一、环境时刻：《环境保护法》修订的社会政治契机与法治意蕴

(一)《环境保护法》修订的社会政治契机

我国的改革开放取得了举世瞩目的经济成就。然而，以“资源(能源)高消耗、环境高污染”为特征的粗放型经济增长方式，以及环境法制基础薄弱、公众环境保护意识滞后等诸多原因的存在，也使我国面临着环境污染、生态破坏、资源(能源)枯竭等诸多严重的环境问题。从公共媒体不断披露的环境污染、生态破坏公共事件，以及社会公众在日常生活中亲身感受的雾霾天气、饮用水不安全等严重的环境污染状况，到国际社会对于中国环境问题及其区域性、全球性影响的关注，无不折射出当今中国所面临的现实与潜在的环境危机。

环境问题构成了对我国社会、经济和环境可持续发展的重大挑战。国内外的各种统计数据表明，我国已经并且不断地为环境污染和生态破坏问题而付出沉重的社会、经济和环境代价。特别是随着我国人口的继续增长，实现2020年国民经济总量再翻两番的战略目标意味着，资源、能源的消耗将持续增长。如果不能有效地运用政策与法律手段，改变目前的粗放型的经济增长方式，践行环境友好型、资源节约型的科学发展观，那么，环境问题将使国家在社会、经济发展的同时，难以避免地陷入环境危机的困境，社会、经济发展的成就也将为环境污染、生态破坏等问题所抵销。

作为后发现代化国家，我国当前环境问题的突出特点在于其时间上、空间上的“压缩性”、“共时性”和“复合性”。西方发达国家在其数百年工业化进程中，渐次发生了各种环境问题，并经历了从解决环境污染、生态破坏的传统环境问题到关注和应对气候变化、转基因生物安全等新型的环境风险问题的环境保护战略重心的转变。我国在社会转型、经济起飞的过程中，传统产业主导、高科技产业兴起的产业并存结构，使得传统意义上的环境污染、生态破坏问题与新型的环境风险问题呈现出一种在时间与空间上的集中爆发态势。这种状况不仅令我国面临着工业社会与后工业社会环境危机的双重挑战，而且，还意味着我国社会、经济发展与环境保护之间的回旋余地更小，运用政策与法律手段应对和解决环境问题的难度在很大程度上要高于西方工业发达国家。

值得庆幸的是，面对环境污染严重、生态系统退化、资源约束趋紧、新型环境风险凸现等环境问题的严峻挑战，环境问题逐渐进入我国最高决策层的政治议程，成为重大的政治议题和重大决策所关注的重要事项。最高决策层也先后提出了可持续发展、科学发展观、建设环境友好型与资源节约型社会、建设生态文明等国家战略与宏观目标。同时，环境问题也引发公众高度关注，公众环境保护意识和环境维权意识不断增强、环境保护团体不断萌生。这些变化都直接推动了环境保护、环境法治发展成为我国一项重要的社会政治与法律议题。

在风云变化的当代社会，环境问题的政治化、社会化是法治变革、环境法治形成与发展的先导和前奏。对于环境问题空前的社会政治关注，无疑为我国环境法制建设和法治进步提供了一个良好的政治基础和社会前提。叶俊荣教授曾借用宪法变迁讨论中有关宪法时刻(Constitutional Moment)的用语，提出环境基本立法及其社会政治讨论的环境时刻(Environmental Moment)。它意指在全球、国家和地区等不同层面环境保护的社会政治生成的氛围下，围绕着环境基本立法的政治关注与社会讨论对于推动与促进环境法治进步的特殊意义，以及对于提升与丰富环境法治内涵的重要作用。当前，顺应生态文明建设的大政方针，以对雾霾污染、PX项目纷争、饮用水安全等环境公共事件的政府与社会关注为契机，借助修订《环境保护法》的历史机遇，使其能够担当起保护中华民族生存和发展的自然生态根基的法治重任，这既是政府和社会需要关注的一个重大议题，也需要学界在环境法理论和实践层面上进行深人的研究和探讨。就这个意义而言，围绕着《环境保护法》修订的政治关注与社会讨论，既契合了我国环境保护社会法律实践的客观要求，又催生了推动我国环境法制建设与环境法治发展的环境时刻。

