一、30年来我国刑事诉讼法学关于再审问题研究的两个阶段

    以1979年颁布刑事诉讼法为起点，我国构建了较为完整的刑事再审制度。从刑事再审制度的结构来看，1996年修改刑事诉讼法之后，虽然增加了一些内容，但基本未发生变化。然而，实践情况却发生了很大的变化。这种变化虽是悄然发生的，但却十分醒目。从数量上来看，上个世纪80年代，全国每年的刑事再审案件大多在6位数，并呈逐渐下降的趋势，到90年代，已降到每年5位数，新世纪以来，全国刑事再审的案件仅4位数，2003年以来，全国每年的刑事再审案件均未超过4千件，最近两年甚至不足3千件。如果对比30年来全国刑事案件总数逐渐增加的情况，刑事再审案件所占比率下降的趋势就更加明显了。从再审的结果看，经再审改判的情况也在逐渐减少。2000年以来，我国刑事再审案件的改判率许多年未超过40%。[1]

    我国刑事诉讼法学界对刑事再审问题研究的变化同样醒目。从上世纪80年代初到90年代后期，我国刑事诉讼法学界对刑事再审均予以正面解读。学界的通说认为，我国的审判监督程序，从审查范围的全面性，申诉权利的广泛性、监督职权的普遍性等方面来看，对于纠正已经发生法律效力的判决、裁定中的错误，采取了职权主义的、主动的态度，同那种所谓的“官无悔判”、“法言难改”的资产阶级法学观点是完全不同的。{1}“忠实于事实真相，忠实于法律制度，实事求是，有错必纠是我国刑事诉讼始终坚持的方针。即使判决、裁定已经发生法律效力，但一经发现有错误，不论是在认定事实上，还是在适用法律上，也不论是对原被告人有利的，还是不利的，都要通过审判监督程序重新审理，加以纠正，从而使无辜受罚者得到平反昭雪，轻纵的罪犯受到应得的惩罚，这就从法律程序上有力地保证这一方针的实现。”{2}

    自1998年我国签署《公民权利和政治权利公约》（以下简称《公约》）以来，其中明确规定的“禁止双重危险”原则逐渐被学界认识和肯定。鉴于我国司法实践中长期存在的通过再审作出对被告人不利判决的做法，与禁止双重危险原则明显不符，刑事诉讼法学界对我国刑事再审制度开始质疑甚至批判。学界越来越多的人主张应理性地对待“实事求是、有错必纠”的指导思想，认识到其在刑事再审中的局限性，应使其与司法公正、人权保障、程序的安定性等现代化的司法理念相结合，以指导刑事再审程序的改革。以“禁止双重危险”原则为基础完善或重建我国刑事再审制度的观点，逐渐成为理论界的主流观点。

    在前述的第一阶段，理论界对刑事再审制度的讨论，大多局限于解释何为需要再审的认定事实、适用法律“确有错误”的情况。此时，刑事诉讼法学理论对刑事再审的研究，主要是解读、解释法律的规定。而在第二阶段，理论界对刑事再审制度的研究，因为引入了禁止双重危险的理念，并据此评判我国现行刑事再审制度、提出完善再审制度的建议，而具有了引导制度变革的功能。虽然我国刑事诉讼法所规定的再审制度尚未因此而发生改变，然而，这种努力也并不是毫无成效。2001年底最高人民法院颁布的司法解释要求除人民检察院抗诉的以外，再审一般不得加重原审被告人的刑罚。[2]这可以视为司法实务对理论研究的一种回应。

    二、拷问我国刑事再审制度的正当性

    在关于刑事再审问题的讨论中，令人感觉比较困惑的问题是禁止双重危险原则与我国传统的“实事求是、有错必纠”观念的紧张关系。“实事求是、有错必纠”似乎是禁止双重危险原则难以逾越的障碍。这对刑事诉讼法学研究提出了严峻的挑战：我国刑事再审制度今后的发展究竟是应当继续顺应“实事求是、有错必纠”的观念，还是按照禁止双重危险原则的要求予以重构？在这两者之间进行选择的正当根据是什么？这个问题如果不能妥善解决，再审制度就很难有效实施。

