适当的明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或最值得追求的内容，[因此新修的2010年版《国家赔偿法》一改1994年版《国家赔偿法》的做法，从无到有的以第15条专门确立行政赔偿诉讼证明责任分配规则，殊值肯定。然而从立法原意来看，该条主要目的在于确定第2款所规定的特定条件下的因果关系证明责任的归属，而不在于一般情况下原、被告的证明责任。对于后者，从第1款的“赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据”表述来看， 立法者完全是以“谁主张谁举证”的传统规则为标准来分配的。或许，在立法者看来，以“谁主张谁举证”这种规则来确定一般情况下行政赔偿诉讼证明责任是理所当然的，也是不会有什么问题的。

然而，这一立法条款引发了两个问题。一方面,这种“谁主张谁举证”式证明责任分配规则早已在学理上为学者所着力批判，被认为不足以指导、约束法官正确界定诉讼中的证明责任主体及举证不能的规范后果，因此行政赔偿诉讼中证明责任到底该如何分配才符合2010年《国家赔偿法》第15条精神，成为我们必须解决的第一问题。另一方面,在《行政诉讼法》第32条也确立了行政诉讼证明责任分配的基础规范的情况下，这一条款在行政赔偿诉讼证明责任分配体系中地位如何，在分配行政赔偿诉讼证明责任分时其如何理解，才能与2010年《国家赔偿法》第15条形成有效对接、协调，从而实现法律体系的一致性与融贯性，成为我们必须解决的第二问题。为此，我们有必要对我们现行的关于行政赔偿诉讼证明责任分配的实践做法、制度与观念加以总结，在此基础上进行厘清，进而予以新的解释乃至重构，从而既实现法律体系的融贯性与一致性,又实现实践制度在实践与理论两方面的规范性与明确性。

一、现行二元制行政赔偿诉讼证明责任分配体制及其批判

对行政赔偿诉讼证明责任该如何分配的问题，学界可说是众说纷纭，但很少有学者将之作为一个独立的主题进行研究。大多数学者将之作为整个行政诉讼证明责任体系的一部分，在笼统论及行政诉讼中原、被告各自应当承担哪些证明责任时顺带提及。不过，如果我们把眼光聚集于最高人民法院的司法解释，我们可以发现，围绕着所谓的行政侵权行为之具体行政行为与事实行为的二分法，最高人民法院实际上建立了二元制的行政赔偿诉讼证明责任分配体制。

（一）、侵权行为为具体行政行为时行政赔偿诉讼中证明责任之归属

这以2001年的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（后文简称为《行政证据规定》）为典型。该司法解释第5条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。第6条规定：原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

从文字上来看，根据第5条，原告应当对损害、被诉侵权具体行政行为及该行为“造成”损害的事实提供证据。进言之，原告还应当对侵权之具体行政行为的存在及该行为和损害之间的因果关系承当证明责任，而不是如孔祥俊法官所言的仅对损害事实承担制作明责任。毕竟，原告是应当的对被诉具体行政行为“造成”损害的“事实”提供证据的，而“造成”所指向的实际上是因果关系这一要件，且没有侵权具体行政行为之存在，也无所谓“造成”和“损害”的。而对于侵权之具体行政行为的为法性的证明责任，原告仅仅具有举证的权利，却不存在那种消极的、不举证就要承担败诉结果的证明责任。

因此，根据这一司法解释，在侵权行为为具体行政行为的情况下，原告对损害、因果关系及侵权行为之存在承担客观意义上的证明责任，被告则对侵权行为合法性承担证明责任。但是，该司法解释并没有对行政赔偿诉讼减责、免责主张的证明责任归属作出规定。

这一规定得到了几乎所有学者、法官的认同。早在1999年，在一篇专论行政赔偿诉讼证明责任的论文中，作者即认为，基于行政诉讼法的2条规定，被告无疑应当对赔偿诉讼中的具体行政行为合法性负证明责任；司法解释制定者如孔祥俊法官则认为，“行政机关只有在具有合法依据时才能致人损害，否则即应当承担赔偿责任。行政机关对其致害行为合法性负举证责任，是依法行政的要求。”同样，朱新力教授根据德国学者罗森贝克的证明责任分配之规范说[9]也得出同样的结论：行政赔偿案件中，被告应对作为赔偿要件之一的行政行为的合法性事实负证明责任。总体上是运用规范说来系统来阐述我国行政诉讼中证明责任分配的王万华教授，也同样对此并无置疑。

（二）、侵权行为为事实行为时行政赔偿诉讼中证明责任之归属

甘文法官认为2001年制定的《行政证据》关于行政赔偿诉讼中被诉具体行政行为合法性证明责任的规定存在一个非常重要的缺陷，即没有规定原告是否应当对非具体行政行为造成损害的事实承担举证责任。然而，这个说法颇值商榷。事实上，1997年《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（后文简称为《赔偿诉讼赔规定》）实际上已经规定了非具体行政行为侵权时的证明责任。

