一、夫妻个人财产转化规则的存与废（一）转化规则是自新中国建立以来就一直存续的一项民法制度
（二）转化规则因违反民法“理论”而在2001年《婚姻法》修订时遭废弃
二、2001年《婚姻法》修订时废除转化规则的理由反思
（一）当时的理论抨击如今看来都不成立
（二）不该被忽略的美国法上的转化规则
三、转化规则的正当性：一个初步分析
（一）事实层面：转化规则或符合我国最大多数夫妻双方的意愿
（二）价值层面：转化规则可以在事前层面促进婚姻的稳定
四、转化规则回归我国婚姻法的路径
（一）转化规则的解释论路径
（二）转化规则的立法完善路径
五、结语
2011年，在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》还在遭受口水与炮弹的时刻，一些法官、律师乃至学界的“票友”开始不约而同地怀念一个制度，一个在中国法的版图上已消失多年，但许多人至今还耳熟能详的制度：夫妻一方的个人财产尤其是婚前财产，在婚后经过一定时间后可以转化为夫妻共同财产。[1]笔者称之为夫妻个人财产的转化规则，简称转化规则。
对历史的怀念有时只是出于对现状的不满，借古是为了讽今。但这大概不适用于转化规则。因为除了法官、律师及票友一时的怀念，婚姻法学者之中也陆续出现了和鸣之声。在2012年的中国婚姻法学会年会上，马忆南教授率先指出，2001年《婚姻法》修法时废弃转化规则“过于轻率，缺少充分的调查论证”。[2]2013年末，杨晋玲教授更是发表专文为转化规则辩护。[3]笔者拟对此作进一步的研究，期望能促成转化规则重归我国婚姻法。
一、夫妻个人财产转化规则的存与废
（一）转化规则是自新中国建立以来就一直存续的一项民法制度
人们通常熟悉的转化规则见于1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》（以下简称《离婚财产分割意见》）第6条：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。” [4]但这并非转化规则的源头。[5]更早的类似规定如：“虽属婚前个人财产，但已结婚多年，由双方长期共同使用、经营、管理的，均可视为夫妻共同财产。”[6]实践中，“结婚多年”一般指结婚10年以上；[7]部分地区还作进一步区分，将家具家电、房屋等财产的转化期限分别规定为10年以上和15年以上。[8]早期研究将转化规则的源头归为1977年最高人民法院关于军人复员费的个案批复以及1979年的另一批复（均已失效），二者使得当时被视为军人个人财产的复员费、转业费，在婚姻年限较长的情形下可以被视为家庭财产。[9]
实际上，转化规则的历史可以追溯得更远。转化规则的实质是在婚姻年限较长时，将夫妻一方的个人财产、尤其是婚前财产交由夫妻双方分享。这在我国1950年《婚姻法》中已有体现，该法第23条将女方婚前财产以外的其他家庭财产，“根据家庭财产具体情况、照顾女方及子女利益和有利发展生产的原则”交由夫妻双方分享。换言之，至少男方的婚前财产是从结婚那一天起就被“转化”的。1963年，最高人民法院在第一次全国民事审判工作会议上还为这一转化增加了一个要件：在分割可由夫妻双方分享的家庭财产时，除了恪守《婚姻法》第23条的规定，还应考虑“双方结婚时间的长短”。[10]所以最迟在1963年，至少对于男方婚前财产而言，如今所说的转化规则在我国法上就已经存在了。不仅如此，鉴于婚姻年限较长时，女方的婚前财产（往往是动产）通常已消耗殆尽而女方就此并不能获得补偿，所以至少就该消耗部分而言，女方的婚前财产实际上也被转化为家庭财产，[11]转化规则同样（部分）存在。
将转化规则的历史上溯到建国初期，是为了说明我国法定夫妻财产制的连续性。按通行的说法，1950年《婚姻法》确立的是有条件的一般共同制，1980年《婚姻法》确立的是婚后所得共同制。[12]其实不然。1980年《婚姻法》第13条字面上虽然仅将婚后所得财产作为夫妻共同财产，但在实践中，婚前财产也基于转化规则而部分成为夫妻共同财产。这与1950年《婚姻法》中，男方婚前全部财产和女方婚前部分财产在婚姻年限较长时转化为夫妻共同财产的实践做法是近乎一致的。就此而言，转化规则绝非司法实践对1980年《婚姻法》规定所作的异想天开式的突破，而是对1950年《婚姻法》的坚守和传承；在2001年《婚姻法》大修时，立法者最终抛弃转化规则，因此也未必是一场“拨乱反正”，反倒可能构成对1950年以来我国两部《婚姻法》及其司法实践的不当背弃。
