一、问题的提出

    作为一种“必要的恶”（洛克语）和“免不了的祸害”（潘恩语），如同一切公共权力一样，侦控机关的追诉权力具有扩张和腐蚀的特性，[1]在司法实践中往往表现为一种主动性的权力，并呈现出一种天然的被滥用的趋势。与此相关的是，那些因追诉权力滥用而被侵犯的犯罪嫌疑人权利也因为司法救济程序的缺失而无法得到有效的保障。之所以出现以上问题，一个很重要的原因就在于：现行立法之下的侦控机关集追诉职能与裁判职能二者于一身，缺乏必要的外部权力制约机制。[2]这样一种状况导致整个审前阶段在整体构造上出现了重大缺陷，违背了程序公正的基本底线。[3]

    德国学者约阿希姆·赫尔曼认为，在刑事诉讼中，要有效防止公权力的滥用、保障被追诉人的权利，就必须在对国家权力的强制权进行明确划分与限制的同时，“由法院对强制性措施进行审查”[4]，以此来解决追诉职能与裁判职能集于一身的弊端。正是基于这一思路，西方法治发达国家普遍构建了有效的司法审查制度，“其目的是通过一个相对独立或中立的机构，进行不受制于侦查机关以及公诉机关的审查，来确保在刑事诉讼的构造中控、辩、审三方的制约和均衡，使犯罪嫌疑人的合法权利在强大的国家机器面前能最大限度地得到保障。”[5]普遍认为，由不具有追诉倾向的法院或者法官来进行审查决定，才能保证更客观、更严格以及程序的正当性。[6]事实上，作为正当程序理论在审前程序中延伸的结果，司法审查制度的构建与完善，不仅是解决侦控机关追诉权力滥用的有效手段，而且也是保护被追诉人权利的现实需要。

    考虑到主体的确定是司法审查一系列相关制度构建的前提和基础，是审前司法审查制度构建的重中之重，本文拟对审前司法审查制度的主体模式问题进行初步探讨，主要包括：对于侦控机关的追诉权力应当由谁来审查？是检察官还是法官？抑或是二者并存？如果是二者并存，应当如何确定具体的分工？等等，以期能够对司法审查中国模式的构建提供有益的参考。

    二、设定司法审查主体应当考虑的内外两方面因素

    从世界范围来看，西方主要法治发达国家几乎无一例外地将司法审查的权力赋予了法院，“法院在侦查阶段的司法审查已经是超越了不同法律文化、不同诉讼制度、不同司法体制的通例”。[7]那么，中国的司法审查是否也应当采取这种法官审查模式？对此，学界的看法并不统一，主要的分歧在于检察院能否发挥司法审查功能，如果可以的话，能否与法院共同成为司法审查的主体。[8]

    那么，究竟应当如何看待这一问题？笔者认为，任何一项制度的构建必须要考虑内外两方面的因素：一是制度自身的内在要求；二是制度赖以运行的外在制约条件。这两个方面紧密相关，缺一不可。以下本文将围绕上述两方面进行分析。

