资金的匮乏成为以技术创新为主的中小企业成长的主要障碍之一，这些中小企业由于缺乏担保资产又很难从金融机构获得借贷，从而制约了它们的发展。利用拥有的知识产权向金融机构进行质押融资不失为一种可行的方式，因此知识产权质押在国外成为一种比较流行的融资担保方式。虽然知识产权质押在我国尚未得到广泛的应用，但是有着广阔的发展空间。

    一、我国知识产权质押法律风险的种类

    制约知识产权质押发展的最主要的因素是存在严重的风险，正是这些风险制约了知识产权质押在借贷当中的运用，主要体现在以下几个方面：

    （一）权利的归属风险

    知识产权质押后权属认定不清，是知识产权质押法律风险的具体表现。据《担保法》相关规定，知识产权质押不同于动产质押，无须转移标的物的占有，只需在知识产权行政主管部门进行登记即可。

    有学者提出知识产权质押可以像债权质押那样以转移权利证书为要件。首先，考察国外相关的立法可以发现知识产权质押不以转移权利证书为要件，如德国专利法第六条就认为专利权出质为不要式之行为。其次，知识产权证书并非为流通证券不具有流通性，因此以转移权利证书作为知识产权质押之生效要件不具实际意义。由于知识产权中的商标权和专利权的行使需要以持有权利证书为先决条件，故即使商标权和专利权出质以后也需要权利人持有权利证书，否则会影响权利人行使权利。综上所述，知识产权质押根本不可能以实际转移权利证书的占有为生效要件。从而，这种质权设立方式决定了质权人无法通过实际占有标的物的形式对标的物进行管领，只能通过拟制占有的方式表明自己质权人的身份。当设立质押的知识产权发生权属变动或者权利纠纷时，质权人并不能第一时间或者及时获取有关信息。

    除著作权外专利权与商标权均设立了撤销机制，从而会导致本已成立的知识产权可能因为利害相关人的宣告或者异议而被撤销。这种权属认定不清的风险可能导致质权人无法有效实现主债权{1}。

    （二）权利的处置变现风险

    债权人与债务人签订质押合同的目的在于，当债务人无法履行其债务时可以将质押标的变现以实现自己的债权，因此质押的标的必须能够变现。在市场经济条件下，各项财产实现了有效流通，各项交易亦逐步形成了一个统一的交易市场。例如，沪深两市为我国的股权交易提供了一个良好的交易市场与交易平台，使企业能够筹措发展资金，亦使得企业股票能够有效流通。对于动产的交易更是自不待。

    我国知识产权交易的物理平台虽已初步建成，但目前市场交易规模较小，交易发展也不够成熟。特别是知识产权意识较薄弱，转让程序复杂严格，且交易信息不透明，也影响了知识产权的变现能力。由于我国知识产权交易的发展无法与知识产权法律制度及保护制度的发展保持同步，目前并没有一个全国性的知识产权交易市场。在知识产权目前处于分头管理、分别保护的情形之下，此番不足尤为明显。知识产权的流通不顺畅，流转管道不健全，使得知识产权在变现时存在极大的不稳定。这直接导致了出质人在通过知识产权变现实现主债权时无法保证该项知识产权是否存在合适的接纳方，也无法保证接纳方是否能以知识产权质押评估的价值购买该项知识产权。与不动产抵押相比，知识产权质押物的流动性相对较差，并受到产权交易活跃度的限制，拍卖、转让、诉讼及执行的交易成本较高。银行难以像处理有形资产一样，迅速通过拍卖、转让等方式收回资金{2}。知识产权流转的高成本与低效率阻碍了知识产权质押融资的发展，使银行面临贷款可能无法收回或者收回成本大于收益的风险。

    （三）权利的价值风险

    任何一项财产的价值都不是绝对确定的，而是处于一个相对变动的状态之中。动产以其购买价格为起点，根据每年的物理损害率或者报废年限的规定，可以有效预计若干年后的价值，从而为质押的设立以及质押时间范围提供参考。