    我们知道，再审制度是对生效裁判的动摇，不同的再审制度对生效裁判的动摇不仅存在程度上的差异，也有其正当性根据的差异。以“实事求是、有错必纠”为基础设置的再审制度，所要求的是，虽然司法裁判已经生效，不论错误的性质与原因，只要错误的程度足以引起纠正的需要，就应当发动再审程序予以纠正。而以禁止双重危险原则为基础构建的再审制度，则要求区分错误的性质（是否有利于被告人）以确定能否采用再审的方式予以纠正。虽然也有国家（如德国）允许在特定情况下可以发动对被告人不利的再审，但会对生效裁判的错误原因作出严格的限制。

    “实事求是、有错必纠”观念在我国具有几乎是“天然”的正当性，而禁止双重危险原则只允许在十分苛刻的条件下、有限的范围内纠错，两者的正当性之比，高下优劣似可立判。然而，在刑事诉讼领域内，对正当性的判断应另有标准。在笔者看来，这个标准首先应是符合刑事诉讼的发展规律。就此而言，禁止双重危险原则因为强调对职权机关的限制、规范，对人权的保障功能，与刑事诉讼发展规律的要求一致，因而具有无可置疑的正当性。{3}迄今为止，刑事诉讼的发展过程是从野蛮走向文明、从愚昧走向科学、从恣意走向规范的过程。{4}如果这个说法可以成立，那么，那种对生效裁判不分错误的性质、不论错误的原因，一味强调“实事求是、有错必纠”，蕴涵着允许刑事诉讼中的职权机关恣意而为的趋势，意味着对被告人可以重复追究的可能性，就只是刑事诉讼历史发展过程中尚不发达阶段的现象，在现代刑事诉讼制度中其作用的发挥应受限制。在这个意义上甚至可以说，诸如“实事求是、有错必纠”之类的原则，如果不将其置于刑事诉讼规律的制约之中，其在刑事诉讼中发挥作用的正当性是有疑问的。

    三、完善我国刑事再审制度的建议

    刑事审判监督程序，又称为刑事再审程序，是对生效裁判的重新审理，为法律的正确适用提供的一种保障机制，因而为世界很多国家所采用，被称为“司法正义的最后一道屏障”。刑事再审程序是我国刑事诉讼中的重要程序，是刑事诉讼矫正机制的重要组成部分，对于保证判决和裁定的准确性，实现实质正义和法律统一具有一定的作用。但是，我国刑事再审程序又存在严重缺陷，违背了现代诉讼法理。因此，需要对我国刑事再审程序进行完善。

    （一）坚持不能放弃的基本原则

    除了应当遵循刑事再审制度特有的禁止双重危险原则，刑事再审制度作为刑事诉讼制度的组成部分，其设置和运作还应当遵循现代刑事诉讼的其他基本原则，这些原则应当被视为不能放弃的原则。{5}在此，需要引起注意的是其中的控审分离原则，因为这对于完善我国的刑事再审制度具有特别的针对性。

    我国现行的再审制度对未经公诉机关抗诉的生效裁判，规定了法院可以直接发动刑事再审。由于我国的再审既包括有利于被告人的情况，也包括不利于被告人的情况，因此，也就意味着法院可以通过再审程序直接加重对被告人的判刑。这样的情况也确实一再发生。显然，在没有公诉机关抗诉的情况下，法院发动不利于被告人的刑事再审，完全违背了控审分离原则。

    控审分离原则是现代刑事诉讼的基本原则。这个原则对于刑事司法公正具有基础性的意义。这一原则的意义绝不仅仅限于检察机关与法院在刑事诉讼中的分工，其更重要的价值是保障司法公正。显然，只有在控审分离的基础上，才有可能构建不偏不倚的公正的法庭；只有在控审分离的基础上，才有可能防止法官先入为主、先定后审。这正是现代刑事诉讼否定集控诉与审判于一身的纠问式诉讼制度的最重要的原因之一。从这个意义上讲，否定了控审分离原则，将使刑事诉讼陷于倒退为纠问式诉讼的风险之中。虽然我国现在再审案件的数量与以前相比并不多，但如果纠问式诉讼在此有其存身之处，问题的严重性就应当引起注意。