    （一）内在要求

    第一，司法审查制度内在地要求司法审查主体的权力在性质上应当是裁判权，这一点无需赘述。从司法审查制度这一要求来看，拥有审判权的法院完全符合司法审查制度对于审查主体权力属性的基本要求。因为就其本质来说，审判权正是一种裁判权。[9]加之法院在审理程序上的诉讼化特征更为符合程序正义的要求，因此，几乎所有的法治发达国家都在司法审查主体的选择问题上采取了法院审查模式。而检察机关的法律监督权却有所不同。[10]一方面，检察机关的法律监督权也是一种具有裁判性质的权力。[11]有学者指出：“在绝大多数由公安机关侦查的案件中，检察机关实际上主要行使着裁判职能。”[12]“我国的检察机关除了行使追诉机关本身的一些权力之外，它还行使裁判权，就是司法机关的权力。”[13]从这个角度看，不必绝对地将检察机关排除在司法审查主体的选择范围之外。也正是出于这一理由，一些学者主张在当前条件下，应当由检察机关在审前程序当中以准法官的身份和地位对侦查机关的强制措施进行司法审查，发挥其裁判作用，[14]从而赋予检察机关以司法审查主体的地位。但是，另一方面，检察机关的法律监督权却与法院的审判权在运行的方式上有所不同，其并非如后者那样在两造具备的情形下由裁判者居中进行言辞审理，而是由法律监督者直接针对追诉权力进行书面审查，在此过程中，追诉权力所指向的对象——犯罪嫌疑人在一般情形下并不参与，这就在一定程度上削弱了法律监督程序的公正性。因此，尽管从本质上讲，检察机关的法律监督权也是一种裁判权，但是，考虑到其在运行的方式上缺乏诉讼化的三方构造这一因素，检察机关仅可以被视为一种准司法审查的主体。因此，如果要构建单一主体的司法审查制度，拥有审判权的法院无疑是最佳的选择；而如果要构建二元甚至多元主体的司法审查制度，考虑到被追诉人权利在三方构造下能够得到更佳的保障，则至少应当保证使法院审查成为司法审查的最后一道防线，由法官行使最终的司法审查权。

    第二，司法审查制度要求司法审查主体是一个中立的机构，在审查过程中能够保持中立性。惟其如此，作为裁判权的司法审查权才有可能实现其所追求的公正价值。从立法上看，我国宪法第126、131条规定赋予了人民法院和人民检察院以独立行使审判权和检察权的权力。我国检察官也与大陆法系国家的检察官一样，都具有“客观义务”，必须尊重事实真相，保持其客观中立的立场，“不仅要收集有利于证明指控成立的证据，而且要收集有利于被告人的证据，甚至还需要根据犯罪嫌疑人的申请保全对其有利的证据。”[15]但是，在实践中情况却并非如此。就法院而言，司法权力的地方化、审判活动的行政化和法官职业的大众化已经成为司法难以独立的重要根源，加之法律监督权的掣肘，审判中立在司法实践中难以兑现。这一点几成共识，无需赘述。就检察机关而言，尽管从理论上看，由于我国不存在西方检警一体化或者检察官指挥警察的制度，因此，“在公安机关侦查阶段，检察机关的控诉职能只是在抽象意义上存在，实际上它是中立的，并非作为一个控诉机关存在。不管是对逮捕等强制处分行为，还是对公安机关移送审查起诉的案件，检察机关在‘受理’时都是中立的。”[16]但是，事实胜于雄辩，刑事侦查的一个基本情况表明，检察机关无论作为侦查机关还是作为公诉机关，在一般情形下都更为关注对被追诉人不利的证据与事实，极少从有助于嫌疑人辩护的角度展开监督。司法实践中屡屡出现的检察机关在内部考核机制中违背司法规律强行追求高批捕率、高起诉率就是一个有力的证明。之所以出现上述悖论，一个很重要的原因在于检察机关的内部权力配置存在很大问题。由于检察机关集追诉权与法律监督权于一身，因而“尽管其在名义上属于国家的‘法律监督机关’，却在事实上担负着审查起诉和提起公诉的职责，它们本质上也属于国家的追诉犯罪机构，在诉讼目标和诉讼角色方面与侦查机构是一致的。”[17]基于上述理由，有学者认为要求检察官在审前程序中秉承中立的立场、作出公正的裁断，不啻是一种苛责。[18]可见，检察机关在行使法律监督权时也不可能超然于追诉利益之外，保持客观中立的立场，因此不能将其与西方各国侦查程序中作为中立的司法审查者的治安法官等角色相提并论。

    从这一角度看，审判机关与检察机关中的任何一个都能支撑起司法审查制度的大厦，这也就决定了中国的司法审查制度，必然与西方式的大力强调外部力量制约的法院审查模式有所不同，在外部力量无法有效制约侦控机关追诉权力的情形下，尤其要高度重视侦控机关追诉权力内部自我约束机制的构建与完善，以此来弥补司法审查作为一种外部制约机制在力度上的不足。值得注意的是，对内部自我约束机制的强调，并不能取代外部制约机制即司法审查机制在防止侦控机关追诉权力滥用中的主导地位。从总体上看，外部制约机制是根本，居主导性地位，而内部自我约束机制只是不可或缺的必要补充。因此，大力推进政治体制、司法体制改革，不断推动检法内部的职权配置以及运行机制的优化，才是司法审查制度构建的关键所在。

