刑法定的基本思想，即唯有刑法才能规定犯罪及刑罚，刑法条文应当明确及公开，须由独立的法官裁判犯罪及适用刑罚，法官无权解释法律，人人平等地适用刑罚。值得注意的是，贝卡利亚彻底否定报应刑论，主张刑法的目的仅在于预防，且表明其双重预防的思想，更强调一般预防。“刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量微弱、同犯罪相称的并由法律规定的。”[1]轻罪轻刑、重罪重刑，罪刑是否均衡，取决于能否实现预防犯罪的目的，而不应包含丝毫的报应色彩。刑罚的适用只有迅速和及时，才是公正及有效。

    边沁的刑法思想根植于功利主义哲学。边沁吸收前人关于功利主义的成果，认为求乐避苦是人性的根本，快乐是一切行为的依据。边沁认为功利主义是立法的真正原则。惩罚必然使受惩罚者感受某种痛苦，只要惩罚所要排除的犯罪之恶大于惩罚之恶，惩罚就是善的。刑法所要做的是比较犯罪之恶与惩罚之恶，从次要、有效的惩罚来获取制止犯罪的效果，并辅之以符合功利观念的其他预防犯罪策略。边沁提出不应适用刑罚的情形，即滥用之刑、无效之刑、过分之刑、昂贵之刑。他不认为刑罚是遏制犯罪的最主要的措施，对于犯罪之恶的补救非常重要，对犯罪的补救方法包括预防、遏制、补偿及刑罚。边沁主张罪刑相称，并提出计算相称性的主要规则，即刑罚之苦必须超过犯罪之利；刑罚的确定性越小，其严厉性就应该越大；当两个罪行关联时，重罪应当使用严厉之刑；罪行越重，对其使用严厉之刑的理由越充分；不同人犯相同之罪，不应适用相同之形。为实现罪刑相称规则，刑罚应当具备可分割性、实质平等性、轻重可比较性、与罪行相似性、示范性、经济性、可减轻或免除等特性。

    康德认为国家刑罚权的渊源系社会契约论，人们组成国家，表面上放弃了外在自由，实质上立即获得作为共同体成员的自由。国家权力来源于公民，权力的使用必须体现民众的共同意志。刑事责任的根据即自由意志，人是有理性的，人人均有自由意志及与生俱来的自由，如果个人自由意志行为给他人自由造成妨害，其应受公正的处罚。在自由意志及道德法则的前提上，就刑罚性质，康德持报应论，且正义刑罚的基准即等量报应。因为，康德认为，人人生而平等、意志自由，享有天赋人权，在犯罪的惩罚上自然应受到同样公平的对待。

    费尔巴哈受康德哲学二元论的影响，认为人是自然存在者，受不变的自然法则支配，完全不可能自由，因而，在法学领域中没有自由存在的余地，人作为理性存在者，可能谈及自由，但自由系形而上而非经验之物，无法被认识，自由仅是超越感性的存在者才能拥有。故而，刑法上的人只能是自然的存在者，其受自然因果律支配，犯罪的原因是感性的冲动。人具有追求快乐、逃避痛苦的可能，这种本能使人在犯罪时获得快乐的感性冲动，预防犯罪的关键是抑制该冲动，即科处作为恶害的刑罚，使人们预先知道因犯罪受刑的痛苦大于其产生的快乐，此系费尔巴哈的“心理强制说”。“心理强制说”的威吓并非观念上的，而在于现实的威吓。由于犯罪的原因不是自由的，而是感性冲动，可罚的标准自然不是自由，而是权利的侵害潜在危险。刑罚的本质即感性的恶害，其根据在于权利的保全，即国家刑罚权正当性在于保全市民的权利免受犯罪损害。