    关于我国现行再审制度与控审分离原则的冲突，学界早已注意并予以批判。在此特别予以强调的原因在于：一方面，通过说明刑事再审应当坚持控审分离等“不能放弃的原则”，以确定“不能放弃的原则”对于完善我国刑事再审制度的价值；另一方面，笔者注意到学界在讨论诸如未成年人诉讼程序、量刑程序等问题时，已有人提出在这些特殊程序中不应适用无罪推定原则。这是十分危险的。笔者认为，刑事诉讼法学理论对无罪推定、控审分离等“不能放弃的原则”，应当持有坚定的信念，在本学科内，不因研究的转型而动摇，不因所研究问题的特殊性而放弃。

    （二）为完善我国刑事再审制度确定方向和选择方法

    对完善我国的刑事再审制度而言，确定方向就意味着应当以禁止双重危险原则为基础予以重构。因为禁止双重危险原则要求，对生效裁判的纠错应当建立在严格的规范基础上，原则上应以有利于被告人为前提，这对于推动刑事再审制度的文明、规范、科学化发展，具有显而易见的积极意义。而选择方法则是个复杂的问题，在此予以简要论述。就研究如何完善我国刑事再审制度的具体方法而言，笔者认为，首先需要设定完善刑事再审制度的底线，然后应当规划推动刑事再审制度不断完善的渐进改革的线路。

    设定完善刑事再审制度的底线，是指完善我国的刑事再审制度应以刑事诉讼中不能放弃的原则为基础，尤其应注重以禁止双重危险原则为基础。《公约》中关于刑事司法的规定，大都属于最低限度的标准。因此我国的刑事诉讼立法应将其作为底线。虽然与传统观念冲突的新的制度设置十分困难，但从已有的经验来看，如果以坚持底线作为开始，即使有这种冲突，我国现阶段也完全可以实现新制度的创设。

    当然，这个底线是需要进一步确定的，因为禁止双重危险原则在不同的国家其含义并不完全相同，因此，同样信奉禁止双重危险原则，不同国家的刑事再审制度却存在差异。英美法系国家和大陆法系国家的刑事再审制度就存在着差异，即使是同一法系的国家，英国和美国、法国和德国，其刑事再审制度也存在差异。这种“同一个原则、不同的表述”的情况，使我们在确定以禁止双重危险原则构建刑事再审制度时面临困惑：究竟应当参照哪种禁止双重危险的模式或哪个国家的刑事再审制度？而对此作出任何选择，人们都有理由质疑：为什么要以英美法系国家的刑事再审模式为参照？为何要以法国或德国的刑事再审制度为参照？

    为此，一方面，我们需要考察受禁止双重危险原则规制的不同国家的刑事再审制度的共性。对于完善我国刑事再审制度所需设定的底线而言，考察共性比关注特性更重要。因为特性往往与该国的历史等独特因素相关，借鉴将会受到各种质疑、制约；而共性往往反映了最低限度的要求，将其作为参照，正当性应无异议。另一方面，对那些在刑事再审制度中将禁止双重危险原则的例外情况规定得较为宽泛的立法例，应当予以特别关注。因为我国的立法和司法不仅在实践中对禁止双重危险原则未予以肯定，甚至在观念上也未予承认，因此，对于那些过于严厉的禁止双重危险原则极少例外的刑事再审制度，适应起来会更加困难。而将例外规定更加宽泛的立法例作为参照，所遇到的阻力和困难会相对小一些。

    需要说明的是，这种最低限度的制度设计并不是完善我国刑事再审制度的终点。对理论研究来说，按照最低限度的要求，尽早实现将禁止双重危险原则作为重构我国刑事再审制度的基础，是当下努力的目标，却不是终极目标。就此而言，理论界应当研究不断完善我国刑事再审制度的线路图，为构建逐步趋于完备的刑事再审制度提供理论支持。

    （三）改革再审的审理方式

    我国对再审的审判方式问题并没有明确的规定。我国《刑事诉讼法》第245条规定：“人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依据第一审程序进行审判，所做的判决、裁定可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所做的判决、裁定，是终审的判决、裁定。”但对如何审理并没有明确的规定，笔者认为，为了法律体系的完整和贯彻直接言辞原则的要求，再审案件应当和一审、二审案件一致，如果没有法律规定的不公开审理的情形，应当公开开庭审理。但考虑到问题解决的渐进性，可对再审案件的公开开庭审理进行试点，总结经验后逐步实施。[3]