    （二）外在制约

    由于“法治国家的形成，都带有其不可复制的历史和文化的特殊性”，[19]因此，除了需要考虑司法审查制度自身的内在要求以外，司法审查主体的设定还必须从实际出发，充分考虑我国司法审查制度构建的诸多外在制约条件。

    第一，司法审查主体的设定应当考虑一国国家权力结构的主要特征。由于司法审查主体的设定关涉一国国家权力的重新配置，因此，从结构决定功能的角度看，要想设定有效的司法审查主体，就必须要对我国国家权力结构的主要特征进行考察。毕竟，西方国家以三权分立为主要特征的国家权力结构与我国的以一元分立为主要特征的国家权力结构在司法审查主体的设定上有着不同的要求。西方国家以三权分立为主要特征的国家权力结构强调立法、行政、司法三权的平等分立和相互制衡，三权在理论上并无大小、主次之分，也不存在统一的组织法上的来源。从理论上讲，这样一种权力结构无需第四种权力进行自上而下的监督即可从根本上防止权力所固有的扩张和侵略本能。三权之中的司法权由于从自身的权力属性上讲是具有终局效力的裁判权，因而被视为社会正义的最后一道防线。

    而我国则不同。从政权组织形式上看，我国1982年宪法确立了以“议行合一”为核心的人民代表大会制度。在这种政权组织形式下，人民代表大会是国家权力的唯一源泉，全国人大是最高国家权力机关，国家的行政机关和司法机关均由其产生，并对其负责。这种以“一元分立”为鲜明特征的政权组织形式，凸显了一种金字塔型的权力结构，位于塔顶最高端的是立法权，而位于其下的是国家的行政权、司法权。分权产生制衡，而授权则产生监督。由于行政权和司法权均来自于最高国家权力机关的授权，因而，要防止行政机关和审判机关滥用权力，最高国家权力机关也就必须对其所授的权力进行有效的监督。由于我国最高国家权力机关的主要职责是立法，会期又短，因此，出于专业化分工藉以提高监督效率、改善监督效果的需要，最高国家权力机关把自身对行政权和审判权的监督予以专门化，以宪法和法律的形式赋予了检察机关，使其成为专门的法律监督机关。[20]可见，在我国一元分立的国家权力结构之下，法律监督权的出场具有必然性，这样一种国家权力结构内在地要求在司法审查这一关涉国家行政权（追诉权）、审判权的场域，检察机关应当充分发挥其作为“国家的法律监督机关”的应有作用，否则，法律监督权的配置就会丧失意义。也正是在这个意义上，笔者认为，在我国司法审查主体的设定问题上，必须要处理好法律监督权的上位性[21]与司法权的终局性二者之间的关系问题，不可以只取其一作为司法审查的主体而弃另一主体于不顾。

    第二，司法审查主体的设定还应当考虑一国刑事诉讼纵向构造的主要特征。从刑事诉讼的纵向构造上看，作为其中第一道工序的侦查程序并不与审查起诉、审判程序居于同等的地位，而是经常成为整个诉讼过程的中心。[22]审判之前的大量程序问题都不是由法院进行审查和裁判的，而是分别由公安机关和检察机关自行处理。[23]审查起诉和审判究其实质在更多的时候仅仅是对侦查阶段所形成的案卷笔录的一种确认，作为审判机关的法院在整个诉讼中的地位和作用被严重地边缘化。尽管从长远来看，中国司法的最终格局也必然不可能脱离世界刑事诉讼发展变革的基本规律，最终要回归到审判中心主义的格局之下，但是，至少就目前来看，我们在制度变革的过程中不得不考虑甚至尊重现行的“侦查中心主义”的现实。应当说，这样一种“流水作业式”的、以侦查为中心的整体构造，与西方各国以审判为中心的诉讼构造形成了鲜明的对比。