    黑格尔继承及发展了康德的思想，建构了唯心主义理论体系。自由意志是黑格尔的犯罪及刑法理论的基石。人人均有意志自由，个人自由不受外部力量干涉及强制，犯罪即侵犯了具体意义之人的自由意识的特定存在及社会。刑罚是法对否定自己的犯罪行为的再次否定，对针对自己的暴力强制的第二次暴力。刑罚的本质即报复，系对犯罪的扬弃及报复。但刑罚是一种正义的报复，本质上区别于一般侵害（特别是犯罪的侵害）以及复仇所体现的报复，其基于普遍意志产生，能够保持对犯罪者报复的正当性及正义性。与康德的公正报应基准不同，黑格尔持等价报应观，等价意味着刑法的强度与犯罪的危害程度相适应，也意味着刑罚并非与侵害行为在形状方面等同，而是与侵害行为在性质方面的等价。

    综上，刑事旧派以自由意志为起点，将行为视为自由意志的外在表现，道义上行为人应对其行为及其结果负责，刑罚即法律对于行为人意志及行为的回报，此种回报若是相当，刑法规定及刑法便是正当的。以理性、自由意志为前提，旧派构建了宏大、经典的刑法理论系统，但抽象的自由意志在完成自足系统建构的同时也因远离具体的实践而走向终结。

    事实上，报应论以道德恶劣评价为前提假设，超出了法律行使的领域，从而有单纯沦为报复的危险，以这种理论为基础建立起来的自由和秩序，将最终沦为滥权和无序，同时，过分地夸大刑罚的改造机能，同时把罪犯强化为社会的敌人，刑罚是对敌人的合理性回击，这样，秩序和自由必然走向决裂，国家会为了秩序更为严重地是主政者会因政治目的的需要而构建虚假的国家秩序，利用手中的权力而肆意践踏市民的自由。同时，市民也不会接受仅为报复的法律制度，因为个人泄愤式的报复是不理性的。“刑法的发展史就是一种合理的公平的刑罚制度逐步替代私人血腥报复的历史”，因此随着人类文明的进步，在此基础上建立起来的秩序和自由都将受到严峻的挑战。自由意志从未被合理地证实，且面临自由资本主义向帝国主义过渡所附随产生日趋严重的社会犯罪问题前，以报应论为基础的刑事旧派反而无能为力，人们在反思、批判旧派刑法理论正当性的同时，也孕育着新的理论。

    （二）刑事新派之主张

    刑事旧派在应对帝国主义背景下犯罪新形势的无力，外加自然科学研究方法在社会科学领域的蔓延催生了刑事新派。刑事新派的主要代表有龙勃罗梭、菲利、加罗法洛、李斯特。刑事新派反对刑事旧派意志自由的基本假设，将实证研究方法运用于犯罪研究，意图将犯罪、刑法理论建立于可靠的事实基础之上。刑事新派注重犯罪原因的分析，认为犯罪具有自然或社会方面决定性的宿命，与自由意志无关，故而，无法从道义上演绎出刑事责任，刑罚不是基于报应，而是出于防卫社会之目的，犯罪人的性格是科刑的重要标准。而由于犯罪人性格的差异，所科处的刑罚应存在差异。

