这个题目看似矛盾：既为普通债权质权，何以又有是质权还是抵押权的疑惑？然而，尽管绝大多数大陆法系国家都规定有普通债权（指名债权）质权，但在理论界就普通债权质权乃至权利质权的性质问题却不无异议，实有探讨之必要。理论界关于权利质权性质问题的异议先有史尚宽先生“其担保作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，亦无不可”[1]之论，后有“抛弃‘权利质权’的传统归类，将其与‘权利抵押权’合并，并称为‘权利担保制度’，形成一种与动产担保、不动产担保相并列的一类担保制度”[2]之主张。异议的存在理由主要是认为财产权的无形性决定了无法实现对财产权的转移占有，所谓的权利质权与质权的转移占有理论相矛盾。鉴于此问题对构建科学的担保法体系意义重大，笔者不揣浅陋，就普通债权质权的性质问题再次予以展开，以求教于方家。

　　一、抵押权与质权的区别：历史和比较的标准抛弃权利质权的传统归类而直接代之以权利担保权制度的主张看似解决了问题，实则是对问题的规避，因为多数大陆法系国家的动产担保权制度和不动产担保权制度也都是建立在区分质权和抵押权的基础之上的，且两种担保方式确实存在诸多差别，仍有区分的必要。因此，要明确普通债权担保权的性质，首先要明确抵押权和质权的区别所在。

　　质权有广狭二义。广义的质泛指物的担保，包括质及抵押；狭义的质，谓因担保债权，占有由债务人或第三人移交之物，得就其卖得价金受清偿之权。[3]本文所称质权即为狭义的质权，其与抵押权、留置权并列构成担保物权。

　　若就单个的物的担保方式而言，其可能并非始于罗马法，但就整个担保物权体系的形成而言，则应归功于罗马法的功劳，此为学术界之共识。[4]因此，讨论质权与抵押权的区别应从罗马法开始。在罗马法的历史上，先后有信托质、质权和抵押权三种物的担保方式，且经历了一个由信托到质权再到抵押权的漫长发展历程。罗马法上的质权制度是在克服信托担保的部分弊端的基础上发展起来的。它是指为担保债权的清偿，债权人依约或依照法律规定占有债务人或第三人交付的质物，并于债务人给付迟延时，出卖质物以清偿债务。[5]但由于质权的设立和存在以质权人占有质物为要件，这一方面使得出质人失去对质物的用益权而给其生产和生活带来诸多不便，另一方面则使得此种担保方式无法适用于交付占有困难的财产。为了克服上述缺陷，罗马法学家在吸收希腊法制的基础上，创立了抵押权制度。因此，在罗马法中，如果在履行协议时，向债权人转移担保物占有的，人们通常称其为质权；如果不转移担保物占有的，则称之为抵押。至于担保物是动产抑或为不动产，对区分质权和抵押权的意义不大。[6]大陆法系国家私法制度的另一源头是日尔曼法。在日耳曼法中，没有所谓的抵押权，但一般认为，日尔曼新质事实上就是裹着质权外衣的抵押权。日尔曼古质是以债权人剥夺债务人对担保物的占有并从中受益为特征的；而日尔曼新质恰恰也是在古质的基础上发展而来，以不转移质物的占有为特征。可见，抵押权是为了克服质权的不足而产生的，两者最初的区别仅在于是否转移占有。