（二）转化规则因违反民法“理论”而在2001年《婚姻法》修订时遭废弃
转化规则并非一开始就遭受冷遇。作为“总结审判实践经验”的成果之一，[13]早在《婚姻法（修正案）征求意见稿》中，转化规则就被作为夫妻共同财产规则之一规定于“家庭关系”一章；到了“一次审议稿”，它被挪到“离婚”一章，其表述为：“一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，住房和其他价值较大的生产资料经过八年，贵重的生活资料经过四年，视为夫妻的共同财产，双方另有约定的除外。”[14]但到了“二次审议稿”时，转化规则便难觅踪影。[15]从其后公布的社会征求意见结果来看，尽管保留转化规则的呼声不低，[16]它依然未能再进入“三次审议稿”以及最终的正式文本。2001年底，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法司法解释（一）》）第19条更是明确宣告转化规则的终结：除当事人另有约定，夫妻个人财产“不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产”。
关于转化规则的废弃，全国人大法律委员在第二次审议时有如下说明：“现在婚前个人财产越来越多，情况较为复杂，笼统规定经过八年、四年就一律成为共同财产，不太合适。”[17]但这一理由不无托辞的成分，因为不宜笼统规定，显然不同于完全予以否定。
据笔者观察，转化规则遭到废弃的主要原因在于其理论依据不足，尤其是与诸多民法理论存在冲突。立法者后来的说明虽然隐晦，但无疑中肯：“这次修改，考虑到现在夫妻婚前财产越来越多，笼统地将上述规定作为法律规定会产生一些问题，并且从物权制度上也需要进一步研究。”[18]所谓需要从物权制度上研究，实则主要就是指“不符合民法关于财产所有权转移的基本原理，即使这次写进婚姻法，将来也会因与物权法的有关规定发生冲突而被取消”。[19]最高人民法院在阐释《婚姻法司法解释（一）》第19条规定时，也强调它“符合物权法基本理论”，[20]并将转化规则之殇归因于“法学理论界的强烈抨击”，即“与市场经济提供的按劳分配、尊重和保护个人财产所有权的精神不符，不利于夫妻关系的健康发展，也与物权原理相悖”。[21]在学者的回顾中，转化规则同样是“因无物权法或者时效制度的理论依据受到多数学者的质疑”。[22]
二、2001年《婚姻法》修订时废除转化规则的理由反思
转化规则在理论上有重大缺陷，在2001年《婚姻法》修订前后无疑是一项共识。但如今看来，这一共识却很有商榷余地。
（一）当时的理论抨击如今看来都不成立
对于转化规则的系统质疑发端于1994年的一篇学术论文。该文提出了转化规则的三点缺陷：在比较法上没有先例；在理论上依据不足；在实践中会造成婚姻家庭领域实行“大锅饭”、婚姻当事人“借机索取对方的个人财产”等弊端。其中，理论依据不足是指转化规则违背所有权取得的理论，违反民法的等价有偿原则及公平原则。[23]对于转化规则最猛烈的批评出现于1999年。在一篇驳论性质的“檄文”中，转化规则被指犯有“八宗罪”，其中在民法层面有“五宗罪”：（1）与不动产所有权变动须有书面形式、变更登记等规定相抵触；（2）不符合原始取得、继受取得等所有权取得的原理；（3）与物权、所有权的特征相悖；（4）不符合财产所有权消灭的法理；（5）运用取得时效理论没有法律依据。在婚姻法层面有“三宗罪”：（1）混淆夫妻个人所有财产与共有财产的概念界限；（2）不利于与保护夫妻个人特有财产的国际潮流接轨；（3）没有借鉴国外法定居住权的立法例。[24]
上述两篇论文大体囊括了转化规则在理论层面所遭受的质疑。[25]近来，杨晋玲教授对于部分质疑，比如转化规则与取得时效法理之间的关系等已经作了详尽而有力的澄清，[26]因此笔者在此不予重复，也不打算作类似的细节检讨，以下仅作两点说明。[27]
第一，在民法层面，前述理论质疑或抨击不但适用于转化规则，也适用于现行法下其他的夫妻共同财产规则。例如，依所有权的变动模式、取得原理、自身特性、时效理论以及其他民法理论（如合同相对性原则），夫妻一方婚后取得的劳动或非劳动收入、动产或不动产等也都应当是其个人财产，并不因为结婚就“转化”为共同财产。当初在民法层面对转化规则提出的所有理论质疑，几乎适用于整个法定财产制。如果其他的夫妻共同财产规则可以“违反”民法理论，转化规则为什么不可以？简言之，无论民法理论如何，其都与转化规则的存废无涉。