    刑事旧派关注犯罪行为及法律规范，研究方法抽象思辨，犯罪研究难免陷于空洞哲理。龙勃罗梭将达尔文的进化论思想及孔德的实证研究方法引入犯罪学研究。他以人类学视角研究犯罪，提出了天生犯罪人理论，认为犯罪是一种自然现象，由生物特征决定，归因于隔代遗传，以决定论观点说明犯罪，从而彻底否定自由意志论。作为犯罪的对应物，刑罚是社会对于犯罪的一种反应。犯罪是不可避免的社会现象，处遇防卫社会，因此，刑罚亦是不可避免的。“一个人根本没有意志自由可言，人的行为是受遗传、种族等先天因素制约的，对于这些人来说，犯罪是必然的，是命中注定的……既然犯罪是必然的，社会根治犯罪亦为必要，而惩治犯罪不再对社会作恶，亦为必要。”[2]龙勃罗梭提出社会责任论，“刑罚不再是与犯罪行为的危害性相适应，应与犯罪的危险状态及犯罪人的人身危险相适应”[3]，刑罚的轻重取决于犯罪人的危险性格，此即主张刑罚的行为人主义或主观主义。刑罚不是因报应而存在，应立足于防范未然犯罪。龙布罗梭从犯罪人的人身危险性出发，从预防再犯可能性、剥夺再犯能力论证了刑罚的功利性，自此，形成了刑罚功利性与刑事旧派刑罚报应论的对垒。由于犯罪由先天决定，刑罚不可能对天生犯罪人产生威吓效果，刑罚只能改造或消灭犯罪人的肉体。据此，龙布罗梭提出以纯粹的预防性刑罚体系替代传统的镇压性刑罚体系。针对不同犯罪人需不同的处遇方式，此即刑罚的个别化原则，而正义刑罚在于其与社会所需要的力量相协调。“为此，同一罪恶，犯者如或为生而为恶之人或为生而有犯罪性之人，或为偶然犯罪之人则施罚自各不同。”[4]龙布罗梭率先提出犯罪人分类，进而有针对性地配置不同的刑罚，还极力推崇不定期刑、缓刑。

    加罗法洛持自然犯罪观，认为犯罪不完全是一种法律概念，不仅是一种有害行为，而且是对全人类道德情感的伤害行为。“自然犯罪是实质的、真正的伤害行为，从而也使其成为犯罪学唯一研究对象。”[5]真正的罪犯缺乏正常发展的道德情操，具有心理缺陷，与社会环境无关，法律、政治和文明对其自然无效。基于达尔文的适者生存论，加罗法洛放弃了报复、赎罪及矫正的刑罚观，提出消除及遏制犯罪的方式。加罗法洛否定道义责任论，主张根据罪犯的人身危险性判断刑罚，刑罚的公正在于其适合于罪犯的个性。加罗法洛重视特殊预防，并将其视为刑罚的直接目的，而一般预防仅是刑罚的偶然结果。

    菲利将犯罪原因分为人类学因素、自然因素及社会因素，三者实际上是对犯罪人人身危险性表征的描述。在犯罪原因三元论的基础上，菲利基于犯罪统计资料及化学现象推出“犯罪饱和法则”，即“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪产生由于自然及社会条件引起，其质和量与每一个社会集体的发展相一致”[6]。据此，犯罪的规律是动态而非机械的，且刑罚的效果也是有限的。菲利否认旧派的道义责任论，提出社会责任论。刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受社会防卫处分的是行为人，而非行为。社会责任论强调刑事责任是依据刑罚的方法可以达到防卫社会目的的能力，即刑法适应能力。菲利否认一般预防论，主张个别预防论，认为刑罚的目的即改造犯罪人，使其人身危险性消失而不至于危害社会。根据“犯罪饱和法则”，社会存在着不可避免的最小限度的犯罪，刑罚对其未必有效，因此，刑法之外的补充策略——“刑罚的代用物”是非常必要的。

    李斯特认为现有刑法更适合实现刑事目的，当下主要任务即有效运行刑法使之符合刑事政策，为此，研究犯罪不能仅限于抽象概念，应将其视为社会及个人的产物。在批判及吸收前人的理论基础之上，李斯特提出犯罪原因之社会与个人二元论，并强调社会原因的主导地位。大多数人的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素质所以质变的培养液，改善劳动阶级境况是最好的和最有效的刑事政策。“因犯罪人犯罪性大小之程度以及犯罪性形成过程等均有不同，故各个犯罪人在矫治其犯罪性上之需要因人而异。因此，欲期对犯罪人所为之处遇能真正的发生改善之作用，须依个别化之原则。”[7]刑罚不可能是本能的、冲动的，其自身固有必要性及目的性，因此，基于刑法目的考量，方能获得刑罚的分量及标准。刑罚具有防卫社会以及改造和教育犯人的目的。刑罚个别化就是要达到特殊预防的目的。责任的墓础是行为人反社会的性格，凡是实施危害社会的行为，不论年龄、精神状态，均应给予社会非难，并给予必要的防卫社会的处分。量刑不仅依据犯罪的客观危害事实，还应以犯罪人的性格、恶性、反社会性的强弱为标准。