(二)环境法治节点：《环境保护法》修订的法治涵义意蕴

在法治社会中，环境立法无疑是应对和解决环境问题的法治基础和社会规范前提。围绕着现实生活世界中环境与资源开发、利用和保护的社会实践活动，环境法应当发现和认识社会现实问题、合理地识别与选择法律问题、积极地回应与解答现实问题和法律问题，并通过提高环境法的法律规范、引导和调控的功能和作用，推动和促进环境保护社会目标的实现。特别是对于环境基本法、环境政策法、环境综合法等不同形态的环境基本立法而言，由于其规定的是一个国家或地区环境保护的基本法律理念、总括性立法目的、基本法律原则、基本权利义务关系、基本法律制度、监督管理体制等方面的内容，以及与环境保护密切关联的经济、社会、科技等基本政策导向，因而能够通过对环境基本价值的确立与选择，以及整体、宏观、长远的总体制度安排，为一个国家或地区应对和解决环境问题提供基础性、引领性的法治保障。

近些年来，我国环境法制建设快速发展的一个成功经验，就是从中央到地方、从国家到社会的政治推动和法制建构过程。这种主要由中央政治权威推动的环境法治与环境法律制度建构，有助于其快速、有效地形成和发展。但是，其存在的缺陷也是明显的：一方面，由于环境立法缺乏充分的社会参与与社会共识，自上而下、由内及外的社会政治过程使得环境立法作为一种法律规范欠缺必要的社会内生性，也使得环境立法缺乏必要的社会理解、社会沟通和社会认同的基础，因而，该法律规范的实施需要更多地运用强制性与惩罚性手段；另一方面，在环境法律规范的执行与实施过程中，基于我国特定的社会、经济语境和前提，中央政府与地方政府、地方政府与地方政府、环境保护监管者与其他政府相关部门、环境监管者与环境被监管者、环境被监管者与环境利益相关者等主体之间的各种利益博弈，导致环境法律规范的实施难以避免地发生变形、扭曲甚至异化。

正是在这个意义上，环境时刻不仅意味着一个国家或地区制定环境基本立法的社会政治时机的成熟，它还意味着借助于制定环境基本立法的社会政治契机及其过程，通过政府、企业、利益相关者、社会团体、社会公众等各种社会主体之间的对话、讨论和商谈，将环境法治的基本社会共识法定化、规范化，进而推动环境法治的进步与成熟。面对环境时刻的社会政治契机，环境基本立法的任务不仅在于基本环境法律理念、立法目的、基本法律制度与基本法律规范的确立及其社会促进；而且，其立法任务在于，在认识和承认参与环境保护与环境公共治理的各个主体的理性有限性的基础上，创制一种保障公民基本环境权益、促进环境公共事务管理的开放性、多元性、参与性、协商性和包容性的民主化法律治理模式和政策框架。换言之，环境基本立法对于环境时刻的把握，意味着不能仅凭政治家、科学家、社会知识精英的一己之见、一家之言或者政府及其决策者的一厢情愿而做出环境与资源开发、利用和保护的公共决策，而是应当以社会对话、沟通、协商的法治与民主机制为基础，通过制度化、程序化的公众参与、意见表达与社会商谈的社会建构过程，孕育并形成关于个人的基本环境权益以及环境公共利益、环境公共价值的社会与政治共识，并为法律所确立的环境与资源开发、利用和保护的社会集体行动提供内在的正当性、合理性依据。

自1989年《环境保护法》正式颁布以来，由于国家对于环境问题的逐步重视，环境立法已经成为我国各个法律部门中立法最为活跃的领域之一。然而，《环境保护法》作为环境法体系的引领法，却一直没有得到修订。由于《环境保护法》颁布于我国经济体制转变与社会管理转型的改革开放早期，其具有较强的计划经济体制色彩和封闭式的社会管制印记。同时，在当时的特定历史时期，环境保护法律理念尚未成熟，国家环境保护公共职责尚未明确，特别是公众的环保意识、环境权利意识刚刚萌生，公众参与和监督环境保护公共事务的法律理念和制度几乎处于空白状态。随着我国环境保护法制实践的深入，1989年《环境保护法》的历史局限性也越来越多地显现出来。

《环境保护法》的适时修订及其最终通过，顺应了我国环境法制建设、环境法治进步的现实需要与长远需求。它规定了国家环境保护的基本法律理念、法律原则、法律制度、监督管理体制等方面的内容，在我国环境法体系中处于实际上的基本法的地位。其法律地位不仅应当高于《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》等单项环境污染防治立法，而且应当高于《清洁生产促进法》、《循环经济促进法》、《环境影响评价法》等专门性、综合性的环境立法。

