近年来，广告代言的现象越来越普遍，有些代言人利用自身的名望诱导消费者对商品或服务产生信任并模仿去消费同样的商品或服务，由此引发了不少虚假广告的纠纷。著名的案例有“三鹿奶粉案”、“藏秘排油案”、“亿霖植树造林案”、“番茄胶囊案”等等，严重侵害了消费者的合法权益。由于现行《广告法》的立法缺陷，代言人从广告代言行为中获得了丰厚的报酬，造成损害消费者利益的后果却无需承担任何法律责任。这引起了广大消费者的强烈不满。广告代言行为的法律责任成为了这次《广告法》修订中争议较多一个热点问题。

    一、现行《广告法》中的代言责任制

    很多人认为现行《广告法》中没有涉及广告代言问题，其实这是误解。现行《广告法》对广告代言责任制度是有安排的。《广告法》第38条第三款的规定：“社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”这里明确规定了代言虚假广告的法律责任。这一规定存在两点不足：一是只在《广告法》“法律责任”一章中规定了代言虚假广告的法律责任，而在《广告法》总则中没有将代言主体确立为广告活动的主体。现行《广告法》只调整广告主、广告经营者和广告发布者三类广告主体的广告行为，广告代言主体不是广告活动的法定主体，这就导致广告代言主体的法律定位不明，在广告活动中的权利义务不清；二是只规定了“社会团体或者其他组织”代言虚假广告的法律责任，而漏掉了“自然人个人广告代言的法律责任”。而自然人个人代言广告，尤其是有社会影响力的“名人”代言广告的行为恰恰是引发争议的焦点。

    二、广告代言责任制的进一步完善

    最早将自然人广告代言纳入法律责任体系的是2009年的《食品安全法》。《食品安全法》出台前后，关于明星代言广告的法律责任问题备受社会各界关注。原因是明星或者其他公众人物不负责任地代言广告引发的社会事件太多了。比如当时的“新兴医院事件”、“亿霖造林事件”、“SK-Ⅱ化妆品事件”、“藏秘排油茶事件”等等。这些事件的主角都是公众熟知的明星们。尤其“三鹿奶粉事件”中，问题奶粉夺去了多条孩子的性命。有道是“人命关天”，这些事件将公众的目光聚焦到了广告代言人的法律责任问题上，使他们成为了社会舆论的焦点。代言问题产品的明星们一方面受着社会道德和公众舆论的强烈谴责，另一方面其行为又游离于法律责任的藩篱之外。这种尴尬的局面最后终于使国家的立法机关不得不表态了。在第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议上，《食品安全法》以158票赞成、3票反对、4票弃权获高票通过。[1]该法第55条明确规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”首次将代言虚假广告承担连带责任的主体范围扩大到自然人。但是《食品安全法》所确立的连带责任仅限于“食品”广告范畴，代言食品以外商品或服务虚假广告的法律责任仍然是个空白。

    2013年，新修订的《消费者权益保护法》进一步扩大了广告代言连带责任的适用范围。《消费者权益保护法》第54条第三款规定：“社会团体或者其他组织、个人在关系消费者生命健康商品或者服务的虚假广告或者其他虚假宣传中向消费者推荐商品或者服务，造成消费者损害的，应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。”将广告代言人连带责任的适用范围从食品广告扩大到其他商品和服务领域。广告代言法律责任制度得到进一步的完善。

    三、权利等差与差别责任

    代言人所代言的虚假广告与广告主一同承担连带责任。这样的法律责任是否公平或者过重呢？由此公众和学界引发的争论，自从《食品安全法》后就一直没有停止过。首先对此责任持异议的是“明星群体”，其中不少“名人”还是全国政协委员或者人大代表。他们普遍认为商品或服务的质量问题主要应当由生产者和经营者或政府监管部门负责把关，让广告代言人承担连带责任有失公允。学界对此也存在两种观点。一种观点认为广告代言人的责任应该不同于生产商的产品质量责任，“名人”应当承担相应的过失责任，连带责任可能导致让“名人”去承担生产商的责任，承担连带责任有些过重；另外一种观点则认为，根据共同侵权理论，“名人”代言问题广告当然该应当承担连带责任。

    笔者在《食品安全法》出台后曾就此撰文谈过一些个人看法。认为我们应当转换一下思考和解决问题的思路。

    1.我们的权利不完全一样。无论让广告代言人承担何种法律责任，最终的目的还在于保护我们的权利，更确切地讲是消费者的权利。请问“我们权利真的都一样吗”?作为人，我们享有各种各样的权利，诸如生命权、健康权、人格权、名誉权、财产权、知识产权、受教育权、劳动权、选举权、言论自由权，等等。这些权利对人而言，其重要程度并不都是一样的。就人们普遍接受的价值观而言，生命权一般比健康权要重要，人身权一般比财产权要重要。