    综上，刑事新派以可知的犯罪原因为起点，将行为视为自然或社会的必然产物，无从对已然的行为及其结果予以责难，要否定的是行为人的人身危险性，刑罚即对未然犯罪之预防，若是刑罚得以有效预防犯罪，刑法规定及刑罚便是正当的。但新派将刑罚的恶害本质与刑法预防目的混同，且将人身危险性作为刑罚依据，不仅无事实根据，且易导致刑罚模糊、肆意，终将动摇刑法的合法性，故而，新派刑法思想存在诸多不为人所理解及接受之处。然而，刑事新派的影响重大而深远，相对于细微内容的创新价值，新派的价值核心体现于其对犯罪学、刑法学研究范式转换的贡献。具体言之，刑事新派打破了刑事旧派形而上刑法理论一统天下之局面，创新了犯罪学、刑法学研究的方法论，冲击甚至变革了研究者的思维方式及价值取向，为犯罪学、刑法学的进步提供了焕然一新的可能。

    二、刑法正当性观念之基点——刑法的应有属性

    刑事旧派与新派关于刑法正当性的贡献无疑是宝贵的智慧，时至今日，我们的探索仍然不得不依赖于该逻辑框架。然而，如上所述，刑事旧派与新派关于刑法正当性观念均存在致命缺欠，他们也难以解释、解决该困惑，但刑法正当性是刑法安身立命之本，对之合理解释及论证依旧是理论者的任务。刑罚正当性与刑法的固有属性和刑法的自我理解必然关联，也惟有从刑法本质属性出发，理性的刑法正当性观念才成为可能。刑法具有法律性、政治性、市民性及社会性，这些属性构成了刑罚正当性观念的基点。

    （一）法律性

    法律性是刑法直接的属性，构成了刑法等诸种法律形态与其他科学部分的差别，同时，刑法亦存在有别于其他法律部门的特有属性。如此，刑法的法律性可以从刑法与其他法律的外部联系和内在区别予以考察，前者以刑法在整个法律体系中的定位为主要内容，后者强调刑法在调整对象、调整手段等方面与其他部门法的区别。

    （二）政治性

    依据我国《刑法》第2条之规定，刑法的任务包括以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，维护社会秩序、经济秩序。据此，刑法具有保卫国家安全、维护政治制度、保障公共秩序的法定使命。理论上，通说认为刑法即掌握政权的统治阶级，为了维护本阶级的利益和统治秩序，以国家名义颁布的法律规范，此遂将刑法与“国家”和“阶级”关联。我国刑法公开承认刑法的政治属性，但这并非强调刑法的阶级性，亦非意味恢复刑法的等级性和身份性。法本属政治管理活动、关乎权力之规范，而刑法是最能体现政治性（国家性）的权力规范。

    （三）市民性

    随着市民社会的逐渐发达，刑法的市民性明显化，且这一趋向将继续深化。首先，刑法规范是通过立法机关（一般是议会或市民代表大会）确立，能够充分体现全社会成员的共同意志；其次，刑法制裁犯罪的目的是通过表决制为基础的平衡制约关系体现的，能充分体现保障裁判的合法性和民主性；再次，刑罚的主要目的之一即改善犯罪人，使之回归社会；最后，现代刑法运行高度规范化，能充分保障其严肃性及权威性，排除适用刑罚过程的身份差别性。