　　罗马法上关于转移占有的标准成为传统大陆法系国家普遍接受的抵押权和质权的区别标准，但有学者指出，各国对此问题的态度似乎并非绝对，如在法国法上即有不转移占有的质权，在前苏联民法中也将转移占有的动产担保称为动产抵押，而前民主德国更是直接以标的物的类型来区分担保方式，如以动产为标的物，则称为质押，而如以不动产为标的物，则称为抵押。[7]如此看来，就抵押权和质权的区别似乎又有标的物属性标准，但此种标准丝毫不能动摇转移占有标准的首要地位。首先，前苏联民法以及《俄罗斯联邦民法典》根本没有区分质权和抵押权而统称为抵押权，这种立法例已超出了我们探讨的基础，即以区分质权和抵押权为前提；其次，法国所谓的“不转移占有”的质权实际上是通过某种非实物转移的方式实现了转移占有，如法国最高法院第一民事庭于1983年5月10日就《法国民法典》第2706条所作的解释规定：“在用债权设置质押而且不可能实际交付出质物的情况下，质权债权人通过向用于出质的债权的债务人送达通知，即告充分实行占有。”此外，《法国民法典》明确规定有不动产质权也说明其并未按标的物属性来划分抵押和质押；最后，在现行的《德国民法典》中，虽然没有动产抵押权和不动产质权的规定，但对质权设定仍以物的交付为条件（《德国民法典》第1205条），可见，现行德国民法仍是以转移占有为区分抵押权和质权的标准的。事实上，以标的物属性为标准区分抵押权和质权在确定权利担保权的性质问题上存在障碍。产生于不动产上的权利和产生于动产上的权利并非在所有场合都可以区分或有区分的必要，如普通债权。同为应收帐款，基础合同的标的物为不动产就设立抵押权，反之则设立质权的做法显然荒唐。此外，有些权利最终也无法指向某一有形的物，故难以以标的物属性标准判断其担保权的性质，如知识产权。

　　有学者指出我国担保法就动产担保采转移占有标准、不动产担保采双重标准而权利担保采标的物属性标准。[8]对此应明确，我国未规定不动产质权并非就意味着我国在这一方面采取了标的物属性标准，而只能说明我国禁止以不动产设质。事实上，抵押与质押的区分标准应该是统一的，只是在具体制度设计中，出于制度价值或风险防范的考虑而选择不予规定某些类型的担保权。因此笔者认为，之所以有些国家规定有不动产质权，而有些国家没有规定，原因并非各国所采抵押与质押的区分标准不同，而是各国就不动产质权的制度价值考量不同。

　　二、普通债权的转移占有在有形财产作为质物的情况下，转移占有通过实物的现实交付而得以实现，但无形财产能否以及如何实现转移占有则历来存在争议。认为无形财产不能实现转移占有的即质疑权利质权存在的合理性，而为了证明无形财产能够实现转移占有，传统民法理论提出了“准占有”—以自己所为的意思而行使财产权—的概念。有学者在此基础上提出了权利转移占有的概念，即当财产权由一方的控制之下转入另一方的控制之下之时应当认为发生了权利的占有移转。[9]据此，学者们提出了各种具体的权利占有移转方式，在普通债权质权场合，债权证书的交付或者登记意味着普通债权的转移占有。然而，笔者认为，无论是债权证书的交付还是登记都难担此重任。

　　要判断普通债权能否转移占有，首先要界定何谓占有。占有是对物在事实上的占领、控制。[10]可见，占有强调的是“控制”，如果将控制理解为绝对的确实性的控制，那么在权利上确实不能实现占有，故有“物之外的财产权，只能成立准占有，而不能成立占有”[11]之说，更有甚者，完全否定权利上能实现占有。然而“控制”并非一定要求物理上的控制，控制可以是绝对的、确实性（或物理性、身体性）的控制，也可以是体现权利人对物处分的控制，或体现为对他人处分行为的约束。事实上，就法律层面而言，这种控制的理解（笔者注：即后一种理解）才是真正合理的理解，因为即使在动产质的场合，质权人对物的控制的目的不外乎对债务人（设质人）处分担保物的约束，而不是物理性的控制或占有本身。确实性的占有本身充其量只能有着公示上的意义。[12]由此，占有并不是只能通过交付来实现，其实质是控制权的转移。在普通债权上完全可以实现占有，因为只要能实现对普通债权的控制，即能约束他人对普通债权的处分行为就意味着实现了对普通债权的占有。在明确了普通债权可以实现占有后，需要解决的是如何实现对普通债权的占有。

　　首先，主张普通债权能够转移占有的学者一般都认为“债权证书的交付意味着债权的占有移转。”然而，债权证书的交付未必能取到这样的效果。

　　债权证书仅为债权的证据证书，证书与债权并非密不可分，证书灭失并不影响债权存在，而债权消灭，证书即使仍然存在，债权消灭如故。因此证书的交付，并不能产生留置效力以限制出质人的处分权。即使质权人已经现实地取得了对债权证书的占有，一项债权可能会有多个债权证书，出质人完全可以藏匿其中一个或多个债权证书；即使只有一个债权证书，出质人仍可能通过其他途径证明其债权的存在，并向第三债务人主张债权。例如在将银行存款单向他人质押的情况下，即使出质人将存款单交付给质权人，如果未通知作为第三债务人的银行，出质人仍可能通过向银行挂失的方式取回存款，从而损害质权人的利益。此外，实践中债权证书的移转占有在很多情形下也非常困难。证明合同上已为履行行为的文书一般都是诸如经债务人签名的分散的发货单、收据或发票等，这些证明文书须同合同一起移转占有方可成立债权证书的移转占有，而这在实务操作上无论对债权人还是债务人都极为烦琐和不便。在立法上如将债权证书交付严格地作为质权生效要件，其制度成本之高可想而知。[13]