    知识产权质押却无法同动产或者其他权利相比拟，其价值评估的弹性大，银行在通过知识产权实现主债权时可能面临着变现价格与贷款发放时的评估价值存在较大差异的风险。因此，对于作为质押标的的知识产权随着时间的推移会出现价值贬损的情况，知识产权质押所具有的这种价值不稳定性使得银行畏而止步{3}。

    除了新技术的出现、时间的推移会给知识产权的价值带来风险之外，还有其他的因素会影响金融机构是否接受知识产权作为质押标的。主要有以下两个因素：其一，知识产权本身并不创造价值，只有当权利人将知识产权用于生产或经营当中时才具有价值，因此用于出质的知识产权到底具有何种价值取决于权利人对权利的利用，可能物超所值也可能一文不值，具有极大的不确定性，因此金融机构相对而言更倾向于以不动产抵押或者以动产、权利质押进行借贷。其二，知识产权的价值需要通过评估来确定，但我国目前知识产权的评估尚未形成系统化、规范化的体系，价值评估的随意性较大。例如，年我国财政部所颁布的《资产评估准则—无形资产》对知识产权的价值评估规定主要包括重置成本法、收益法和市场法三种，但是这三种方法由于依据不同，各有利弊，评估结果的差异性也较大{4}。

    二、知识产权质押法律风险的成因

    （一）知识产权质押立法存在缺陷

    我国民事立法的一个原则就是“宜粗不宜细”，知识产权立法也不例外，相关细节问题法律规定不足，甚至没有规定。就知识产权质押问题，仅仅《担保法》、《物权法》等涉及担保物权的法律进行了规定，《著作权法》、《商标法》、《专利法》等均未对质押问题做出明确规定。各主管部门所制定的质押登记管理办法也仅仅就质押的条件、质押登记程序等做了规定。至于可以设立质押的具体知识产权类型，法律未做出明确规定。尤其是随着科技的进步产生了一些新的知识产权类型，如集成电路布图设计权、植物新品种权、商号权和商业秘密权等。对于这些新型的知识产权，无论是《担保法》还是《物权法》均将其排除于知识产权质押标的之外。但是，这些新型的知识产权无论是TRIPS还是我国相关的知识产权立法均将其包括在内，因此这些新型的知识产权应当和传统的知识产权一样成为知识产权质押的标的。同时，法律并没有对设立质押后知识产权产生权属争议、知识产权价值贬值、知识产权被撤销等问题做出规定。一旦出现前述情况，知识产权人的合法权益无法得到保障，债权人的合法权益无法得到有效维护。立法的不足直接导致了可以质押的知识产权种类少、范围窄，致使金融机构对于知识产权质押存在疑虑，阻碍了知识产权质押融资的发展。

    除此之外，知识产权质押立法方面存在的缺陷还表现在知识产权估价方面法律规定的不足。对知识产权进行估价是知识产权质押的核心问题，直接影响到金融机构是否愿意进行质押借贷。在《关于加强专利资产评估管理工作若干问题的通知》及《专利资产评估管理暂行办法》等的基础上，2006年4月财政部与国家产权局又联合下发了《关于加强知识产权评估管理工作若干问题的通知》（以下简称《通知》），以对与此相关的资产评估工作进行规范化管理。尽管专利权、商标专用权及著作权中的财产权具有各自明显的特性，应从客观实际出发相应地制订单行的评估准则，《通知》却以偏概全地用屈指可数的条文试图将与知识产权相关的估价问题一网打尽，这一做法有违法律规则明确性的要求，必然会导致知识产权质押融资评估实践陷入一种“有法可依而无法可从”的怪圈{5}。

    （二）知识产权质押的登记公示制度不够完善

    知识产权质押是指质押人以商标专用权、专利权、著作权中的财产权向债权人提供的为担保债权的实现而提供的一种担保。商标专用权、专利权、著作权中的财产权作为知识产权属于无形财产，从而其公示方式与一般动产质押的公示方式不同。由于知识产权自身的特殊性无法采用占有的方式进行公示而只能采用登记的方式进行公示。