    （四）社会性

    刑法是社会发展的产物，其内容与形式必然反映特定的社会情境。刑法将侵犯人类自然感情的、危害社会基本利益的严重危害行为确定为犯罪，并对严重破坏社会发展的行为给予否定性评价。刑法的社会性主要表现于：第一，刑法维护人类正义，保护人类最基本的道德秩序，将严重侵犯社会正义和伦理道德的行为规定为犯罪；第二，刑法维护社会基本制度秩序，将破坏政治制度、行政制度及经济制度的行为规定为犯罪；第三，刑法将严重破坏社会生产力发展、阻碍社会发展的行为规定为犯罪，以维护社会正常发展，特别是生产力的发展，

    刑法的诸种属性，政治性体现刑法的国家因素，市民性体现刑法的市民因素，社会性体现刑法的社会因素。

    三、应然的刑法正当性观念

    刑法正当性必须考量刑法的本质属性，如前所述，刑法应有属性包括法律性、政治性（国家性）、市民性及社会性，法律性是其他属性的形式表现，据此，刑法正当性表现于国家、市民及社会三层面，其分别旨向是秩序、自由、发展。

    （一）国家层面：秩序之维

    法益保护是刑法的重要机能之一，维护秩序是刑法法定化的目的。刑法保障多种秩序，包括国家政治秩序、社会公共秩序、经济秩序、交往秩序、文化秩序等，但国家统治秩序及社会公共秩序是刑法直接及首要维护的秩序。

    1.国家统治秩序

    一般而言，维护统治秩序是刑法首要目标及基本任务。将国家强制性统治制度正当化、制度化及规范化的刑法必然反映统治集团的意志，且必然同相应的意识形态相关联，诸多刑法制度均充分反映了这一特征。

    在原始社会和早期奴隶制社会，刑法只保护权力集团或统治阶级的利益。奴隶主享有奴隶的一切权利，杀之不构成犯罪，而奴隶杀死奴隶主，并非单纯的杀人犯罪，更被视为是对整个统治秩序的破坏，因而，刑法对杀害奴隶主的行为规定了残酷刑罚，以维护统治秩序。古希腊的雅典，国事罪被视为最严重、最重要的犯罪，背叛国家、欺骗民众、亵渎神灵及向民众大会提出非法决议均在此列。封建社会为维护封建特权秩序，刑法公开承认了等级差别，古代刑法规定了“八议”、“官当”制度。此外，在我国古代的“十恶”中，“谋反”列首罪，“谋反”系“谋危社稷”的犯罪。资本主义社会，形式上，刑法维护以“天赋人权”的意识为基础的“人身权利”及以所有权关系为依据的“财产权利”，刑法具有广泛的社会性、公正性及平等性。但刑法依然存在其政治目的，旨在维护建立在资本主义私有制基础上的统治秩序。社会主义社会，刑法体现人民民主专政的要求，但最终亦是为了维护人民民主专政统治秩序。为维护统治利益，防止国家被颠覆，社会主义国家刑法也设立有关国家安全的规定。

    于不同的社会历史形态，在制定和施行刑法时，统治者首要考虑维护统治秩序，进而保障其根本的经济利益。如奴隶主通过刑法维护其对奴隶的财产占有；地主通过刑法维护农民对其的依附关系；资本主义通过刑法维护资本主义私有制；人民通过刑法维护社会主义公有制。但地主不可能占有农民的人身，资本家不可能占有工人的全部，人民不可能剥夺非人民阶层的所有，基于防止非统治集团的反抗及颠覆，统治者必然考虑秩序、暴力的限度，寻求统治秩序的最优化。

    2.社会公共秩序

    社会公共秩序是刑法维护的另一大秩序，而社会公共秩序成为刑法维护的独立对象却经历了较为漫长的历史过程。古罗马只有公罪与私罪之分，国家统治利益与社会公共利益尚无明显界限化，因而公罪包含了侵害国家统治利益的犯罪与侵害社会公共利益的犯罪。中世纪，社会公共利益逐渐以国家统治利益中分离，侵害社会公共利益的犯罪逐渐独立，刑法对社会公共利益的保护凸显化。现代社会，社会公共利益有别于国家统治利益，但其与国家统治利益保持密切关系。维护社会公共秩序是国家的一个重要职能，刑法是调整社会公共秩序的一个重要手段。