第二，在婚姻法层面，转化规则可以毫无障碍地融入夫妻财产制的逻辑体系。法定夫妻财产制诚然可以是婚后所得共同制、一般共同制等的“鸽子笼”，但也无妨是二者的中间形态，譬如婚后所得共同与转化规则的“混搭”，这在逻辑上毫无问题。
转化规则在婚姻法层面遭到抨击，实则源于价值分歧。法定夫妻财产制致力于解决一个“有名合同”的设计问题，即对于我国的最大多数夫妻而言，他们最希望或最可能达成何种财产安排。[28]这是一个事实判断问题，但同时且主要是一个价值判断问题。因为立法者享有民主的正当性，可以不拘于“逻辑的力量”而诉诸“力量的逻辑”，追求其他价值。[29]所以，2001年《婚姻法》是否接纳转化规则，仅意味着法定财产制的不同设计和选择：是纯粹的婚后所得共同制？还是有条件的一般共同制？二者的价值取向固有不同，但逻辑都能自洽。就此而言，认为转化规则混淆了夫妻个人财产与夫妻共同财产的概念区别，或认为它有侵害夫妻个人财产之嫌，都是基于纯粹的婚后所得共同制的概念逻辑和价值取向，以“有色眼镜”打量转化规则所致；[30]以比较法上婚后所得共同制的立法例作为论据，更不仅犯了相同的错误，还有以外国人民的偏好替代我国人民的偏好、以外国立法者的价值判断替代我国立法者的价值判断之嫌。
（二）不该被忽略的美国法上的转化规则
“大千世界，无奇不有。”一个当时被全然忽略、迄今仍未得到关注的重磅信息是：转化规则在比较法上并非无例可循。具体而言，在对我国婚姻法有相当影响的美国法上，有以下两类转化规则（transmutation）堪称我国婚姻法上转化规则的近亲。[31]
一是使用转化规则。美国少数州的法院认为，个人财产经夫妻共同使用后将转化为婚姻财产。[32]例如，在一段持续30年的婚姻中，丈夫将继承得来的家具部分存放于仓库，部分置于家庭住房。罗德岛州最高法院认为，仓库内的家具依然是丈夫的个人财产，但家庭住房内的家具因为将近30年的共同使用而转化为婚姻财产，因为从中可以推定丈夫有将个人财产赠与婚姻共同体的意思。[33]又如，在一段持续13年的婚姻中，夫妻双方一直居住在丈夫结婚前不久从父母处获赠的房屋中。阿拉斯加州最高法院认为，该房屋虽是丈夫的个人财产，但已经转化为婚姻财产。因为房屋的税收、保险及维护费用都是从婚姻财产中支出的，妻子在婚后一直负责房屋的卫生和维护，以及丈夫没有采取任何措施以维持该房屋的个人财产性质等事实，都表明了前述转化意愿。[34]由于共同使用的个人财产主要是家具和家庭住房，该规则也被称为“家庭使用规则”。[35]
二是逐年转化规则。美国法学会于1990年启动、2000年通过、2002年出版的《家庭解体的法律原则》，是上世纪末该学会在婚姻法领域实施的最大一项工程，其最具特色和争议的规定之一，正是离婚时个人财产的转化规则，或曰个人财产的重新认定。[36]其核心内容包括：（1）婚前财产在夫妻结婚满一定年限后，将按一定比例逐年转化为婚姻财产；（2）婚后继承、接受赠与所得的个人财产在夫妻结婚及取得财产分别满一定年限后，也将按一定比例逐年转化；（3）前述规则可以经由合同甚或单方书面通知被排除适用，法院亦可以实质不公平为由排除其适用。[37]例如，丈夫婚前有2.5万美元，妻子在结婚10年后继承了10万美元，双方在结婚20年后离婚。若婚前财产、婚后继承和接受赠与所得财产都须经过5年才开始转化，年转化比例均为4%，那么丈夫的婚前财产将有60%、妻子的婚后个人财产将有30%转化为婚姻财产。[38]
毋庸讳言，使用转化规则只是美国少数州的司法创造，在主流学说中并不受欢迎；[39]逐年转化规则虽身披美国法学会的金字招牌，但它的诞生不无侥幸，[40]之后也是毁誉参半，迄今亦未见爱于任何州的立法或司法机关。尽管如此，倘若当初能够注意到上述比较法上的先例，在当时崇尚欧美法例、热衷与国际接轨的大环境下，转化规则的命运依然可能被改写。
三、转化规则的正当性：一个初步分析
历史虽不容假设，但昨天的错误却无妨今天纠正。如前所述，转化规则的存废本质上是一个法定夫妻财产制的选择问题，它的回答涉及若干事实判断和价值判断，所以下文对转化规则的正当性分析，也将从事实和价值两个层面展开。
（一）事实层面：转化规则或符合我国最大多数夫妻双方的意愿