    作为知识产权质押的公示手段的质押具有公信力，对于保护第三人具有极其重要的作用，但是在我国由于有关知识产权质押的登记主管部门不明确、质押登记公示制度不完善、相关信息披露制度不健全等，这不仅极大地削弱了登记作为公示手段的作用，而且这种对知识产权质押多头登记的做法也加大了当事人的成本及结果的不确定性，从而危及到知识产权质押的安全和效率{6}。

    （三）知识产权质押的担保制度不够健全

    融资性担保是指担保人与银行业金融机构等债权人约定，当被担保人不履行对债权人负有的融资性债务时，由担保人依法承担合同约定的担保责任的行为[1]。融资性担保机构可以开展的主要业务之一便是贷款担保，企业在需要通过知识产权质押寻求银行贷款时可以通过融资性担保机构进行担保以提高信用度。融资性担保机构的审慎经营原则使得其在面对知识产权质押业务时也有同银行业金融机构的疑虑，其亦无法把握知识产权的准确价值，无法确定知识产权权属状况，在通过知识产权实现担保债权方面存在障碍。尤其是在知识产权预期收入方面，无法把握知识产权的未来市场走向，从而可能承担比银行业金融机构更大的风险。这些原因造成了融资性担保机构对于开展知识产权质押业务存在疑虑，无法有效为需要融资的企业提供担保。

    除了融资性担保之外，我国《担保法》还规定了反担保机制。反担保之债因一般担保消灭原因而消灭外，当债务和担保债务同时消灭或其中之一消灭，反担保也随之消灭。反担保是对担保人履行担保义务后所取得求偿权的担保。只要担保人履行了担保义务，即可向反担保人求偿，而不问担保人履行得对与否。现实生活中，银行、担保公司等金融机构为债务人提供保证担保时，几乎无一例外地要求有反担保，其他担保人为减免风险而要求债务人提供反担保的情况也日渐增多。

    但是现实当中知识产权质押却缺乏这样的反担保机制，以及知识产权质押所固有的上述风险，从而无法有效地通过单一知识产权质押实现融资担保。因此企业只能以其他的财产进行担保，再辅以知识产权质押。实际上需要以知识产权进行质押的企业本身缺乏有形的财产，同样也无法寻求第三人对其向金融机构进行融资提供担保，因为提供担保的第三人为了自身的安全往往会要求债务人向其提供反担保。企业由于缺乏进行反担保的财产，从而难以获得第三人对其向金融机构进行融资提供反担保。最终导致的结果就是，尽管通过知识产权质押进行融资的需求是迫切的，但是担保机制的不健全使得其无法通过知识产权质押进行融资，其融资的瓶颈无法突破，从而企业融资则存在相当的风险。

    （四）知识产权价值评估存在任意性

    知识产权质押融资管理中最重要的一个环节就是对知识产权的价值进行评估，无论是知识产权质权的设立还是保全都涉及对知识产权的评估。由于作为无形财产的知识产权在评估标准方面具有不确定性，因此评估出的资产价值数据的客观性、相对准确性和可参考性也同时具有不确定性，从而对知识产权质押贷款产生了不利的影响。即使将用于质押的知识产权的价值交由银行进行价值评估，由于银行信贷人员并没有真正掌握知识产权价值的评估技术，其主要依靠财务指标来判断企业的经营状况，故而为了避免估值风险，银行着重发放短期贷款，对中长期权利质押贷款望而却步。