    刑事诉讼纵向构造的不同对于司法审查制度的构建有着直接的影响。以审判为中心的刑事诉讼纵向构造决定了法院审查的必然性和正当性，这也正是西方国家尤为重视发挥中立裁判者对侦控机关追诉权力的司法审查功能的一个重要原因。[24]而我国以侦查为中心的刑事诉讼纵向构造则决定了法院和检察院难以在审前程序的司法审查中有效地发挥作用。在“流水作业”式的诉讼构造之下，法院实际上已被排除于审前程序之外——“根据我国刑事诉讼法的规定，作为裁判权主体的法院并不握有对追诉活动进行司法审查的权力，其职能是被牢牢限制在审判阶段之内的。”[25]法院没有审判中心主义所必要的宪法权威和诉讼地位，立法者在整个刑事程序的设计上也没有把审判作为中心来对待，更没有承认审判对于侦查、起诉、证据规则和上诉程序的广泛影响。[26]检察机关亦是如此。这就提醒我们在司法审查主体的设定问题上，必须要高度重视审判机关与法律监督机关较为弱势、而侦控机关则较为强势的现实。对此，一方面要加快司法体制改革的步伐，不断增强司法的独立性，逐步树立起法院和检察院在制约侦控机关追诉权力上的应有权威；另一方面，还必须从侦控机关自身的角度出发，在侦控机关追诉权力的内部构建起科学的自我约束机制。

    一般认为，侦控机关追诉权力内部的自我约束机制对于保证侦控活动的合法性不具有积极有效的作用，其理由在于侦控机关负责人属于追诉行为的领导者与指挥者，其与案件的追诉行为及其结果存在着直接的利害关系，而且，侦控机关也往往是作为一个整体来开展追诉活动的。基于此，研究者往往更为关注侦控机关追诉权力的外部制约，将防止追诉权滥用的希望寄托于构建一种由中立司法机关居中授权和审查的司法审查制度或者充分发挥法律监督机关的侦查监督作用，以此来达到对追诉权力进行有效控制的效果。笔者认为，上述观点有其非常合理的一面，深度契合了“法治的真谛恰在于他律而非自律”这一基本的法治理念。正如詹姆斯？麦迪逊所言：“政府本身若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外来的或内在的控制了。”[27]正因为并非是天使在统治人，因此，很有必要借助外部力量来遏制权力所具有的扩张和侵略的本性。

    问题的关键是，限于种种因素的制约，人们并非总是能够找到一种效力十足的外部制约机制。在很多情形下，我们必须转而求诸权力内部的自我约束机制。而且，从逻辑的角度讲，外部制约的有效性并不意味着权力内部的自我约束就毫无效果或者效果甚微。恰恰相反，无论是从理论上看，还是从实践效果上看，构建有效的内部制约机制都是可能的。首先，从理论上看，由于任何一种权力的内部都不可能是均匀同质的，都必然会存在一定的结构和层次，因此，在这些不同的结构和层次之间有可能形成一种制衡关系。有学者就认为：“在科层式侦查权力组织体系中，上一层级与下一层级之间、平行的层级之间在工作目标、职责上有分有合，既可能使侦查进程受合力推动，又可能受到一定的监视和阻碍。不仅如此，在刑事诉讼中，侦查机关还需要扮演多种角色，包括公正执法的角色，而并非只承担追诉职责。当不同的角色任务被分配给不同层级或同一层级的不同部门行使时，就可能在它们之间形成张力。”[28]而且，侦控机关内部的上令下从式的、统一高效的行政管理体制也为侦控机关追诉权力内部的自我约束机制能够充分发挥效能提供了可能。[29]因此，只要设计科学、操作得当，在侦控机关追诉权力的内部构建有效的自我约束机制并非天方夜谭。其次，从实践效果上看，有实证研究表明，侦查机关内部主要由其法制部门进行内部控权的方式有其合理性，同时也能够发挥某种程度的实际控制作用。[30]“考察已揭示，全国各级公安机关大力推行的案件质量考评和信访监督机制已有明显成效，这昭示着，自上而下的权力控制不仅可能而且实际发挥了作用。对刑拘审批程序的实证考察也已证实，层级式的审查、授权能够在相当程度上确保侦查权力的理性行使。”[31]此外，检察机关在近些年来的一系列旨在强化内部监督机制的改革（如自侦案件审批逮捕权力上提一级、人民监督员制度、自侦案件的备案审查等）中所取得的成绩也足以表明追诉权力内部的制约机制如果运用得当，同样可能取得良好的控权效果。因此，结合我国以侦查为中心的刑事诉讼纵向构造现实，立法者很有必要高度关注侦控机关追诉权力内部的自我约束机制的构建，并将之视为我国司法审查制度构建的一个不可或缺的必要补充。相反，如果一味采取排斥态度，那么在以强调外部制约为主要特征的司法审查制度尚未有效发挥作用之前，侦控机关追诉权力法治化的目标就只能是雾里看花、水中望月。