二、环境法治空间：《环境保护法》修订的理念与思路

(一)《环境保护法》修订与环境法治空间

环境法是工业化、后工业化社会形态下形成和发展起来的新兴法律领域。面对环境问题的挑战，环境法应当立足于当代社会环境与资源开发、利用和保护社会实践中的利益冲突和价值对立问题，探求并提供公平、合理、有效地解决环境资源开发、利用和保护实践中利益冲突和价值对立问题的法治之道。对于人类社会而言，环境问题是一个高度抽象化的整体性、时代性的人类社会面临的共同危机；与此同时，在特定的社会语境下，环境问题又是矛盾复杂多变、利益形态各异的现实生活世界中的具体问题。正如有环境法学者所指出的，应准确把握环境法发展的时代背景和发展要求，认清环境法兴起现象背后时代的根本问题之所在，将具体问题投入当代发展要求的大背景中予以考察，使环境法既能够针对具体问题，又能够形成有机系统与社会规范整体相融合。

在这种认识的前提下，环境法治空间是指在环境保护法律治理的基本理念下，从应对环境问题的现实需要与长远挑战的法律实践要求出发，一个国家或地区环境保护法律所调整与涵盖的社会关系范围，不仅包括以环境立法为前提与载体的环境保护法律理念、法律目的、法律原则、法律制度和法律规范的法治拓展，也包括与环境保护密切相关的行政、社会、经济、科技等整体性、综合性的政策、机制与措施，借助于环境立法所实现的法治化、规范化展开。在把握环境基本立法社会政治契机的基础上，《环境保护法》的修订需要在其社会的法治空间之维，创设一种国家环境管制与环境公共治理相互兼容、相互补充、相互促进的法律目标、法律理念，以及法律制度的环境法治空间，进而达致环境立法的规范社会主体的环境行为、引导和规范国家行政和司法等部门执行环境法律、保障公民与社会公众的环境权益的立法目的。

《环境保护法》作为应对和解决环境问题的基础性、引领性环境立法，其修订应当明确确立环境法治空间意识，合理设置法律调整范围。在《环境保护法》修订之始，有关部门确立了“有效修改”的法律修订思路和技术路线，这种基本思路实际上回避了《环境保护法》作为环境基本立法的立法模式选择问题，这种思路下的修法注定只能迈出一小步。{8}随着《环境保护法》修订和审议工作的进一步深入，在人大代表与社会各界的呼吁下，一种来自立法部门的建议是将《环境保护法》修正案草案修改为《环境保护法》修订草案，并采用修订方式对其进行全面的修改。{9}这个变化表明，有关立法部门已经认识到“有效修改”的法律修订思路及其技术路线并不能满足《环境保护法》修订的实际需要。借助修订《环境保护法》的契机，制定具有环境基本法或环境政策法性质的《环境保护法》就越来越多地成为政府有关部门、学者和社会的共识。

在新《环境保护法》中，推进生态文明建设与促进经济社会可持续发展立法目的的增设、环境优先的基本法律原则的确立、环境行政管制与行政处罚的加强、政府环境责任的强化、公众环境知情权与参与权的明确、公益诉讼的确立及其主体范围的扩大、行政强制措施的增加、划定生态保护红线的要求、环境质量健康影响的关注等，都在一定程度上使得《环境保护法》的修订突破了“有限修订”的思想束缚及其条条框框，增加了我国环境法制建设的力度，并较为合理地开创、拓展了环境法治空间。

(二)《环境保护法》修订的开放性理念

环境法治空间能否开创与拓展，直接取决于环境基本立法是否具有开放性的立法理念。对于环境基本立法而言，正如叶俊荣教授所指出的，新兴环境议题所带来的挑战不仅是管制及其有效性的问题，它还包括整体政策及法律原则的问题，以及对社会、经济发展和环境保护等各种不同的利益诉求进行权衡、选择、妥协与规划。以环境政策性立法为其环境基本立法主张，叶俊荣教授进一步认为，学者或许将政策性立法的作用定位在基本原则的确定或体系性的总则规定上，然而，政策性立法固然有确立原则的功能，却不是静态的规范，也不仅是在处理体制完整性的问题，其重要作用之一，便是通过平台与机制的建立，促成市民社会的活络与机关功能的强化，引导后续持续的讨论与行动。因此，《环境保护法》的修订对于环境法治空间的创制不能仅仅停留于立法时点的考虑，还必须为社会开启后续环境保护的法治空间，提供政府与企业、社会公众以及不同社会主体之间关于应对和解决环境公共问题的论辩与对话的法治管道与平台。因此，如何适应我国环境保护法律实践的需要，合理地构筑环境法治的开放性空间，公平、有效、合理地应对和解决环境问题，正是修订《环境保护法》需要真思考与对待的一个根本性问题。

