一、事实概要

    2002年11月25日，中国东方资产管理公司广州办事处（以下简称为甲）与广东中鼎集团有限公司（被告、被上诉人，以下简称为乙）签订《债权转让协议》，约定：“1.甲向乙转让包括对债务人桂洲公司的债权（以下简称为本案债权）在内的债权，乙在支付首期转让款后，将余款分三期等额支付给甲。2.协议的生效的先决条件为：乙须在该合同签订之日起一个月内向甲悉数支付首期转让价款；乙须与甲签订《债权质押合同》等各项合同，将标的债权在受让后立即质押给甲作为还清转让价款的担保，并向借款人发出有关标的债权已质押给甲的通知函。3.双方应在该合同之先决条件得到满足，甲将标的债权移交乙后共同就本协议项下的债权转让向借款人发出通知函，将债权人变更之事项书面通知借款人。4.乙可以将标的债权之全部或部分再转让给第三人。”签订上述《债权转让协议》的当日，甲与乙签订了先决条件约定的《债权质押合同》等各项合同，尔后，乙向甲支付了首期款。

    2003年1月29日，乙与佛山市顺德区太保投资管理有限公司（原告、上诉人，以下简称为丙）签订《债权转让协议》，约定：“1乙向丙转让本案债权，丙在本协议签订之日起46日内向乙支付定金，余款在2003年12月27日前分四期支付给乙。2.本协议生效以后，丙依约支付全部转让价款时，由乙向丙移交本案债权资料，并向债务人发出转让通知。3.如丙未按期支付转让价款并逾期超过60日，视为丙违约，乙有权解除协议，丙所支付的定金不予退还；对于丙已支付的其他转让款，从乙已转让给丙的债权中按总转让价款与总转让债权的比例予以折价抵偿。”该协议签订后，丙依约支付了定金以及前三期转让款。

    2004年2月5日，甲向债务人寄出《债权转让及质押通知书》，同时与乙联合通知债务人，甲已将本案债权转让给乙，乙将上述债权在内的标的债权作为质物向甲提供质押担保，自收到该通知之日起，债务人应向新债权人偿还债务款项。2004年2月6日，乙通知丙：基于丙未支付第四期款项，已构成违约，现通知解除《债权转让协议》，没收已付定金，对已付其他转让款不予退回，按已付款占总价款比例转让债权。同日，乙通知债务人，乙已将上述比例的债权转让给丙，自该通知到达之日起，该债权归丙享有，其他债权仍由乙享有。

    2004年3月8日，丙以甲未向债务人发出债权质押通知，未满足甲和乙之间的《债权转让协议》生效的先决条件，故乙与丙签订协议时，乙尚未取得本案债权为由，向广东省高级人民法院提起诉讼，请求撤销其与乙签订的债权转让协议，判令乙双倍返还定金，返还已付转让款，赔偿损失。2004年4月30日，甲向乙出具确认函：甲同意在本案债权转让时即解除该等债权的质押担保。

    二、裁判要旨

    广东省高级人民法院判决：驳回原告诉讼请求。

    （1）乙已满足了协议约定的先决条件，本案债权从甲转让给了乙。

    （2）《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知的，该转让对债务人不发生效力。”最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》（法释[2001]第12号）第6条第2款规定：“在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告之债务人债权转让的事实。”据此，债权人未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力，向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，甲没有及时向债务人发出债权转让通知并不影响其与乙签订的《债权转让协议》的效力，也不能因此认为乙未取得本案债权。

    （3）乙与丙签订转让协议时甲尚未履行债权转让通知义务，以及乙将标的债权出质给甲的问题，也不影响乙与丙签订的《债权转让协议》的效力。

    最高人民法院判决：驳回上诉，维持原判。

    （1）甲与乙签订《债权转让协议》的当日，双方签订了先决条件约定的《债权质押合同》等各项合同。尔后，乙依约支付了首期转让价款。上述事实表明，双方当事人约定的主要生效条件已经满足。

    （2_虽然乙与甲未能及时向借款人发出有关标的债权质押的通知函，但是根据甲事后发出的《债权转让及质押通知书》的内容看，标的债权的质押的前提，是甲将标的债权转让给乙，乙以标的债权作为质物向甲提供质押担保。可见，甲乙在协议中约定的债权质押的通知，与债权转让的通知义务具有同等的法律意义。故原审法院认定，向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，甲没有及时向债务人发出债权转让通知并不影响其与乙签订的《债权转让协议》的效力，也不能因此认为乙未取得本案的债权。

    （3）甲对乙转让该部分债权已经放弃了质押权，乙有权转让本案债权，其与丙签订的《债权转让协议》的效力不因该债权的出质而受影响。[1]