    秩序是法律的核心价值及重要目的，刑法是实现秩序最强有力的工具，所以，政治层面的刑法正当性在于其能够有效维护国家统治秩序、社会公共秩序等。

    （二）市民层面：自由之维

    市民层面的刑法正当性即从“人”之角度探讨刑法根基。人权是刑法的基本关注点，历史上，无论刑事旧派还是新派都强调“人权”。“自由是人权的内容要素，平等是人权的形式要素。”[8]“刑法的目的不仅保障社会中善良公民的基本权利，而且保护犯罪人的权利。”[9]刑法通过惩治犯罪、规制行为保护法益、保障公民自由，刑法不仅是犯罪人的大宪章，亦是善良人的大宪章。

    1.犯罪人的大宪章

    “刑法作为行使制止犯罪机能的一个方面，还具有保护国民的权利和利益免遭犯罪的侵害的机能，因为刑法上的规范是对一切侵犯或危害某些利益的行为都要施加刑罚，由此而具有保护这些利益的性质。刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说，刑法作为一种制裁的规范是妥当的，这就是意味着当一定的条件具备时，就禁止科刑。从这一点看，可以说刑法是无用的，是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯罪人的大宪章，原因就在此。”[10]

    根据罪刑法定原则，只要行为人的行为不构成刑法所规定的犯罪，其就不应受处罚，此便限制了国家刑罚权的发动，即使规制、惩罚行为人，刑法亦规范刑罚权的运行。刑事法律关系是犯罪人与国家之间的一种权利义务关系，现代法治语境下的刑事法律关系不仅要求行为人对其行为及行为结果负责，亦要求国家合法、合理地适用刑法及执行刑罚。如此，刑法虽然具有惩罚犯罪人的机能，但其亦保障犯罪人的人权。刑法即犯罪人之大宪章，保障犯罪人的正当权利。

    2.善良人的大宪章

    刑法的目的即保护法益，直接地表现为对个人利益（特别是被害人利益）的保护，间接表现为对其他公民的利益的保护。刑法的人权保障普及于对全体公民。

    在专制社会，刑法被用来镇压被统治者，其与统治阶级的思想形态实践等同，司法者可肆意裁判犯罪，公民的基本权利无法得到刑法保障，此时的刑法对于公民而言即非正当。近代以来的刑法逐渐从镇压犯罪转为保障公民权利，只要未实施刑法所禁止的犯罪行为，国家就不能发动刑罚权。就被害人群体而言，刑法客观上能满足其报复心理，且现代刑法能够通过理性机制实现安抚被害人群体，补偿、救济其权利。据此，刑法即是善良人之大宪章，保障普通市民人权。

    （三）社会层面：发展之维

    法与道德的直接总目的即维护社会及其利益共同体的存在与发展，具体而言，即保障社会经济之发展、文化产业之繁荣及人际交往之自由及安全。而经济之发展是法律的基本目标，也根本制约着相关因素的作用。故而，法律必须与社会历史发展的规律相适应，符合一定历史时期的物质生活条件。刑法自然要与社会历史发展的规律相适应，犯罪与刑罚也必须符合一定历史时期的物质生活条件。

    1.犯罪视角

    一般来说，犯罪的社会本质是犯罪行为对社会的危害性，根本而言，行为的社会危害性最终体现为对社会生产力的阻碍和破坏。社会生产力是评判行为的终极标准。前苏联学者斯皮里多诺夫指出：“危害社会秩序的行为多样性和每个行为客观造成的损害程度的历史变异性，把评价犯罪的社会危害性的标准问题提到了首位。如果没有这样的标准，要社会对犯罪做出自觉的或公正的反应，这基本上可以说是不可思议的。……从社会学角度的理论观点看，行为同社会发展的客观规律相适应的程度，是评价人的行为的标准。”[11]而社会发展的一切规律都是由生产力决定的，它的存在和起作用是依赖于一定的生产力水平的。“行为的社会危害性最终就归为对社会生产力的阻滞和破坏，也就是与社会生产力发展相悖。”[12]