    2.责任与不应该都一样。既然我们的权利的重要程度是不同的，那保护权利的责任机制为什么一定要一样呢？法律责任的归责有一个基本的原则，那就是“罚当其过”，即一个人承担的法律责任应当与他的行为给社会造成的危害程度相一致。这一点是非常容易理解的。试想一下，在刑法上，杀人犯与盗窃犯的量刑为什么会不同呢？同样都是强奸行为，为什么对奸淫幼女犯的惩罚要重于对一般强奸犯的惩罚的呢？原因很简单，因为这些行为侵犯的权利不同或者侵害的对象不同。杀人行为侵犯的是生命权，而盗窃行为侵犯的则是财产权。法律对幼女的保护力度当然要比成年妇女的保护力度要大。广告也一样。代言问题食品广告与代言问题手机广告如果适用同样的法律责任规则，显然是不合理的。

    3.应该怎样修订《广告法》。“罚当其过”的法律责任规则原则在广告法中同样也是适用的。广告代言人的行为给社会带来多大的危害，就应该在多大的范围内承担法律责任。这样看来，我的观点好像与上述主张承担“相应的过失责任”的学术观点是一样的。其实不是。简单地说，我主张在修订广告法时，采用“权利等差和差别责任”的原则。我的看法在以下几个方面与上述两种学术观点不同：首先，我主张广告代言人应当依据他或她所代言的产品与人的权利的密切程度的不同或广告对象的不同来承担不同形式的法律责任，而不是一般意义上的“相应的过错责任”。即先将权利分类，再确定不同的法律责任。其次，我主张将“权利等差和差别责任”这种“相应责任原则”适用于所有广告代言行为，而不仅限于在食品广告领域实行“罚当其过”的“相应责任”。另外，我主张将广告代言的法律责任种类扩大到绝对责任、严格责任或无过错责任甚至刑事责任，而不仅仅是“过失责任”或仅限于民事责任。《食品安全法》规定的“连带责任”本质上仍属于民事上“过失责任”的范畴。

    4.正确理解和适用“权利等差与差别责任”。通俗地讲，食品和药品，这些东西是要入口的，是用来使我们的健康状况变得更好的，而不是变得更坏的东西。这些东西直接影响到我们的健康权甚至生命权（大家想想三鹿奶粉和假药）。对于这种与生命和健康密切相关的产品的广告代言人，法律应规定承担“绝对责任、严格责任、无过错责任、甚至刑事责任”才符合“罚当其过”原则。从这个角度讲，《食品安全法》规定的“连带责任”实际上是有些偏轻，而不是过重。在有些国家，食品广告代言就是要承担刑事责任的，有些国家干脆规定严格禁止代言药品广告。另外，与人身有关的产品，应当区别情况来规定不同的责任，比如代言内衣广告的责任应当重于代言外衣广告的责任。与此类似，代言与皮肤密接触的化妆品广告的责任就应当重于代言其他与人身没有接触的产品的责任。以此类推……除了从权利的角度来考虑问题外，还应当从广告对象角度来考虑问题，并进而实行差别责任。比如对象为儿童或老年人的广告，其责任就应当加重。这个原则在很多国家就是这样适用的。

    总之，在修订《广告法》时，不能再拘泥于对具体的法律责任的规定。那样我们将永远也规定不完。作为规范广告行为的基本法，《广告法》的主要任务是明确归责原则和程序，而不是具体的法律责任本身。具体责任应由类似《食品安全法》等特别法来规定，只有这样，《广告法》才能真正起到“基本法”的统领作用。与《食品安全法》等诸多特别法的衔接问题才能得到真正解决。正是从这个意义上讲，我认为我们在修订《广告法》时首先应当转变的我们的思路本身。[2]

    四、《广告法修订草案》中的亮点

    《广告法修订草案》中，关于广告代言人法律责任制度的规定，有不少创新之处。

    1.明确了广告代言人的含义和法律地位。《广告法修订草案》总则第2条第4款规定，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。通过这一规定，不仅明确了广告代言人的含义，确立了广告代言人“广告活动主体”的法律地位，也明确了判定广告代言人的标准，即“以自己的名义或形象”在商业广告中作“推荐、证明”。这是对《广告法》广告活动主体范围的补充和完善。