对于转化规则的一种流行论证是，它符合最大多数夫妻双方的意愿或期待。美国法学会在论证逐年转化规则时就持此观点。其指出，婚姻愈长久，夫妻就愈可能抱有分享个人财产的期待，并部分基于这一期待而作出许多重大的人生决定。[41]我国部分学者也有类似观点，他们将个人财产的转化看成一项“客观事实”，[42]认为“对于结婚多年的夫妻而言，夫妻个人财产转化为共同财产是达成了心理默契、形成了习惯了”。[43]这些论证的不足之处在于缺乏实证资料的支持。就连美国法学会也坦陈，对于前述分享期待，尚缺乏强有力的实证研究支持。[44]而且由于其所倡导的逐年转化规则尚未得到立法机关或司法机关的青睐，所以也无法透过司法实践间接检验上述期待。
但与美国不同的是，转化规则在我国已经施行了数十年时间，实践中不但没有当事人方面的负面反响，广大法官也纷纷给予好评。[45]所以从社会实验的角度讲，上述实践效果至少初步说明，转化规则有可能符合我国最大多数夫妻的意愿。但须承认，直接的实证支持在我国亦付之阙如。据笔者所见，目前仅有蒋月教授于2000年在福建做过一次相关问卷调查。调查显示，就法定财产制而言，47.7%的受访者愿意选择婚后所得共同制，即“婚前财产归个人，婚后所得全部归夫妻双方共同共有”；而31.8%的人愿意选择一般共同制，即“男女双方婚前婚后财产全部合在一起归夫妻共同共有”。[46]由于该调查并未涵盖转化规则，故难以提供直接论据，但它并非没有意义。该研究表明，选择婚后所得共同制和一般共同制的人都很多，所以若囿于非此即彼的选择，注定有相当一部分人的期待和利益被无视。而转化规则提供了一种新的选项，作为前述两种财产制的糅合，即结婚时间较短时适用婚后所得共同制、结婚时间较长时适用一般共同制，它反倒有可能调和甚至契合前述两部分人的期待和利益。[47]
另一方面，其他实证层面对转化规则的质疑也难以成立。比如，有研究基于离婚案件中绝大多数当事人都未就夫妻财产事项另作约定的事实，认为目前的法定财产制即婚后所得共同制符合我国绝大多数人的意愿。[48]若如此，转化规则将有“画蛇添足”之嫌。但这忽略了以下事实，即对于大多数夫妻而言，达成任何形式的夫妻财产约定都是有相当高的交易成本的，因为它意味着对于婚姻的不信任、晦气甚或诅咒：若不离婚，财产是谁的不都一样？类似的质疑，比如夫妻若有转化个人财产的意愿，更可能以书面约定、登记过户等方式予以表达，而不大可能满足于默示或保持沉默，[49]同样有忽略上述畸高的交易成本之嫌。
转化规则可能符合我国最大多数夫妻双方的意愿作为一个事实判断，听上去之所以具有说服力，首先，是因为它隐含了契合民意这一价值共识。[50]但实际上，我国最大多数夫妻的意愿并不等同于我国最大多数选民的意愿，故转化规则实则难以从民主正当性的角度得到支援。其次，转化规则契合最大多数夫妻的意愿，固然还可以最大限度避免当事人另行缔约，实现社会成本的最小化或社会福利的最大化，但效益、福利未必就是值得追求或唯一值得追求的价值。所以，依然有必要对转化规则予以价值层面的深究。
（二）价值层面：转化规则可以在事前层面促进婚姻的稳定
在价值层面，不管是支持者还是批评者，都认同转化规则在妇女权益保护方面的功用。[51]但是，妇女权益保护的观点很难得到普遍认同，也很难说切中要害。以下尝试以（更易达成价值共识的）婚姻保护代替妇女保护，从促进婚姻稳定的角度为转化规则提供论证。[52]
调整婚姻关系可以有人身和财产两方面的手段，转化规则有助于促进婚姻稳定，主要是就财产手段而言。这个道理很浅显：假若夫妻任何一方在离婚时都无须承担任何经济后果，不但无须与对方分享自己的财产，也无须对彼此承担任何义务，因而可以让对方“净身出户”、“不带走一片云彩”，那么婚姻无异于没有违约责任的契约，或没有合伙财产分配的合伙，[53]很难有稳定可言。当然，就人身手段来说，从绝对禁止离婚到适当限制离婚，比如离婚必须经双方同意，其实也都可以促进婚姻的稳定。但在我国法上，人身手段是缺位的，只要“感情破裂”（在实践中经常被机械等同于两次起诉离婚[54]），夫妻一方即可“想离就离”。[55]这更凸显了通过财产手段促进婚姻稳定的迫切。
财产手段可以在事前层面促进婚姻的稳定。一方面，由于离婚不再是若干场廉价的离婚诉讼，它在一定程度上可以阻遏经济上强势的一方轻率的离婚冲动，维系更多的婚姻。另一方面，若财产手段适当，从而夫妻在离婚时不会因婚后的职业选择、子女养育、家务劳动、投资消费以及其他经济或非经济层面的付出、放弃或让步而在经济上遭受“惩罚”，他们将会有动力分工合作，谋求整个家庭、而非个人的经济和非经济利益的最大化。[56]夫妻将不会因为钱而伤感情，婚姻将因为不计较钱而更稳定。