    【评释】

    一、本案判决的意义

    债权让与是指不改变债权关系的内容，债权人通过让与合同将其债权移转于第三人享有的现象。但债的关系毕竟是相对法律关系，如果不以适当的方式使债务人了解债权让与的事实，就意味着债务人因不知让与事实而向原债权人或后续受让人为给付则不生效力，这显然对债务人不公平。为了保护债务人的合法权益，我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”[2]法释[2001]第12号第6条第1款：“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《中华人民共和国合同法》第80条第1款规定的通知义务”。

    除了具有保护债务人利益的功能以外，债权让与通知的效力，还涉及两个方面的问题：一是，债权让与何时生效；二是，债权让与对债务人以外的第三人的效力。例如，A将其债权通过合同让与给B，如果未通知债务人，AB之间是否发生债权移转的效果？对这一问题的不同回答，又涉及债权让与对第三人的效力。例如，A将其债权让与给B之后，在未通知债务人以前，A的其他债权人C扣押该债权，或者A又将该债权重复让与给C，或者B又将该债权让与C时，C能否提出异议，认为AB之间的债权让与无效？遗憾的是，我国《合同法》对于债权究竟何时发生移转，债权让与对第三人的效力如何，均未作明确规定。本案判决认为，“《合同法》第80条、法释[2001]第12号第6条规定的……向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件”，明确否定债权让与通知为债权移转的要件。同时，本案判决事实上又否定了债权让与通知对第三人的效力，“甲没有及时向债务人发出债权转让通知并不影响其与乙签订的债权转让协议的效力……丙的上诉理由不能成立。”[3]但如后文所述，关于债权让与通知的效力，各国立法不一，我国学说意见亦有分歧。

    法学与实务相辅相成，法院判决不顾学者见解，学说流于空论，无附实际。因此，学者应积极从事判例研究工作，对于有商榷余地之判决，故应详予讨论，提出自己的意见，供实务参考；对于有创设性之判决，更应阐明其法律思想，使其成为一项活的法律规范。[4]特别是最高人民法院判决，其见解毕竟是最权威性法律意见，虽然其本身不具法源性，但有助于法律体系内判决之统一，同案同判。有鉴于此，笔者不揣浅陋，通过分析相关立法学说，比较其与本案判决所含法律解释，就本案判决所持见解是否妥当谈一些自己的看法，以期法律解释适用的安定，增加法律的预见性，是否有当，尚企教正。

    二、相关立法学说

    （一）债权让与合同的效力

    关于债权何时发生移转问题，包括各国立法在内，主要有如下三种观点：

    1.处分行为说

    德国民法在物权变动上区分债权和物权，同时承认物权行为的独立性和无因性。在债权变动问题上，德国民法也区分债权让与合同（负担行为或基础行为）和债权让与契约（处分行为）。前者仅为债权关系，并不发生债权移转的效果，后者则属于准物权行为，直接发生债权移转的效果。德国《民法典》第398条规定：“债权让与契约一经订立，新债权人即取代原债权人的地位”，无论是否通知债务人，对此均不生影响。[5]在我国，也有些学者认为，“从立法过程来看，我国《合同法》中的债权让与制度，多仿自我国台湾地区的‘民法’。依历史解释或法意解释的方法，参照立法过程的草案、立法理由书等有关资料，我们也可划定债权让与有关在立法渊源上的解释范围，即应参酌我国台湾地区的‘立法例’作出妥当解释就是：我国法上的债权让与应被解释为处分行为，依处分行为的性质，无须通知即生债权让与的效果。”[6]

    2.合同说

    法国《民法典》将债权和其他无形权利的转让规定在买卖合同一章，从而将债权让与定性为买卖合同的一种。同时，法国民法不区分债权让与行为和原因行为，也不承认物权行为的独立性。因此，债权发生移转只是该债权合同生效的结果，在债权合同以外无须任何独立存在的物权行为。日本民法继受法国债权让与制度，瑞士、奥地利民法同德国民法，但均不承认物权行为理论，因此认为债权仅因当事人之间的债权让与合意即发生移转的效力。我国大部分学者也认为，我国民法否认物权行为的独立性和无因性制度，在债权让与问题上，自然不能将债权让与协议视为一种准物权合同。因此，只要当事人双方没有特别的约定，债权让与合同一旦有效成立，债权就发生移转的效果，无论是否通知债务人，对此均不生影响。[7]