    作为主要金融机构的银行，为保证资金安全以及自身效益，已经建立起了一整套有效的风险防范体系。尤其是针对动产与不动产的质押、抵押担保，可以通过拍卖、变卖等方式有效收回贷款。部分权利质押，例如债券质押、票据质押等，亦有相应的贷款回收体系以控制呆账、坏账的风险。但是，针对知识产权质押，我国银行目前尚未建立起行之有效的风险防范体系。金融行业不同于制造业，前者并不通过直接的生产经营活动而是通过专业服务产生效益，后者则需要通过生产经营等活动产生效益。这种差别决定了一项知识产权对于银行和对于企业而言的意义存在显著区别。银行通过实现质权占有知识产权后无法开展生产经营活动，没有任何使用价值可言，需要通过交易实现其价值。但是，我国知识产权交易市场不完善的现状使得银行寻找合适的购买方存在相当的困难，出售知识产权并非如同动产或不动产般便利，亦不如债券、票据等权利。因此，银行针对知识产权质押的风险防范体系在预见需要实现债权时存在不足，无法满足银行业对于资金安全的要求。这种风险防范体系的不足直接导致了银行对于知识产权质押申请本能的抵制，不利于企业融资需求的实现。

    总之，当人们无法确定知识产权现在以及将来质权实现时的价值时，就不可能去设定质权，这便是知识产权质押贷款在我国难以发展的根本原因{7}。

    三、知识产权质押法律制度完善

    （一）现有法律规定的完善

    1.修正与各国或地区通行的立法例不一致的规定。

    包括我国台湾地区在内的通行的立法例均将质物的交付作为质权成立的要件，而质押合同自依法有效成立时起生效，质押登记只是对抗第三人的要件而已。但我国《担保法》第七十九条规定：“以依法可以转让的商标专用权、专利权和著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向其管理部门办理处置登记。质押合同自登记之日起生效。”该条之规定与第六十四条第二款所规定的“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”相呼应。这一规定将质权的成立要件与质押合同的生效要件混为一谈。出质登记应为质权设定的公示方式而非质押合同的生效要件，根据合同生效的基本理论质押合同应自依法有效成立时起生效。同时根据登记的公示效力，出质登记也并非质权的成立要件，而仅仅是其对抗要件。如果将登记作为质押合同的生效要件，可能会达不到质押合同的缔约宗旨。因为只有在质押合同生效以后，质权人才享有要求出质人交付质物的权利，出质人有交付质物的义务，质押合同的宗旨才能得以实现。

    因此，《担保法》应当摒弃“自登记之日起生效”或“自质物移交于质权人占有时生效”之规定，并按合同生效的基本原理改为“质押合同自依法有效成立时起生效”。只有如此，质权人才能得以依其权利请求出质人交付质物，出质人得依其义务交付质物，质押合同的缔约宗旨才得以实现。同时《担保法》应明确将出质登记规定为对抗要件，即“质押合同未经登记不得对抗第三人”。对于某些特殊情形，如中国公民或单位以专利权向外国人出质的，中国公民、法人或非法人单位向外国人出质计算机软件著作权的财产权的，由于其特殊性，应当以单独条款的方式将质押登记规定为质权的成立要件，但其质押合同依然自依法有效成立时起生效。

    2.保持《担保法》与《物权法》相关规定之间的一致性。

    《担保法》和《物权法》都对知识产权质押做出了相应规定，但是它们之间存在衔接问题。《担保法》规定“质押合同自登记之日起生效”，《物权法》第二百二十七条的相关规定则是“以注册商标专用权、专利权和著作权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。两部法律对于出质登记效力的规定是有差异的，前者将出质登记作为质押合同的生效要件，同时也作为质权成立的要件；后者将出质登记作为质权设立的要件。在民法当中成立与设立是两个不同的概念，前者的着眼点在于各种知识产权质押行为的法律后果；后者则针对的是知识产权质押中的行为，也就是说《物权法》只是将出质登记作为知识产权质押诸多行为中的一个行为。《担保法》和《物权法》中对知识产权质押的规定应当保持一致，否则会给法律的适用造成麻烦。因此应当在对《担保法》的相关条文进行修改时同时修改《物权法》中的相关条文；或者通过指引的方式将《物权法》中的相关条文指向《担保法》，这样当情形发生变化需要对相关条文进行修改时只需修改《担保法》的相关条文即可，这样就保持了《物权法》条文的稳定性。