该司法解释第32条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。仅从文意解释的角度来看，该条款似乎意味着不管是行政诉讼附带赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼，不管侵权行为是所谓的具体行政行为还是非具体行政行为或事实行为，在行政赔偿诉讼中原告都得负一切证明责任，被告不负任何证明责任。因为被告是“有权”提供证据而非“应当”提供，而“有权”意味着被告有着选择举证还是不举证的自由，所以举证不是被告的义务与责任，被告在此实际上并不具有责任意义上的、不履行则导致强制法律后果的证明责任。考虑到免责与减责主张并非原告主张的内容，因此该司法解释实际上也并未规定减责与免责要件事实的证明责任。

不过，对该条款的理解还须以该司法解释的文本结构为基础。考虑到该解释第21条4款规定侵权行为为具体行政行为的，原告须在被诉侵权具体行政行为已被确认违法后才能提起赔偿诉讼，因此，原告在这种所谓的具体行政行为已为先行违法确认程序确认为违法的行政赔偿诉讼中并不对其赔偿主张的违法性要件负证明责任。这一责任，按照《行政诉讼法》规定与精神，由被告行政机关在诸如行政诉讼程序之类的各种违法确认程序中承担。

因此，虽然在笔者所见到的承认事实行为存在的研究者如甘文、江必新等有关行政赔偿诉讼证明责任的文献中，没有见到“原告应当对事实行为合法性承担证明责任”的说法，相反，甚至可以推论他们认为被告需要对事实行为违法性承担证明责任，但这并不妨碍笔者基于文意解释的方法,从这一司法解释得出这一逻辑推论，即，在侵权行为为非具体行政行为之时，原告就损害、侵权行为之存在以及侵权行为的违法性承担证明责任。

二、现行行政赔偿诉讼证明责任分配制度中的根本问题

暂且不论侵权行为之具体行政行为与非具体行政行为二份法及其所导致的二元制证明责任分配体制合理与否，也不论减责、免责主张的证明责任分配规则之阙如，更不论事实行为这一概念本身就不规范因而导致具体行政行为与事实行为之间的区分很成问题，难以实践,在笔者看来，在2010年版《国家赔偿法》确立了证明责任分配条款之后，当前关于行政赔偿诉讼证明责任分配的司法解释存在着如下两大问题：

1、  如何与2010年《国家赔偿法》第15条对接？

根据2010年《国家赔偿法》第15条，原告和被告都应当为自己的主张承担举证责任。何谓原告和被告应当举证的主张呢？根据学界目前的研究，规范意义上的主张，就是必有一方当事人必须承担证明责任而对方当事人无需承担证明责任的主张。对此，日本学者高桥宏志说得清清楚楚：“（对同一事实的）证明责任应当只能由其中的一方当事人负担，而且，也不能以诸如‘某一事实存在不存在’这样从正反两方面对事实证明进行分隔的形式来分配证明责任，而必须是以‘事实的存在与否’这样的形式由一方当事人整体地予以负担。”因此，根据国家赔偿请求权的构成要件，毫无疑问，原告的主张就是损害、侵权行为、侵权行为与损害之间的因果关系以及侵权行为的违法性，而被告的主张则应该是免责或减责的主张。需要注意的是，如高桥宏志所指出的，被告否认赔偿责任要件事实的存在，并不是提出了一个独立的主张，而只是在否定对方的主张而已。

这样一来，最高人民法院基于《行政诉讼法》所做出的司法解释所确立的二元制行政赔偿诉讼证明责任制度就无法与第15条形成良好对接。细言之，如果我们认为原告不应当对侵权行为的违法性承担证明责任、被告应当对侵权行为的合法性承担证明责任，那这种观点实际上是违背了2010《国家赔偿法》的规定，人为的把该条款中的主张给切割了，即原告在国家赔偿诉讼中的主张不再包括违法性这一要件事实。进一步说，如果继续援引《行政诉讼法》的规定，认为被告应当对作为侵权行为的具体行政行为的合法性承担责任明责任而原告无需为该行为的违法性承担证明责任，那这种观点的实质就是承认《国家赔偿法》与《行政诉讼法》在证明责任分配上存在逻辑冲突。

问题不惟如此。根据本文前文的分析，《行赔规定》第32条实际上确立了原告对侵权行为违法性的证明责任，从而与2010《国家赔偿法》第15条相一致。因此，当我们认为原告在侵权行为为事实行为时就应当对赔偿责任之违法性要件承担证明责任、而在侵权行为为具体行政行为时就不对违法性要件承担证明责任时，我们实际上就是把2010《国家赔偿法》的第15条给分割了，予以了不同解释。具体而言，在一种情况下，原告的主张不包括违法性，另一种情况下，原告的主张却包括违法性。这样一来，2010《国家赔偿法》第15条就出现了内在的分裂，失去了法律规范所应有的普遍性。

因此，继续沿用《行政诉讼法》的证据规定来分配行政赔偿诉讼中的证明责任，就无法与《国家赔偿法》证据条款形成统一对接。进一步说，如此理解，既无法满足2010《国家赔偿法》证据条款的逻辑，也无法形成《 行政诉讼法》证明责任条款与2010《国家赔偿法》证明责任条款在法律体系层面上的一致性。

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