    “犯罪源于社会矛盾是基本犯罪规律。”[13]犯罪是社会矛盾的综合反映，而一切社会矛盾都直接或间接地取决于社会基本矛盾——生产方式内部矛盾，即生产力与生产关系、经济基础与上层建筑的矛盾。国家在确立犯罪时，无一不被当时的社会生产方式及社会经济发展规律制约。因此，从犯罪的角度上看，刑法受社会经济发展规律根本制约。

    2.刑罚视角

    刑罚的创制与发展归根到底亦取决于社会经济发展规律。“五帝时代以死刑为中心的刑罚体系，三王时代以肉刑为中心的刑罚体系，隋唐到清以徒流体罚为中心的刑罚体系和清末以后以自由刑为中心的刑罚体系等四个刑罚体系。”[14]刑罚体系的演进与社会经济发展息息相关，所有制的变革，意味着生产力的发展，同时它深化了人们关于人的价值及行为规范的认识，推动国家修正刑法、刑罚相关规定。因此，从刑罚角度上看，刑法受到社会经济发展规律的制约。

    据此，国家制定刑法并非随心所欲，均受特定社会条件（特别是经济条件）的制约，故而，刑法必然要符合社会经济发展规律。否则，刑法将面临淘汰的命运，如封建社会淘汰奴隶制刑法，资本主义社会和社会主义社会淘汰封建制刑法。总之，社会层面的刑法正当性在于刑法与社会经济发展规律相适应，刑法为社会发展保驾护航。

    （四）刑法正当性基准：在秩序与自由之间

    自然性与社会性是人之两大属性，人之自然性指向自由，而人之社会性意味着对自然性的束缚，社会契约论的基本假设即是人将自然权利必要让渡于社会的社会秩序。基于人的自然性，人是自由的存在物，自由是法治的核心价值，而基于人的社会性，人以共同存在及发展为目的，秩序是法治的基础价值。一般而言，国家权力空间越大，市民权利空间就越小，反之，国家权力空间越小，市民权利自由空间越大。倘若，国家权力空间不足，公共秩序难以维护，而国家权力空间强大，市民自由、权利将受挤压、剥削。如此，国家权力必须维持“必要”限度，保持与市民权利的平衡。“正义的刑法应该是必要的刑法；同样，必要的刑法也应该是正义的刑法。”[15]

    如前所述，国家层面的刑法正当性旨向秩序，而市民层面的刑法正当性面向自由，如此，国家与市民层面的刑法正当性构成矛盾关系。国家层面的刑法正当性往往打上统治者意识形态的烙印，市民层面的刑法正当性则多元、多样、多变，而社会层面的刑法正当性受客观规律制约，故国家及市民层面的刑法正当性必须“前瞻”及“后顾”社会层面的刑法正当性。国家层面的刑法正当性必须“前瞻”社会层面的刑法正当性，因为，绝对的权力意味着暴力及专制，而市民层面的刑法正当性必须“后顾”社会层面的刑法正当性，因为，绝对的自由意味着暴乱及无序。另外，刑法是最暴力的法律形态，应保持最后性、辅助性、人道性等谦抑品格。“关于自由与秩序或强制的限度原则——任何社会强制只运用来防止更大的恶，而不应用来寻求更大的善——虽多偏颇之论，但大体来说，却是能成立的。”[16]“根据辅助原则的先法性意义，个人应当在尽可能广泛的范围内享受自由，国家仅仅在必要的范围内提供帮助，根据辅助原则的宪法性意义，国家控制的意义在于保障个人的自由。”[17]故而，刑法正当性基准在秩序与自由之间，正义的刑法必须是“最大限度地符合社会发展规律”的“必要”的刑法。

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