环境问题的社会公共性以及环境污染、生态破坏外部不经济性的存在，使得国家对于环境问题的干预与管制具有其正当性理由，并成为市场经济体制国家克服市场失灵，保护公民合法环境权益、维护环境公共利益的基本手段。政府及其行政主管部门的权威及其掌握和控制的社会资源，使其成为维护环境公共利益的不二选择。相对于一般社会主体而言，国家及其行政主管部门能够超脱于各种利益冲突、价值纷争之外，从维护环境公共利益的立场出发，进行相对客观、中立的社会公共价值判断，并能够通过公正的社会公共决策和严格的行政监督管理，实现维护环境公共利益的社会公共目标。由此，以自上而下的单向的、封闭的“命令—控制”(Command and Control)为基本特征的政府环境行政管制法律制度在一些国家和地区得以迅速地形成和发展。

尽管如此，以环境管制立法为基础的环境行政管制模式在环境保护法律实践中所暴露出来的缺陷和不足也是非常明显的，它主要体现在三个方面:其一，政府失灵是社会公众对行政管制模式的普遍担忧，国家干预及其行政管制本身存在着政府权力寻租、政府公共决策被利益集团挟持等难以克服的缺陷；其二，行政管制模式对于管制手段和方法及其工具理性的过分依赖，往往不可避免地导致行政过程中对价值理性的忽视，甚至可能造成行政管制目的与行政管制手段之间的扭曲和异化；其三，相对于现实社会中的复杂环境问题，政府行政管制模式不仅存在着管理效能不高、知识欠缺和理性判断能力不足的缺陷，而且过分的行政干预与控制还会导致相对人的消极应付和社会公众的懈怠。

认识到国家环境行政管制对于解决环境问题所存在的缺陷和所暴露的不足，在社会公共事务管理民主化浪潮的推动下，环境公共治理(Environmental Govemance)的政治与法律理念应运而生。公共治理是当代社会民主化背景下政府、社会与市场的多中心治理的社会管理思想和方法。它是指“一种由共同的目标支持的活动，这些管理活动的主体未必是政府，也无须依靠国家的强制力量来实现”。公共治理代表了一种破解直接民主与代议制民主的二难选择问题的新型社会公共事务治理模式，即在代议制的框架下增加公众的直接民主，在公众的直接民主基础上发挥代议制民主的作用。公共治理旨在通过分散政府权力来集中民意，它要求在重新确立公共权力与公民权利的界限和范围基础上，充分彰显公域之治的“公共性”，让公共事务成为政府及其行政机构和社会公众共同关注、处理的对象。

开放的环境公共事务管理与有效的公众参与是环境公共治理的内在要求。环境公共治理强调包括政府及其环境行政主管部门、行政相对人、利益相关者、专家和社会知识精英、环境保护社会团体以及社会公众等不同社会主体都参与其中，并就环境公共事务进行平等对话、公平博弈和协商合作，从而实现环境与资源开发、利用和保护中各种利益诉求和价值主张的均衡与共赢。在环境公共治理过程中，各个社会主体之间的良性互动和社会合作不仅可以促进环境资源开发、利用和保护的生态实践理性的达成，而且还有助于凝聚环境公共治理的社会资源，形成公共治理的社会合力，推动环境与资源开发、利用和保护的社会公共治理目标的实现。因此，《环境保护法》的修订不是单纯的环境行政管制制度的立法整合与强化，它还必须有效地创立与确立公民、法人、社会组织以及社会公众参与环境保护社会公共事务的法律主体地位和法律权利，并合理地拓展环境公共治理的法治空间。

早在1983年，我国就将环境保护作为具有全局性、长期性和战略性的基本国策。如果说在20世纪80年代初期政府和社会公众对环境保护基本国策的含义缺乏真正了解的话，那么，环境问题在当下中国全方位、深层次、多样态的呈现，使得我们能够对环境保护基本国策及其法治意蕴有了更加深刻的认识。虽然1989年《环境保护法》在一定程度上宣示了我国环境保护的目的、方针、政策，但是，在当时的特定立法背景下，《环境保护法》具有较强的计划经济体制下的环境行政管制色彩，它几乎未涉及经济刺激手段和市场机制的运用，也谈不上环境公共治理的开放性立法理念，以及环境保护的社会、经济和科技等政策维度的全方位考虑及其法律制度与机制的嵌入。

新《环境保护法》第4条明确规定“保护环境是国家的基本国策”，并提出“国家采取有利于节约和循环利用资源，保护和改善环境，促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施，使经济社会发展与环境保护相协调”。当前，在我国社会转型及经济转制的过程中，需要以《环境保护法》作为推进生态文明建设，促进社会、经济可持续发展的法律目标实现的基本法律依据。因此，《环境保护法》的修订应当考虑在国家与社会、政府管制与市场调节之间不断地形成一种良性互动的环境保护理性关系，超越其行政监督管理色彩过于浓厚的环境管制法的功能定位，使其成为一部能够真正协调发展与环境的总体关系、确立国家基本环境政策目标和基本法律制度的环境基本立法。

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