离婚时，前述财产手段大体上包括两类：对现存财产和对将来财产（收入）的分配。前者的代表是法定财产制，后者的代表是离婚扶养费（alimony）。两者的叠加效果决定了财产手段的适当性，关系到促进婚姻稳定的目标能否达成。在比较法上，常见的是两者兼备。其中，法定财产制多限于让夫妻分享婚后的所得财产，离婚扶养费则旨在弥合夫妻离婚后的收入差距。但在我国法上，离婚扶养费付之阙如，与其近似的经济帮助制度亦力有不逮（详下文）。这在客观上使得我国的法定财产制必须身兼两任，一并承担离婚扶养费的功能。
在我国法定财产制下，代替离婚扶养费发挥功能的正是转化规则。通过将夫妻个人财产有条件地纳入夫妻共同财产，它做大了可分享的夫妻财产蛋糕，与离婚扶养费让夫妻分享离婚后收入殊途同归。至于转化规则以长期婚姻为前提，则是因为通常婚龄愈长，夫妻才愈可能作出重要的付出、放弃或让步，才愈有必要获得适当的经济保障。[57]特别是女性，当她们从长期的婚姻关系中走出来时，不但青春和容颜不再，是否还有生育能力也成为问题，在一个讲求郎才（财）女貌、传宗接代的婚姻市场中，这意味着更低的再婚机会和更微茫的经由再婚走出经济困境的希望。[58]俗语云，“男人四十一枝花，女人四十豆腐渣”，男人未必尽然，女人却往往如此。就此而言，将转化规则的功能归结为妇女权益保护，虽未切中要害，但也并非全无道理。
转化规则的优点在于，它使得夫妻间的财产关系在离婚时即告清结，可以避免离婚扶养费制度的如下两大缺陷：其一，夫妻离婚后难以了断，于各自的新生活、新婚姻多有不便；其二，执行困难。而转化规则的潜在缺点在于它是“一揽子”给付，不如离婚扶养费可以考虑更多的因素而作区别对待，因此难免粗放、不准确。比如它一般性地将长期婚姻与夫妻的付出、放弃或让步相挂钩，忽略了后者也可能出现于短期婚姻（尽管可能性很小）；它也无法预先基于经济弱势一方离婚后的再婚情况作出区别对待。但是，这种粗放的“一揽子”给付即所有夫妻财产都由夫妻分享，也更简单易懂，更有可预见性，有助于夫妻在财产问题上达成和解进而节省法律成本，与准确但复杂的离婚扶养费制度相比仍有其优点。
在我国法上，转化规则还有以下辅助论据。其一，迄今仍然有效的《离婚财产分割意见》第16条规定，婚前财产在婚后因共同使用而不复存在的，不能以共同财产抵偿，这也属于转化规则。[59]对这部分个人财产适用转化规则而对其他个人财产不适用，难谓公平。其二，经济强势一方转移、隐匿共同财产，导致共同财产缩水的现象是离婚案件中的一大“顽疾”，[60]短期内难以根治，而转化规则一定程度上可以阻止上述共同财产的缩水。
综上，转化规则虽然瑕瑜互见，但与离婚扶养费制度异曲同工、各擅其长，因此就以财产手段促进婚姻稳定的目标而言，仍不失为一种有效的、有中国特色的手段。
对于转化规则潜在的最具杀伤力的质疑是，婚姻存续时间愈长，婚后积累的夫妻共同财产也愈多，这些财产很可能提供充分的经济激励，从而以“适当”的财产手段在事前层面促进婚姻的稳定。因此，没有必要再借助转化规则来扩大夫妻共同财产的盘子。至于何谓“适当”，笔者认为，一方面对其可以见仁见智，比如它可以是赔偿夫妻一方因为婚姻而所作的付出、放弃或让步，或可以是满足夫妻离婚时的经济需求，使其生活水平尽可能不因婚姻的结束而降低。但另一方面也可以肯定，通常而言，仅维持夫妻一方的最基本生活，使其不至成为“低保”救助对象的财产手段是明显“不适当”的，不足以为婚姻稳定提供充分的经济激励。
前述质疑是否成立，可以从涉及长期婚姻的准予离婚案件中，夫妻共同财产的类型、多寡等予以检验。以中国裁判文书网为依托，笔者对其所公布的2014年4月北京、广西两地近400件一审离婚案件作了统计。[61]这两地均已实现了辖区内三级法院的生效裁判文书公开，且经济水平有较大差异，其情况应有相当代表性。具体信息如下表。
涉及长期婚姻关系[62]且准予离婚的一审案件中夫妻共同财产的状况（单位：件）
说明：A类，无（共同）财产；B类，无房屋，但有其他少量财产（如家电、几千元存款）；C类，有1处房屋（或对应售房款）；D类，有1处房屋，还有其他少量财产；E类，有2处以上房屋，或在1处房屋之外还有其他重大财产；F类，不详（原因：被告下落不明、当事人没有财产请求等）。