    3.通知生效要件说

    我国还有不少学者认为，我国民法区分物权效力与合同效力，物权变动除了债权合意之外，还须践行交付或登记这一法律事实。在债权让与问题上，让与人与受让人之间的债权让与协议，非经通知不能直接拘束债务人，不能拘束债务人的“债权”就很难认为是真正的债权。“在债权让与协议成立后，还需要一定的法律事实才能使债权发生实际的移转，而这种事实就是债权让与通知……在债权人进行通知以前，标的债权并未实际移转，受让人并未成为标的债权的债权人。”[8]因此，债权让与协议所发生的只是拘束让与人与受让人的债的效力，债权让与通知才是债权发生移转的要件。

    （二）债权让与对于第三人的效力

    关于债权让与对第三人的效力问题，包括各国立法在内，主要有下列诸说：[9]

    1.对抗要件主义说

    法国、日本等国家采对抗要件主义的立法模式。法国《民法典》第1690条规定：“受让人，仅依其向债务人进行有关转让的通知，始对第三人发生占有权利的效力。但受让人亦可依债务人在公证文书中接受让与的表示而享有受让的权利。”换言之，债权让与未经通知第三人或者债务人之承诺，不得对抗第三人。[10]此谓通知是指法院通过派人将债权让与的事实正式告知债务人；承诺（acceptation）则是债务人通过公证行为宣布接受受让人的声明。[11]由于该通知的送达日期或承诺日期是通过公共机关确定的，因此可以避免债权让与时间的争议，有效防止当事人合谋串通伪造虚假让与。[12]在我国，也有学者赞同对抗要件主义，认为《合同法》第80条应解释为：在债务人收到债权让与通知之前，债权让与对第三人不发生效力。[13]但同时又认为，对抗要件主义所规定的严格的对抗要件，虽然能够防止当事人对让与日期的操纵从而保障交易的安全，但也不能防止当事人对让与日期与清偿事实同时做出的虚假表示。[14]因此，我国民法不应借鉴其严格的对抗要件制度，而应以一般让与通知为对抗要件。

    2.奥约成立主义说

    德国民法采契约成立主义的立法模式。德国《民法典》第408条规定，于债权被双重让与的情形，第一受让人有效取得债权，第二受让人纵属善意亦不能取得债权。换言之，依债权让与契约（准物权行为）的成立先后确定受让人之间的优先关系，无论已否通知债务人，或通知之孰先孰后，对此均不生影响。如前文所述，我国有些学者也认为，“我国法上的债权让与应被解释为处分行为，依处分行为的性质，无须通知即生债权让与的效果，在发生双重让于时，应依优先次序原则解决由谁优先取得债权。”[15]

    3.意思主义说

    瑞士、奥地利民法同德国民法，但不承认物权行为理论，被称之为意思主义的立法模式。[16]根据该模式，债权移转依据当事人之间的债权让与合意发生效力，其效果与德国的准物权行为模式基本相同。[17]我国大部分学者也认为，我国民法不采纳物权行为的独立性和无因性制度，债权让与并非一个法律行为，而是一个事实行为即债权移转这种结果。因此，在我国，债权让与完全采意思主义的变动模式，应以债权让与合同的成立先后确定受让人之间的优先关系，无论已否通知债务人，均对第三人发生效力。[18]

    4.通知生效要件说

    如前文所述，我国还有不少学者主张通知生效要件说。[19]该说认为，债权让与通知是债权移转的生效要件，只有在债权人通知债务人的情况下，标的债权才实际发生移转。因此，债权让与对于第三人的效力如何，也应当根据债务人收到债权让与通知的先后来确定。让与人向债务人通知其已将债权让与给某个受让人的，则由该受让人取得债权，其他受让人不得以债权让与协议为依据主张自己已经取得该债权，只能依据让与合同请求让与人承担违约责任。

    三、对本案判决的探讨

    本案判决涉及两个债权让与合同，即甲与乙签订的债权让与合同、乙与丙签订的债权让与合同。就乙丙之间的债权让与合同而言，本案判决认定，该“《债权让与协议》不违反法律和行政法规的禁止性规定”，且乙已经通知债务人债权让与的事实，“应认定为合法有效”的合同。“丙并未按照《债权让与转让协议》的约定按期支付转让价款，乙有权行使解除协议。”因此，正如本案判决所述，本案关键问题并不在于丙的行为是否构成违约，本案争议焦点是，甲乙之间签订的债权让与合同是否有效成立，乙是否取得了债权，丙能否以未为债权让与通知为由主张甲乙之间的债权让与不生效。