    总之，在司法审查主体的设定问题上，对于上述有关司法审查制度内外两方面的因素，立法者必须要综合予以考虑。离开了这两点，就很难在我国司法审查主体的设定问题上有一个较为全面准确的判断。

    三、我国司法审查主体的设定

    有了上述标准，也就可以对我国司法审查主体的设定有一个较为周全的考虑：

    第一，从司法审查制度所要求的权力属性上看，由于审判权与法律监督权都具有裁判权的性质，因此都可以成为司法审查的主体；并且，由于法院在权力运行的方式上更为符合程序正义原则，故而其必须成为司法审查的最后一道防线或者唯一一道关卡。

    第二，从司法审查制度所要求的中立性上看，我国法院与检察院由于宪政体制不完善、权力配置不合理等方面的原因很难在实践中做到客观中立，因此，单靠法院以及检察院审查这种外部权力制约的审查模式是不够的，必须要强化侦控机关的内部权力制约机制，为法院审查及检察院审查做好必要的铺垫。

    第三，从我国一元分立的国家权力结构上看，我国司法审查主体的设定必须要处理好法律监督的上位性与司法审查的终局性二者之间的关系问题，并且，这样一种国家权力结构内在地决定了检察院成为司法审查的主体具有必然性。

    第四，从我国刑事诉讼纵向构造上看，以侦查为中心的格局决定了我国构建司法审查制度的一个重要工作就是要重视侦控机关追诉权力的内部自我约束机制，而不能单纯依靠法院审查、检察院审查等外部制约机制。

    基于以上分析，笔者认为，在我国司法审查主体的设定问题上，应当着力构建“以内部制约为必要补充的二元主体审查模式”。其主要内涵包括：

    第一，我国司法审查主体的设定，必须建立在法院、检察院中立性不足以及侦查中心主义的现实基础之上，不能以西方的司法独立和审判中心主义为假想基础来进行构建。以此为出发点，应当在构建外部制约机制即司法审查机制的同时，积极强化侦控机关内部的自我约束机制。此谓之“以内部制约为必要补充的司法审查模式”。第二，我国司法审查主体的设定，也不能置一元分立国家权力结构之下的法律监督于不顾而单独引进西方式的司法审查，这同样是我国司法审查主体设定的现实基础。基于此，一定要处理好法律监督的上位性与司法权的终局性二者之间的关系问题，应当在充分考虑二者各自特点的前提下，构建一种将检察院审查与法院审查有机结合的“二元主体审查模式”。首先，由于作为法律监督机关的检察院在一般情形之下不采取三方构造的方式进行审查，因此，可以考虑由检察院中的法律监督部门负责事前（而非事后）审查，在侦控机关申请实施特定强制性追诉行为之时，着重审查其令状申请的合法性问题。其次，在捕押分离的基础上，将对羁押合法性审查的权力赋予法院。之所以如此，是因为在控辩裁三方均可能出场的情况下，由法院以诉讼构造的方式予以审查无疑会更有利于人权保障。当然，还有一个原因在于：在检察院负责事前审查的前提下，若继续由检察院进行羁押合法性审查，则很可能会违反自然正义原则，导致检察院在羁押合法性审查中成为自己案件的法官。最后，同样是由于法院是以三方构造的方式进行言辞审理，因此，由第一审法院之中专门设立的预审法官来负责对侦控机关追诉行为的事后审查以及对被追诉人权利进行事后的救济比较合适。笔者也建议，在第二审法院设立程序性问题裁判庭，专门受理程序性问题的上诉案件。[32]而且，参与司法审查的预审法官应当与审判法官相分离，预审法官不得再参与后面的庭审；同时应当禁止司法审查主体与审判法官在庭前交换意见，或者进行其他实质性的接触，以防止审判法官产生预断。总之，检察院审查与法院审查的目的是一致的，都是为了对侦控机关的追诉权力进行制约。[33]