    （二）相关法律规定的完善

    1.扩大知识产权质押标的物的范围。

    随着经济和科技的迅猛发展产生了大量新型的知识产权，如集成电路布图设计权、植物新品种权、商号权和商业秘密权等，这些新型的知识产权已经为包括TRIPS在内的各国或地区立法所承认。但无论是《担保法》还是《物权法》中规定的知识产权质押的标的物都没有将这些知识产权包括在内，仅仅包括了注册商标专用权、专利权和著作权中的财产权这样的传统知识产权。需要利用所拥有的知识产权进行质押的机构基本上是那些处于发展阶段的创新型中小企业，这些企业拥有的最重要的财富就是这些新型的知识产权。因此需要在法律层面上将这些新型的知识产权包含进知识产权质押的标的物范围，以期扩大创新型中小企业的融资管道。

    2.完善知识产权质押的登记公示制度。

    一方面，应当统一知识产权出质登记机关。知识产权由于自身的特殊性不能像动产质押那样采用占有的公示方式，只能采用登记的公示方式以期对抗善意第三人。根据我国目前的法律规定不同类型知识产权进行质押时要向不同的管理机构进行登记，当质押的标的物包含不同种类的知识产权需要分别向不同的登记机关进行登记时，质押人和质权人可能不堪重负从而对质押不进行登记，从而会导致重复质押现象的产生。因此，统一出质登记机关不仅可以减轻出质人和质权人的负担，同时也可以减轻第三人查阅出质登记记录的负担，以有效发挥出质登记的公信力。

    另一方面，完善出质登记的具体制度。统一知识产权出质登记机构并不困难，难点在于如何发挥出质登记的公信力。无论是《担保法》还是最高院关于《担保法》的司法解释只是在原则上规定了知识产权质押要向相关部门进行登记，至于登记的具体制度则没有进行规定。这在一定程度上造成了出质登记的不规范甚至是混乱，不利于第三人对某项知识产权是否设定了质押进行查询，从而产生纠纷侵害质权人的利益。因此应当对知识产权质押登记的相关具体制度加以完善，强化知识产权出质登记管理。同时可以向质权人颁发质押证书，使其具有与出质登记簿同等的公示效力，能够及时有效地对抗第三人以及阻止质押期间未经质押权人同意而对知识产权进行交易的有效性。

    3.建立健全的知识产权价值评估体系。

    动产容易被接受为质押的标的物，其中一个重要的原因在于其价值能够客观真实地得到体现。知识产权作为一种无形的财产，其价值由于受到多种因素的影响比较难以评估。再加上我国缺乏完善的知识产权评估标准和权威的评估机构，从而造成评估的随意性，以致金融机构为避免遭受不必要的损失不愿意接受知识产权质押的融资方式。

    首先，建立一个统一的、客观公正的知识产权价值评估机构。一方面该评估机构应当是一个统一的体系，因为不同的机构对同一项知识产权往往会做出差异极大的价值评估。另一方面该评估机构应当是一个中立的机构，我国很多评估机构由于依附于行政机关往往不能做出客观公正的价值评估，从而影响了价值评估的公信力。最后，该评估机构应当由专业人士组成，这是由知识产权的价值评估具有很强的专业性这一因素所决定的。因此，可以考虑组成一个由专业人士组成的类似于NGO的评估委员会，在该委员会之下设立不同的专业委员会对不同种类的知识产权进行评估，同时设立一个监督委员会对评估进行有效的监督以及处理相关的投诉事宜。

    其次，建立一套公正的评估程序，以避免评估的随意性。知识产权作为无形财产，其价值不像有形财产的价值那样具有直观性，尤其是知识产权的价值具有很强的时效性、不确定性和模糊性。知识产权价值的上述特点决定了其评估方法的多样性，因此在完善评估方法的同时应当建立一套公正的评估程序以确保评估结果的客观公正。评估机构应当事先公布其评估标准以及所依据的参考指标，并且有健全的监督与申诉程序。