　　从普通债权质的立法例来看，债权证书的交付并非是普通债权质的设立要件。《瑞士民法典》第900条第2款规定，对于无契约证书或仅有债务证书的债权出质的，须以书面形式订立质权契约，始得出质。有债权证书的债权，并应移交该证书。我国台湾地区“民法”第904条有类似规定。此种规定并不能表明债权证书之交付为质权之设立要件。若为设立要件，则有债权证书者自当交付，无债权证书者，不得设立质权或设立质权无效，然上述国家或地区之法律规定显然无此含义。值得一提的是，可能正是考虑到此种规定导致了理论界的误解，我国台湾地区2006年5月最新的《民法物权编部分条文修正草案总说明（担保物权部分）》中，将原“民法典”第904条“以债权为标的物之质权，其设定应以书面为之。如债权有证书者，并应交付其证书于债权人”规定之后句单列为一款，并修改为：“前项债权有证书者，出质人有交付之义务”。虽然《日本民法典》第363条明确规定“以让与时需要交付证书的债权作为质权标的时，质权的设定以交付其证书发生效力”，但日本对此亦有修正动向。[14]《德国民法典》第1274条第1款：“权利质权的设定，依照关于权利的转让的规定为之。物的交付为权利的转让所必要的，适用第1205条、第1206条的规定。”即如果债权转让需交付债权证书的，则必须适用“为设定质权，所有人必须将物交付给债权人”的规定。笔者认为不能据此判断《德国民法典》规定了债权证书之交付为债权质押的设定要件，因为根据《德国民法典》第402条之规定，只有在用于证明债权的证书被原债权人所占有时，原债权人才有义务将之交付给新债权人。可见，没有债权证书或债权证书未被原债权人占有时，债权转让不需交付证书，则债权设质亦无需交付证书。综上，债权证书的交付能使质权更加安全，可防止出质人为不诚信行为，但无法实现普通债权的转移占有，更不影响质权的发生。

　　其次，真正能实现对普通债权转移占有的只能是通知第三债务人。

　　债权系对债务人之权利，亦即债权系以请求债务人为一定之给付为内容。对债权的处分主要表现为实现债权、转让债权和在债权上设定质权等。其中，债权的最终实现必须通过债务人的给付行为，债权转让改变了债务人履行债务的对象，债权质权人实现质权也需通过债务人的给付行为，因此，要实现对债权的控制，要约束债权人对债权的处分行为必须要有债务人的配合，而这就要求将有关情事通知债务人。此外，质权的公示方法在不增加债务人负担的情形下不可能实现对债务人的公示，如登记可以实现物权公示，但债务人要知晓设质情事必须查阅登记簿，这种额外赋予的义务显然对债务人不公。可见，设定普通债权质权，应该通知第三债务人，但对于通知的效力，有成立要件的立法例，典型如《德国民法典》和《法国民法典》，也有对抗要件的立法例，如《瑞士民法典》和《日本民法典》。笔者认为应以通知第三债务人为质权的成立要件。第一，通知第三债务人为普通债权转移占有的方式，非转移占有不成立质权；第二，已产生之质权不能对抗第三人，其是否还能被称作物权？

　　我国《担保法》和《物权法》中均没有关于通知第三债务人的规定。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第106条规定：质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。该司法解释过分保护了质权人的利益，在债权质成立后，第三债务人无法以未获债权出质的通知为由来对抗质权人，这对第三债务人来说极不公平。