    2.明确规定了禁止代言广告的商品和服务范围。《广告法修订草案》第16条规定：药品、保健食品、医疗器械、医疗广告不得“利用医药科研单位、学术机构、医疗机构、行业协会、专业人士、患者或者其他广告代言人的名义或者形象作推荐、证明”。第59条规定：广告代言人违反第16条规定“为药品、保健食品、医疗器械、医疗广告作推荐、证明的”，“由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。药品、保健食品、医疗器械、医疗服务都与我们的生命健康密切相关，这些特殊商品和服务对不同消费者产生的效果存在较大的个体差异，允许代言人进行广告代言，容易对公众和消费者引起误导。从保障公民身心健康出发，《广告法修订草案》禁止代言这些特殊商品和服务的广告，是非常必要的。

    3.要求代言人在代言广告前必须先行体验。《广告法修订草案》第35条规定，“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”否则，“由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款”。代言人应当根据自己的亲身体验来推荐、介绍商品和服务，这才是广告真实性原则的要求，世界上很多国家的法律都有这样你要求。比如在美国，代言广告在法律性质上属于“证人广告”，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。公众对“名人”代言广告的很大不满，就在于“名人”对自己根本没有亲自体验过的商品和服务进行的不负责任的“推荐和介绍”，给公众造成误导甚至欺骗。《广告法修订草案》禁止代言人为其未使用过的商品或服务代言，可以提高代言人的责任意识，最大限度地防止和减少虚假广告给消费者带来的危害。

    4.不得利用十周岁以下的未成年人作为广告代言人。《广告法修订草案》第30条第2款规定，“不得利用十周岁以下未成年人作为广告代言人。”禁止不满10周岁以下未成年人作为广告代言人，主要有三个方面的考虑。一是按照我国民法的规定，不满10周岁的未成年人属于无民事行为能力人。由于认知能力和水平的限制吗，在民事活动中，他们并不能真正表达自己的自由意志，实际上等同于他人的“工具”。而《广告法修订草案》将广告代言人界定为“广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。也就是说，广告代言活动只能由具备民事行为能力的人来做，不满10周岁的未成年人显然不符合这个条件。二是考虑到对10周岁以下未成年人自身健康成长的保护。三是考虑到对作为未成年人的广大广告受众身心健康的保护，避免他们过早受到同龄人商业推销的不当影响。

    5. 实行差别责任制。《广告法修订草案》第53条第2款和第3款规定，“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。”“前款规定以外的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布或者推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。”这里将代言的广告区分为两种情况，一是“关系消费者生命健康的商品或者服务”的虚假广告，二是其他的“商品或者服务”的虚假广告。对代言人承担法律责任的条件也做了相应的区别。代言“关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告”，只要“造成消费者损害的”，广告代言人应当与广告主承担连带责任，不考虑其主观上有无过错。而代言其他“商品或者服务的虚假广告造成消费者损害的”，需要考虑主观有无过错，只有在“明知或应知”的情况下才承担连带责任。这就正是“权利等差与差别责任”的体现，是现实的和合理的。

    五、两个需要进一步探讨和完善的问题

    《广告法修订草案》关于广告代言法律责任制度的安排是值得肯定的，同时也还存在两个需要进一步探讨和完善的之处。

    1.广告代言法律责任不够严密。《广告法修订草案》第17条规定：农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得“利用科研单位、学术机构、科技推广机构、行业协会或者专业人士、用户的名义或者形象作推荐、证明”。违反者“由工商行政管理部门责令停止发布广告、责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费无法计算或者明显偏低的，处十万元以上贰拾万元以下罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上壹佰万元以下罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请”。按照《广告法修订草案》第2条第4款对广告代言人的定义，“本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织”。那么第17条中的农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告不得“科研单位、学术机构、科技推广机构、行业协会或者专业人士、用户”也应当属于广告代言人范畴。但是在第55条的法律责任中，只规定了广告主的法律责任，没有明确这些“科研单位、学术机构、科技推广机构、行业协会或者专业人士、用户”应当承担何种法律责任。

    2.禁止十周岁以下未成年人作为广告代言人的规定存在矛盾之处。《广告法修订草案》第30条第2款规定，“不得利用十周岁以下未成年人作为广告代言人。”但是本条第1款又明确规定，“广告主或者广告经营者在广告中适用他人名义或者形象的，应当事先取得其书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义或者形象的，应当事先取得其监护人的书面同意”。这就意味着不满十周岁的未成年人是可以出现在广告中的，只要其监护人书面同意。那么这些未成年人在广告中如何使用其“名义或形象”才不算“广告代言人”呢？这里第1款与第2款好像存在着自相矛盾。

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