    （一）甲乙之间的法律关系

    根据《合同法》第79条规定，类推适用《合同法》第132条、第51条规定，债权让与合同须让与人享有有效的债权，具有处分该债权的权限。以不存在或者无效的债权让与他人，或者已经消灭的债权让与他人，将因标的物不存在或者标的不能而导致债权让与合同不成立，或者效力待定。当然，当事人可以为法律行为设置条件，《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”

    在本案中，乙是否取得本案债权，取决于其是否满足了与甲约定的先决条件，即“甲与乙签订《债权质押合同》，并向借款人发出有关标的债权已质押给甲的通知函”这一生效条件。事实上，这一条件涉及两个方面的问题：其一，债权质押通知是否为本案债权让与合同约定的生效条件？其二，债权让与通知是否为债权让与的法定生效要件？前者属于事实认定的问题，本案判决认定：“虽然甲与乙未能及时向债务人发出有关标的债权质押的通知函，但是根据甲事后发出的《债权转让及质押通知书》的内容看，标的债权的质押的前提，是甲将标的债权转让给乙，乙以标的债权作为质物向甲提供质押担保。”换言之，相关证据证明，在通知债务人以前，债权实际上已发生移转，故债权质押通知并非本案债权让与合同生效的先决条件。后者则属于法律要件问题，本案判决认为，“甲与乙在协议中约定的债权质押的通知，与债权转让的通知义务具有同等的法律意义……向债务人发出债权转让通知并非债权转让协议的生效要件，甲没有及时向债务人发出债权转让通知并不影响其与乙签订的债权转让协议的效力。”

    显而易见，本案判决对于债权何时移转的问题，采纳的是合同说。遗憾的是，本案判决并未进一步说明其采合同说的理由。笔者赞同合同说，反对处分行为说和通知生效要件说，理由如下：首先，我国民法固然参考了德国及我国台湾地区“民法”，但现行法不承认物权行为独立性及其无因性理论。因此，依历史解释方法，直接套用物权行为理论，将债权让与解释为处分行为是缺乏说服力的。如果要与物权变动原则保持逻辑上的一致，在债权让与问题上，我国债权让与制度在理论上不妨区分债权让与合同（债权行为）和债权让与（事实行为）这两个范畴。[20]但事实上，只要当事人双方没有特别约定，债权让与合同有效成立，债权就发生移转。因此可以说，我国《合同法》并未采处分行为说。其次，我国债权让与制度也不宜采通知生效要件说。因为，在现代社会中，债权的当事人多为金融企业，债务人又为不特定的多数人，如果以让与通知为债权移转的要件，则不利于减少交易成本，也不利于促进债权流通。从这个意义上来说，债权让与通知并非债权让与生效的必然要求，通知生效要件说实际上混淆了债权归属和债权让与对债务人发生效力这两层法律关系。[21]因此，我们可以认为，我国债权让与制度实际上采纳的是合同说，除非当事人另有约定，债权的移转乃让与合同生效的当然结果。

    （二）乙丙之间的法律关系

    本案甲乙之间的债权让与合同，还涉及对第三人丙的效力问题。因为，从原告丙的诉讼请求来看，其目的是要求认定甲乙之间的债权让与不生效。这与A将其债权让与给B之后，在未通知债务人以前，A的其他债权人C能否提出异议，认为该让与无效从而扣押该债权，或者A又将该债权重复让与给C时，C能否主张自己取得了该受让债权这一问题相同，属于债权让与对于第三人的效力的问题，也是本案判决所要回答的问题。本案判决认为：“甲没有及时向债务人发出债权转让通知并不影响其与乙签订的债权转让协议的效力，不能因此认为乙未取得本案的债权……丙的上诉理由不能成立。”换言之，债权让与合同一旦有效成立，无论是否通知债务人，即发生债权变动的效力，后续受让人不能以未通知债务人为由，主张债权让与不生效。进言之，债权双重让与中的第二受让人、债权扣押人等第三人不能以未履行债权让与通知义务为由，扣押或者主张自己取得了被让与债权。