    （四）完善刑事再审的主体

    刑事再审启动的主体方面，应当保留检察院的抗诉提起再审，取消法院主动提起再审的权利，增加当事人的申诉。使得法院真正成为居中裁判者，而当事人和检察院则是有权提起再审程序的主体。在法院主动提起再审时，由于缺乏控诉一方，造成了控审合一的现象，也易对刑事再审造成某种审前己经形成的倾向性。废除法院对再审程序主动提起的权利，这不仅是符合诉讼理论的，也是保护当事人权利的要求。在增加当事人申诉的条件下，未经检察院抗诉或当事人申请，法院不能自行启动再审程序，而只能被动地接受申请并审查。为保持检察院和当事人在申请再审方面的平等性，建议对于检察院一经提出抗诉即必然引起再审的特权应予以取消。这样法院在审理再审案件时充分保证了控辩双方平等行使自己的权利，真正的正义和公理才有实现的更大可能。

    （五）明确刑事再审程序的理由

    修订后的刑事诉讼法第243条规定，检察院和法院提起再审的理由是生效裁判确有错误。而法律对“错误”没有严格界定，且判断“错误”的主体也不是特定的，法院认为没有错，而当事人认为有错时，或者法院认为没有错，而检察院认为有错时，或者当事人与检察院都认为没有错，而法院认为有错时都可能导致再审活动的产生。可见，我国现行刑事诉讼法对再审理由的规定过于笼统，缺乏可操作性，造成了刑事再审程序在启动方面存在极为严重的任意性、随机性和行政性。

    刑事再审法定理由方面，应区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，以明确体现对“被告人权利的保护”。对于有利于被告人的再审理由，应从实体上和程序上两方面进行规定，对于不利于被告人的再审理由，应进行严格限制，这样做主要基于以下考虑：（1）在国家利益和个人利益之间实现平衡。因为只有将再审理由进行有利于被告人与不利于被告人的类型区分，才能体现出对国家刑事追诉能力和机会的必要限制，同时赋予被告人个人特殊的防御手段和程序保障，才能使不利于被告人的再审受到更多、更大的限制，在国家利益和个人利益之间实现平衡。（2）确保惩罚的正当性。刑罚惩罚权应归属国家，这是现代国家的题中之意。但是国家对任何公民的惩罚必须是正当的。因认定事实或适用法律上存在错误的惩罚自然不具有正当性。而现实情况是，由于条件的限制，错误的惩罚难以绝对避免。因此就要求有畅通、有效的救济机制，使任何公民在遭受国家错误惩罚时，都能够及时获得无条件的司法救助，以实现对惩罚的不正当性之救济。因此在刑事诉讼中，对有利于被告人再审的提起通常不应当有所限制。（3）体现归责的正当性。在职能分工明确的现代刑事诉讼中，证明责任原则上由控诉方承担。如果生效裁判存在有利于被告人的错误，其要么是控诉方证明不利，要么是裁判者之责任。就被告人而言，对这样的错误没有任何法律上的责任。如果对这样的错误裁判，国家可以任意启动再审程序来对被告人重新定罪量刑的话，无异于将控审机构应承担的责任归于被告人。这明显有违于归责的正当性原则。正是如此，对提起不利于被告人的再审通常应当有所限制或者予以禁止。在这方面可以借鉴大陆法系国家的一些做法。大陆法系国家对再审理由的规定充分注意到再审程序的特殊救济性质，他们通过再审理由将再审限制在较为狭小的范围内，使得再审的启动异常艰难。如法、日、意三国仅允许提起有利于被告人的再审，在此前提下，法国刑事再审只适用于已经确定判决宣告有罪的案件，意大利的刑事再审也只是针对已生效的处罚判决或刑事处罚令。{6}而中国对再审程序的特殊性关注不够，对再审理由的设定过于宽泛，既无犯罪性质或严重程度的限制，也无有利于、不利于被告人之分，导致实践中，再审程序的启动相当便利和广泛，一个案件再审数次的现象屡见不鲜。

    另外，在立法技术上，为增强可操作性，应采取列举方式规定再审理由。现行刑事诉讼法对法院提起、决定再审的理由和检察院提起抗诉的理由，均采取总括式规定的方法，以“确有错误”一词试图概括所有的再审理由，在司法实务中，因“确有错误”一词较为抽象、笼统，缺乏可操作性，而使该项理由的规定流于形式，导致再审的启动带有随意性。{6}因此，重构再审理由时，应当借鉴大陆法系国家的做法，采取列举式，将再审理由具体化、清晰化，使之更具可操作性。

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