从上表来看，在长期婚姻关系中，大多数离婚夫妻的共同财产乏善可陈：或是没有或几乎没有共同财产（A类、B类），或是仅有一处婚后住房及其他少量财产（C类、D类），有2处以上房屋或其他重大财产者少之又少（E类）。在北京，以上三类情形的比例分别约为37%、31%、13%；在广西，分别约为40%、14%、6%。若排除财产状况不详的案件（F类），上述比例相应将更高，在北京分别约为46%、39%、15%；在广西分别约为67%、23%、10%。[63]这意味着对于从长期婚姻关系中走出来的多数离婚当事人而言，如果仅限于分享相应的婚后所得，他们获得的经济保障将极为有限，有一半甚或更多的人将一无所获或所获寥寥。对于另外三成左右的人而言，他们也只能寄希望于婚后唯一住房的分割，若房屋过小或价值有限，他们的居住需求以及其他经济需求也可能难以得到满足。[64]诚然，上述研究更多是定性分析而非定量分析，但仍不难看出，在当下我国，仍很有必要借助转化规则，将婚前住房[65]等夫妻个人财产也纳入分享范畴。因此，前述质疑并不成立。
另外一项可能的质疑是，转化规则对于拥有巨额婚前财产的夫妻一方不公平。[66]笔者认同这一点，但认为解决之道并非否定转化规则，而是适当限制其适用。此外，经由夫妻财产契约另作安排也是一个选项。因为对于婚前巨富们而言，其婚后通常也有不菲的收入，所以即便没有转化规则，他们也很可能会青睐夫妻财产契约。
以上初步论证了转化规则的正当性，但并未排除其他替代制度的可能性。事实上，在2001年《婚姻法》修订时，立法机关就曾力图改造《婚姻法》第42条以替代转化规则：在夫妻一方生活困难的情形下，原来的法律规定是“另一方应给予适当的经济帮助”，修订后的立法规定则变成“另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助”。[67]但这一立法修订并不成功。在此前的司法实践中，居住已是经济帮助的应有之义，[68]因而这一改造首先有口惠之嫌；而在此后十多年里，由于“帮助”的道义性，[69]“生活困难”一直都被界定为“离婚后无法维持当地基本生活水平”，即低于低保水平等“绝对困难”，[70]这致使住房帮助等经济帮助制度长期罕有适用，形同具文。[71]鉴于上述替代规则的不力，改造经济帮助制度、引入法定居住权制度等固然都是出路，[72]但与这些迄今难产或尚属新奇的制度相比，业已受长期考验的转化规则未尝不是更优的选项。[73]
四、转化规则回归我国婚姻法的路径
转化规则回归我国婚姻法的路径有两条：一是解释论上的权宜路径，经由解释在现行法下有限适用；二是立法论上的系统解决路径，在完善细节后于将来全面推行。二者并行不悖。
（一）转化规则的解释论路径
在解释论上，转化规则回归现行法的原动力在于，当初立法机关以违反各种“理论”为由废弃转化规则，显属“误伤”。对于这一失误，囿于《婚姻法》第18条第1项、《婚姻法司法解释（一）》第19条的文义，全面清算固然不可行，但有限的补救却未尝不可取。
首先，可以在前述两项规定的溯及力上做文章，使转化规则依然适用于2001年《婚姻法》施行前即已满足相应转化要件的婚前财产。[74]基于2000年《立法法》第84条，除非是为了更好地保护公民的权利和利益，法律不应溯及既往。而转化规则的废弃作为对夫妻财产关系的零和调整，有利于一方必然有损于另一方，很难归入上述例外，所以也不应溯及既往。进一步看，在2001年以前，有些人的婚前财产可能已经转化为夫妻共同财产，若转化规则的废弃具有溯及力，夫妻一方的共有权将被剥夺而归于夫妻另一方，这无异于一场夫妻一方对另一方的“征收”，有违反《宪法》第13条的嫌疑。[75]所以，尽管《婚姻法司法解释（一）》第33条一般性地规定，《婚姻法》和《婚姻法司法解释（一）》可以溯及适用，但在转化规则的废弃问题上应例外处理，不允许溯及适用。不然，就会出现下述明显不公的案例：依转化规则，丈夫的婚前房屋被一审判决确认转化为夫妻共同财产，但该判决随后因房屋还涉及其他共有人的利益而被撤销。等妻子另行起诉确权时，转化规则已经被溯及既往地废弃，于是系争房屋上本属夫妻共同财产的那部分共有利益，就因为单纯的时间差而完全被（不当）认定为丈夫的个人财产。[76]
其次，还可以对前述两项规定作目的性限缩解释，使转化规则的废弃主要限于离婚场景，而不及于继承场景，这样转化规则在现行法下依然可以适用于继承时的夫妻财产纠纷。[77]因为从立法发展的历史来看，当初的质疑不管是针对《离婚财产分割意见》第6条还是针对2001年《婚姻法》修订时的“一次审议稿”（将转化规则置于“离婚”一章），都是以离婚为语境的，并不涉及继承。而从利害关系来看，夫妻在离婚时固然势如水火，但在一方去世时则不然，因此即便转化规则在离婚时有过度有损于一方而有利于另一方之嫌，但在继承时却不大可能面临类似指摘。
（二）转化规则的立法完善路径