　　三、登记的地位在动产质中，动产的转移占有可以实现两个目的，即控制权的转移和公示。但在普通债权质权，通知第三债务人有时只能实现转移控制权的功能，此时则需要另外的公示方法，登记即发挥了公示的作用。没有登记制度配套下的罗马法上的抵押权制度“忽视了交易的安全利益，是一种极危险的物的担保”，[15]现代抵押权只是在有了完备的登记公示制度后，才一跃成为“担保之王”。也正因为抵押权总是有登记制度相配套，人们逐渐习惯视抵押权的主要特征为登记，而非不转移占有，甚至形成一种观点，即转移占有和登记是非此即彼的关系。事实上，抵押权最主要特征应为区别于质权的不转移占有，而登记仅仅是起到了公示作用，因此，并非以登记为公示方法的担保权就是抵押权，在部分普通债权质中，公示的方法也只能是登记。

　　首先，有定型化债权证书的普通债权可以通过通知第三债务人和交付债权证书实现转移占有和公示两个目的。我们以存单质权为例。在存单质权中，交付存单并不能实现转移占有，而必须通知第三债务人，即开户行核押，但存单的交付可以实现公示。存单非为有价证券，但它是存单债权存在的唯一证明文件，存单的占有再结合开户行的核押，可以与动产的占有可以达到同样的公示效果。因为一旦开户行核押，债权人就不可能通过挂失而获得新的债权证明文件，而使原存单失效，因此原存单就始终是债权存在的唯一证明文件，占有存单就能公示担保权的存在。

　　其次，不具有定型化债权证书的普通债权则无法通过转移债权证书和通知第三债务人来实现公示。我们以应收帐款质权为例说明。在《美国统一商法典》第九编中，应收账款被界定为：对任何售出或租出的货物或对提供的服务收取付款的权利，只要此种权利未由票据或动产契据作为证明，而不论其是否已通过履行义务而获得。应收帐款往往拥有多个不同的证明文件，如发货单、收据或发票等，其复杂多样性使法律也无法明定究竟交付哪类证书才具有公示效力。另外，法律并未明确规定也不应该规定债务人有向其它第三人及时告知的义务，由此，通知第三债务人并不能使不特定的利害关系人从外部清楚地知悉质权的存在，物权公示的要求得不到满足。要求第三人在进行每一笔债权交易前，都去询问有关当事人以获知债权是否已被转让或存有负担的信息，无疑是高成本和低效率的，不符合公示所应该具有的便捷、明确、权威、统一和安全的特点。[16]因此，在无定型化债权证书的普通债权质权中，登记无疑为最理想的公示方法。登记能以权威的姿态，向所有外部第三人清晰的显示应收账款之上存在质权的事实，充分彰显物权的对世特性；权利发生冲突时，以登记时间的先后确定权利实现的优先次序，可谓简单明了。

　　事实上，从各国立法实践来看，以登记作为质权的公示方法并非没有先例，不少国家特别是晚近立法或修法的国家将登记规定为普通债权质权的生效要件。经1980年7月12日第80 - 525号法律修改，《法国民法典》第2074条规定：“此种优先权（质权人的优先受偿权：笔者注），仅限于有合法登记的公证文书或私署文书，载明所欠债务之数额，以及用于质押的财产的种类与性质或者附有此种财产的质量、重量与度量的清单时，始对第三人发生效力。”由此可见，登记仅为质权的对抗要件，但依该法典第2075条之规定，无形动产质押中，送达第三债务人的文书应是已合法登记的文书，既然送达是质权之生效要件，显然登记亦为质权的生效要件。1992年《荷兰民法典》第3编第239条第1款规定：“设立于可以向一个或多个特定的人行使，并且不是见票即付或凭指示付款的权利上的质押权，或者设立于该权利上的用益权上的质押权，如果该质押权成立时所涉权利已经存在或根据当时已经成立的法律关系可以被直接获得，则该质押权也可不通知这些人，而依认证契据或私署登记契据成立。”1996年《保加利亚登记质押法》第4条第1款将应收账款质押纳入该法规范的范畴;2004年《波黑质押框架法》第4条规定了质押成立的四个条件，其中之一为“在质押登记处已进行过登记”。该法第7条进一步规定：“除非本法另有规定，质押、留置和特殊所有权的优先问题基于登记处所记载的登记顺序，而非基于对担保财产的占有决定。”

　　综上所述，普通债权可以通过通知第三债务人来实现占有的移转，从而具备了质权设定的基础，只是因为通知第三债务人无法实现公示，故需借助债权证书的交付或登记来达到公示的目的。

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