    由上可知，本案判决所采纳的是意思主义说。但美中不足的是，本案判决并未说明其采意思主义说的理由。笔者也赞同意思主义说，反对其他相关见解，理由如下：首先，需要明确的是，无论何种立法模式，均不能避免当事人对让与日期与清偿事实同时做出的虚假让与，对抗要件主义也不例外。对抗要件主义之所以规定严格的对抗要件，其宗旨就在于尽量避免关于债权让与的时间的争议，防止当事人合谋串通伪造虚假让与。[22]因此，一般认为对抗要件主义事实上隐含了公示制度：债务人通过让与通知或承诺了解债权让与的事实，第三人可以通过询问债务人从而知悉债权是否已经移转，如果债务人给予了否定的答复，第三人就可以通知债务人从而大胆地受让该债权。[23]然而，对抗要件主义的这一优点，又是其最大的缺点。因为，在债权流动性日益加强的现代社会中，如果将债权让与事实逐一通知债务人，并通过询问债务人维护交易的安全，无疑是高成本和低效率的，而且债务人并无及时回答权利是否变动的法定义务。反观我国立法和实践，《合同法》没有规定严格的通知方式，债务人也无及时回答的法定义务。在商业实践中特别是在秘密让与和连续让与中，不通知债务人，也是事所恒有。如果不为让与通知，债务人就无从知悉债权变动，第三人也就无法通过询问债务人察知权利变动。因此，对于信用体系还未臻完善的我国来说，不宜采纳对抗要件主义的立法模式。

    其次，与对抗要件主义相比，不难发现，契约成立主义欠缺物权变动中的交付或登记等公示方法，难以维护债权交易的安全。那么，德国民法为何不采具有一定公示效力的对抗要件主义，而宁愿舍弃第三人利益的保护呢？我国有些学者认为，这是为了与其物权行为理论在逻辑上保持一致。[24]但是，从德国民法立法过程来看，德国民法之所以否定对抗要件主义，并非贯彻物权行为理论之结果，而是因为让与通知制度无法使债务人担当公示债权变动的重任。例如，建设工程承包人为了融资担保而向金融机构让与其工程款债权时，当事人为避免影响资产信用状况，往往会约定不向债务人发出让与通知。于此情形，即使法律要求履行通知义务，当事人基于债权让与原因行为中的诚信义务，也不会遵从债权让与须通知债务人的规定。若当事人基于前述诚信义务不为让与通知，债务人就无从知悉债权变动，第三人也就无法察知债权是否发生变动。[25]反观我国立法和实践，如前文所述，债权让与通知也无法发挥权利变动的公示作用，但与此同时，我国民法又否认物权行为的独立性和无因性制度。因此，在债权让与问题上，自然不能将债权让与协议视为一种准物权行为。

    最后，通知生效要件说类似于我国民法中的物权变动模式，以让与通知作为债权让与的生效要件，有利于确定债权的归属，便于认定受让人与第三人之间的优先关系。但如前文所述，在现代社会中，债权的当事人多为金融企业，债务人又为不特定的多数人，为了融资需要受让人也会将其受让债权再度让与第三人或者为第三人提供担保。于此情形，如果以让与通知为债权变动的生效要件，则不利于减少交易成本，也不利于保护债权交易的安全。

    四、结语

    综上，在债权让与问题上，采何种见解或者立法模式并非贯彻法律逻辑之结果，如何在降低交易成本、促进债权流通这一前提下，进一步维护债权交易的安全才是理解和设计债权让与制度的关键所在。为了贯彻降低交易成本、促进债权流通之立法目的，我国债权让与制度没有必要将债权让与通知提升至债权让与生效要件或者对抗要件之层次，债权让与应采意思主义的变动模式。本案判决亦采此见解之结论，可资赞同。遗憾的是，本案判决未明示其理由，若能参酌学说详细分析，不但可以进一步保证判决之合理性，使法律适用趋于稳定，也可以避免无谓的诉讼。

    判例学说于阐释法律疑义及填补法律漏洞，虽有贡献，但欲彻底解决债权变动之公示问题，还须借助于立法。详言之，在债权流动性日益加强的现代社会中，债权的流通性意味着更多的第三人将参与到债权交易中来，客观上要求以公开的、外在的和易于查知的适当形式明确债权的归属。但上述传统债权让与制度由于缺乏公示性，难以适应债权流动化的需要。为了满足现代债权流动化的需要，给债权交易提供一套安全可靠的机制，各国债权让与制度正在经历从传统债权让与制度走向登记主义的变革。最为典型的是《美国统一商法典》第9编规定的公示登记制度（First-of-file rule）。为了使债权让与能够有效的对抗第三人，必须按规定对其权益进行完善（Perfection），完善的方式是在登记机构履行简便的登记手续：已完善的担保权益，按照登记或完善的时间先后确定顺位；已公示的担保权优先于未公示的担保权；如果两个担保权均未公示，首先有效成立的担保权优先。[26]法国、日本也在借鉴登记主义，正在经历从对抗要件主义走向登记主义的变革。[27]同样，我国债权让与制度也难以满足现代债权流动化的需要。因此，从立法角度而言，为了保证债权流转的方便快捷，增强交易的安全性和可预见性，我国将来民法也应借鉴登记主义，规定以登记公示为核心内容的债权让与制度。

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