在立法论上，转化规则在要件、效果等细节方面都有完善空间。
1.转化方式和期限。目前的转化规则可能遭人诟病的一点在于，为何房屋和其他价值较大的生产资料等财产经过8年就可以转化，未满8年就不能？为什么偏偏以8年为限？对此有两条改进方案。
一是改良性的改进，即仅在转化期限上下功夫。首先，对转化年限不宜绝对化，不妨考虑“通常经过N年”一类的弹性措辞。其次，转化期限可以再斟酌。从《离婚财产分割意见》第6条的起草历史来看，转化期限的确定原本就具有争议，[78]最终可能是从所谓的“七年之痒”一词中得到灵感，将房屋、生产资料等财产的转化年限确定为8年，进而将生活资料的转化年限对折为4年。尽管任何年限的确定都注定有武断的成分，但笔者认为，全国（准予）离婚案件中的平均婚龄仍提供了一个相对坚实的标准。从上文北京、广西离婚案件的数据来看，平均婚龄分别为11.39年和11.04年；[79]华南某县2004~2006年的抽样统计也得出了9.84年的相近结果。[80]类似的佐证，还包括全国妇联在2001年《婚姻法》修订时建议将转化期限一律延长为10年；[81]以及如前所述，1993年之前我国各地法院也多有将转化期限一律规定为10年的实践。当然，更准确的数字仍有待全国性的统计研究予以确定。
二是革命性的改进，即效仿美国的逐年转化规则，对转化方式、期限均予以改造。笔者的建议方案是：婚后经过4年，个人财产开始逐年转化，结婚满20年时转化完毕，即年转化率为6.25%。[82]与前一方案相比，这样做的好处有三：一是避免了特定转化年限前后的全有全无的巨大反差，以及由此可能引发的策略性离婚行为；二是将全部转化的年限延长，更不易引发争议；三是它所暗含的观念更可能为人所接受，即结婚时间愈长，付出成本或机会成本就愈大，夫妻分享的财产也应愈多。另一方面，逐年转化率的确定虽不免机械、武断，但易于操作、有可预见性。在实践中，它与前一方案的结果相差也不会太大。依上文北京、广西两地的准予离婚案件的数据，在8年以上的长期婚姻关系中，平均婚龄分别为18.93年和15.56年，婚龄刚好为10年和低于10年的案件都仅占一成左右，在绝大多数案件中，婚龄都超过10年。所以不论依哪种方案，个人财产都能泰半或完全转化。
综上，尽管两种方案较现状来说都有所改进，但第二种方案相对更优。其实，《离婚财产分割意见》第6条区分生活资料、生产资料而分别规定其财产转化期限，也不无逐年转化的意味，只不过其仅允许两次转化，转化率也因案而异罢了。
在计算转化期限即婚龄时，似乎应以结婚登记日作为起点，以离婚判决生效日作为终点，但考虑到现实中诉讼期间的不确定性，宜以夫妻一方提起离婚诉讼即诉讼系属发生之日作为终点。在极少数婚前同居且生育子女的情形，甚至不妨以同居、怀孕或生育子女之日作为婚龄计算的起点。[83]
2.转化对象。即哪些个人财产可以被转化，就此有以下三点需要讨论。
其一，是对所有个人财产一视同仁，还是对生活资料和生产资料、动产和不动产、消费品和投资品等作区别对待？笔者认为应一视同仁。因为就本质而言，前述区别对待都不过是欲实现一定的区隔，让不值钱的财产先转化，而让值钱的财产后转化。暂且不论就精细程度而言，它们与逐年转化规则相去甚远，就算与“一刀切”式的转化方案相比，前述区分也都很难讲出什么道理，而且还会招来一堆界定和适用疑义。
其二，个人财产是否必须经“双方长期共同使用、经营、管理”才能被转化？《离婚财产分割意见》等虽予以肯定，但笔者认为不必。因为就转化规则旨在做大夫妻财产蛋糕，并将婚姻年限与经济保障相挂钩的功能而言，个人财产是否经共同使用、经营和/或管理对此并无影响。而且上述限定反倒会带来不当的经济激励，诱导夫妻一方雪藏、吝惜个人财产，甚至可能出现诸如婚前有房的一方甘于将房屋出租，再拿租金租房住的情况。
其三，除了婚前财产，婚后的个人财产是否也能转化？基于转化规则的功能以及平等对待的原则，笔者对此作肯定回答。附带需论及的是婚后继承和接受赠与所得财产的转化问题。从立法论来看，一方面，婚后继承和接受赠与所得原则上宜作为夫妻个人财产，仅在遗嘱继承人和赠与人有相反意思时才作为夫妻共同财产；另一方面，在婚姻存续时间较长时，上述财产也应转化为夫妻共同财产。[84]在此可以提供一个初步的例证：同样是夫妻一方从父母处获得遗产，遗产在离婚时被认定为夫妻共同财产，若是“闪婚闪离”，在很多人眼中必属不公；但若涉及一段10年、20年甚或更长时间的婚姻，却又很可能是合乎情理的。