    在这种“二元主体审查模式”下，法院审查与检察院审查所具有的内在的互补性，[34]决定了二者有可能在防止侦控机关追诉权力滥用、保障被追诉人合法权利上形成合力。这一点可以在俄罗斯的司法审查制度运行中得到印证。尽管俄罗斯联邦刑事诉讼法典在宪法确立“三权分立”原则的基础上大幅度削弱了检察长的强制措施决定权，[35]“检察官失去了独立做出关于羁押犯罪嫌疑人或刑事被告人、在对住宅进行搜查和提起、提取邮件电报、延长刑事被告人羁押期或刑事被告人停职等等的决定权利”，[36]从而将部分审前裁判的权力从检察机关转移到法院，[37]但是，从总体上看，俄罗斯实行的是检察院审查与法院审查有机结合的双轨型司法审查模式——“现在，检察长们起着作为申请人的侦查员或调查人员与作出相关法院之间的中间环节的作用”，[38]侦查员适用相关侦查行为或强制措施时，必须首先经过检察长的同意，才能向法院申请。[39]实践证明，这种在前苏联几十年的司法实践经验基础上形成的二院主体审查模式基本符合俄罗斯的法律传统和国情，对于保证诉讼的公正和公民的合法权利起到了一定的保障作用。[40]

    事实上，单纯由法院进行的司法审查也并非无懈可击。由于司法审查法官远离侦查，难以客观全面地了解案情和犯罪嫌疑人的情况，因而其审查很容易沦为形式。在案件量大而时间紧促的情况下，更是如此。[41]“在美国，对于令状的申请及核发，法官平均花费2分48秒的时间去审核申请材料，其中10%的令状以不及1分钟的时间审核完毕，警察提出的令状申请几乎全被核准，不准的比例尚不及10%。”[42]这样一种现实状况意味着，即便在西方语境下，法院审查说也并非是放之四海而皆准的真理，法院审查也有其力不能及的一面。

    因此，我国司法审查制度的构建，也一定不能囿于那种检察院审查与法院审查非此即彼的思维定势，而是应当在深入调研的基础上，着力于二者之间的科学分工与协调，努力使二者并行不悖，在司法审查制度的各个主要方面都能形成正面的合力。

    第三，“以内部制约为必要补充的司法审查模式”与“二元主体审查模式”相结合，即构成了“以内部制约为必要补充的二元主体审查模式”。笔者认为，这样一种司法审查主体的格局，是对中国司法特有现实的理性回应，也是对西方主要法治发达国家法院审查模式的扬弃，因而，理应成为司法审查中国模式的重要组成部分。

    当然，对于检察机关自身的追诉行为，只能由法院来进行司法审查。[43]如上所述，现阶段在构建有效的外部制约机制的同时，同样要高度重视检察机关追诉权力内部的自我约束机制。立法者必须着力于构建上级检察机关对下级检察机关的科学控制模式，积极改进本级检察机关内部的自我约束机制。[44]只有内外夹击，相互补益，才能够有效回应我国现阶段审判不中立、以侦查为中心的司法现实。

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