    最后，强化评估人的专业素养、道德素养以及法律意识，明确评估责任。知识产权的种类繁多而且专业性很强，同时其价值评估无法像有形财产的价值评估那样具有一个客观的评估标准而是带有一定的主观性，因此评估人员除了具有应有的专业知识之外还应当具有较高的道德素养。目前《担保法》以及《担保法司法解释》虽然针对知识产权质押的问题规定了一些赔偿责任，但对于评估人因评估错误而给当事人造成损害的责任未做出明确规定，受到损害的当事人只能寻求合同法以及侵权责任法中相关条款的救济。因此，评估人的法律责任应当得到明确，如果评估人因重大过失或故意给当事人造成损害应当承担相应的赔偿责任，以维护当事人的合法权益，同时也可以更好地约束评估人使其认真评估做出客观真实的评估结果。

    4.健全相关制度消除质权人的风险。

    正如上文所述的那样一系列的风险成为阻碍以知识产权质押的方式提供融资的最主要的障碍，因此必须健全相关的制度最大限度地消除这些风险。

    首先，完善相关制度消除权利的归属风险。

    质押需要转移质物的占有，甚至由于知识产权自身的特殊性也无法像一般权利质押那样转移权利证书的占有，这就给质权人带来了权利归属上的风险。

    知识产权的撤销机制也加大了质权人的权属风险，因为权利在存续期间随时都有可能因为第三人的申请而被撤销。一方面，可以授权质权人对出质的知识产权的权属进行调查，所产生的费用由当事人双方约定。另一方面，当知识产权权属被撤销时，视为借贷债务提前到期，除非质权人或其他担保人向质权人提供等值的担保，《浙江省专利权质押贷款管理办法》第十三条授权当事人可以在质押合同中约定专利权被宣告无效时的处理办法。另外，如果质押人在这当中存在重大过失而给质押人造成损害的话应当承担相应的赔偿责任。

    其次，减少知识产权价值降低带来的风险。

    作为无形财产的知识产权之所以能够进行质押是因为它有价值，但是它的价值由于各种因素的影响具有不确定性，对质权人最大的危害在于无法通过将质押的知识产权进行变现以获得所担保的价值。这种风险虽属正常的风险，但是会损害质权人的利益影响金融机构接受知识产权质押的积极性。因此，要降低这种风险，只能寻求其他方式确保质权人的担保利益。可以考虑引人商业保险机构对知识产权质押进行商业保险，当出质的知识产权的价值下降或丧失无法实现担保目的时由商业保险机构进行补偿以保护质权人的利益。除此之外也可以考虑由政府出面组建专业的担保机构对知识产权质押提供担保。但是无论保险公司还是专业担保机构进行补偿不仅应当设定补偿的先决条件而且也只是部分补偿。

    最后，确保质权人能够将知识产权价值进行变现。

    知识产权质押的最主要的作用在于，当债务人无法履行债务时质权人可以将出质的知识产权变现以替代债务的履行。目前，阻碍知识产权质押融资的主要障碍就是变现难，因此应当建立一个相对完善的知识产权价值变现机制。首先，可以建立一个全国性的知识产权交易市场以避免成本相对较高的个别交涉。其次，改变目前分头管理、分别保护的现状，理顺知识产权流转管道，减少流转过程中不必要的程序，降低流转的费用，同时鼓励采用多种流转方式。这样可以使变现变得简便易行，改变目前变现高成本低效率的现状。

    四、结语

    知识产权质押融资对于资金匮乏的创新型中小企业而言无疑是一种行之有效的融资方式，尤其对于处于初创时期的中小企业而言更是如此。知识产权质押融资在国外已经得到了广泛应用，但在我国却举步维艰。这不仅与人们的传统意识有关，更重要的是与之相关的配套制度的缺失使得质权人的利益无法得到有效保证，使得这一本应充满活力的法律制度无法发挥其应有的作用。在我国现有的体制下是不可能完全依靠市场自身的力量去完成这项工作的，因此相关部门应当发挥主导作用积极完善相关法律制度，从而使知识产权质押在建设创新型社会中发挥其应有的作用。

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