3.例外条款。为避免在极端情形下造成实质不公，宜参考前述美国《家庭解体的法律原则》的做法，为转化规则的适用设置若干例外。具体案型可包括：（1）一方离家出走，或因其他原因与配偶分居，长期未对家庭尽到义务的，[85]不得基于转化规则主张权利；（2）结婚时双方年事已高，且未共同生育子女的（典型者为老年人再婚），[86]不适用转化规则；（3）夫妻婚后共同财产巨大，明显可以满足双方离婚后的经济需求，维持其婚姻存续期间的生活水平不变的，不适用转化规则；（4）一方个人财产巨大，明显超出双方离婚后维持生活水平不变的经济需求的，仅以补充婚后共同财产的不足为限，部分适用转化规则；[87]（5）在其他实质不公平的情形下，亦可排除或限制适用转化规则。
4.法律后果。转化规则的适用效果，是使得夫妻个人财产在婚姻存续期间就转化为物权法意义上的夫妻共同共有财产，还是仅在离婚、继承等夫妻财产关系消灭的情形才发生债法上的效力？这涉及法定财产制的技术构造、交易安全的保护乃至婚姻法和物权法之间关系的协调，在此难以详论。笔者倾向于后一观点，即转化规则仅在离婚、继承等情形下才发生效力，它对于婚姻存续期间夫妻财产的归属原则上不生影响。[88]如前所述，2001年《婚姻法》修订时，“一审建议稿”将转化规则从“家庭关系”一章挪到“离婚”一章，可能就有类似的考虑。
5.规范性质。转化规则作为法定财产制的组成部分，原则上宜认定为任意性规范，夫妻双方可以经由约定排除其适用。但问题是，夫妻一方能否单方排除其适用？美国《家庭解体的法律原则》认为，至少对于婚后继承和接受赠与所得财产，应允许夫妻一方在获得财产的一定期限内以书面通知的形式单方排除转化规则的适用。理由在于：其一，对于婚前财产，夫妻一方可以以结婚为筹码与对方达成约定，排除转化规则的适用，而在婚后不具有这种可能；其二，在达成前述婚前约定时，夫妻一方通常不能预见到婚后的继承和赠与情况，所以无法将相应财产一并纳入。[89]笔者对此难以认同。首先，第一点理由在逻辑上不一贯。若夫妻一方在婚后继承和接受赠与所得的情形下享有单方排除转化规则的权利，基于平等原则，其对于婚前财产也应享有同样的决定权，而不仅仅是效果较次的以结婚作要挟的“要约权”。其次，第二点理由对于事实的判断未必成立。既然夫妻一方都预见到了离婚的可能，并因此与对方就婚前财产的归属预先达成了妥协，甚至还可能附带就其他离婚事项作了安排，为何就不曾想到对婚后可能的继承和接受赠与所得一并作出安排？即便无法预见财产的形态、数额和来源，但是否排除适用以及在多大额度内排除适用转化规则总是可以想见和决断的。另一相关的问题是，被继承人和赠与人可否明确排除转化规则的适用？笔者认为是可以的。因为长期来看，不尊重被继承人和赠与人的意愿将于事无补，它只能“逼”出其他规避行为，如推迟赠与、以信托代替所有权的移转等。[90]
在接纳转化规则后，我国婚姻法将迎来一个具有混合形态的法定夫妻财产制：当婚姻年限较短时，依然表现为经典的婚后所得共同制；一旦婚姻年限较长，由于转化规则的启动，婚后所得共同制又过渡成为一般共同制。这一混合财产制虽然与比较法上的“经典”未尽相符，但很有可能成为新的经典，引领比较法上的潮流。
五、结语
“一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。”[91]在笔者看来，这句由苏力写下的脍炙人口的名言与霍姆斯的“法律的生命在于经验”的论断有异曲同工之处，但也稍逊风骚。苏力仅点出了法制来源于生活的道理，而霍姆斯却还指明了司法经验对于法制成长的关键意义。后一认识对于我国法尤为重要。在司法解释无所不在的今天，中华民族的、具有中国特色的或包含中国元素[92]的法制绝不宜一味从民间习惯中发现，而应当更多地从司法实践中寻找和提炼。
夫妻个人财产的转化规则，正是司法实践奉上的一件优秀的“中国制造”。它在功能上好用，在制度上富有想象力，虽然有足够的“中国特色”，却有潜力走向世界，可谓我国司法实践的“神来之笔”。所以，在2001年《婚姻法》修订时，转化规则因各种外强中干的“理论”抨击而归于沉寂，令人扼腕叹息。而造成这场失误的诸多原因，包括对既有法制缺乏敬畏之心、对现成理论过于迷信、对比较法的关注流于粗疏，以及对法律制度的功能缺乏认知能力，这些都值得我们深思并促使我们警醒。就此而言，笔者对婚姻法中夫妻个人财产转化规则的浮沉梳理和挽救努力，将有可能获得超越个案的意义。
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