附带民事诉讼是两大法系许多国家（地区）立法确认的解决被害人民事赔偿的有效方式之一。从诉讼史上考察，民事诉讼依附于刑事诉讼，民事权利主要通过刑事附带民事的方式加以保护，它是中国封建诉讼制度确立的重要标志之一，其主要内容至汉唐时期就已经定型，这是与我国古代民刑不分的立法特点相适应的。{1}1921年北洋政府公布的《刑事诉讼条例》第3条首次规定了附带民事诉讼制度，即“因犯罪而受损害之人于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼，对于被告及依民法负赔偿责任之人，请求回复其损害。”《刑法》和《刑事诉讼法》分别为附带民事诉讼制度提供了实体法和程序法根据，有关司法解释也作了一些补充规定。然而，自从1979年《刑事诉讼法》规定附带民事诉讼制度以来，该制度一直就是法学界和司法实务界讨论的热点问题之一。{2}学界不少学者提出废止该制度，司法实务中被害人通过附带民事诉讼获得赔偿的比例和数额也很不理想，有的法院甚至设法逃避作出附带民事诉讼判决。然而，附带民事诉讼程序对于有效化解社会矛盾纠纷，保证被害人及时得到赔偿，具有重要作用。2012年修改《刑事诉讼法》时，完善附带民事诉讼制度再次成为社会各界最关注的问题之一。修正案从三个方面作了一定补充完善，但侦查程序中被害人提起附带民事诉讼的时间、条件、程序等，仍然是一个需要研究解决的课题。

    一、提起时间

    在实行附带民事诉讼制度的国家（地区）中，立法关于被害人提起附带民事诉讼的时间规定不一。主要分为三种情况：一是被害人在侦查程序启动即立案后就可以提出附带民事诉讼，法国、俄罗斯刑事诉讼法规定就属于这种情况。在法国，被害人对于因受到追诉的犯罪事实引起的物质的、身体的、精神的各种损害提起民事诉讼，既可以与公诉同时进行，也可以与公诉分开进行。在检察院还没有提起公诉的情况下，即在侦查程序中，被害人可以通过向刑事法院提出“直接传讯”和“向预审法官告诉并成为民事当事人”而提起诉讼，请求民事赔偿。前者适用于违警罪和轻罪案件，并且已经知道谁是犯罪行为人；后者适用于犯罪行为人尚未查明或者侦查程序属于强制性程序（重罪、轻罪与未满18岁的未成年人实行的第5级违警罪）不可能通过直接传讯途径提起民事诉讼。此外，在警察调查过程中，被害人经检察官同意也可以提出归还物品或损害赔偿的请求。在检察官提起追诉以及法院直接受理案件的情况下，被害人提出此项请求等于成为民事当事人。{3}《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42条和第44条规定，只要被害人有根据认为损害系由犯罪行为直接造成的，有权在刑事案件提起后侦查终结前提起附带民事诉讼，要求赔偿。这里的损害包括财产损失、精神损害，以及因参与侦查、出庭的费用（包括聘请代理人的费用）。二是被害人在侦查终结后的预审或初步庭审中提出附带民事诉讼，意大利和我国澳门特别行政区刑事诉讼法规定属于这种情况。《意大利刑事诉讼法典》第74条、第76条和第79条规定，被害人要求返还财产和赔偿损失，可以作为民事当事人行使民事诉权。设立民事当事人可以在初步庭审中进行，并且在法庭审理前完成。《澳门刑事诉讼法典》第61条、第64条和第66条规定，被害人可以在侦查终结前表示其有提出民事损害赔偿请求的意图，并且在控诉中或应提出控诉的期间内提出。三是被害人在审判程序中提出附带民事诉讼，我国台湾地区“刑事诉讼法”规定属于此类。根据该法第488条规定，被害人提起附带民事诉讼，应当在刑事诉讼起诉后二审辩论终结前进行。而且在第一审辩论终结后提出上诉前，不得提起。台湾地区学者认为，由于附带民事诉讼依附于刑事诉讼，因此必须在刑事诉讼起诉后才能提出。虽然在刑事诉讼第一审系属中没有提出附带民事诉讼，在第二审辩论终结前（包括刑事案件经第三审法院发回的第二审再审）仍然可以提出。但在第一审辩论终结后提出上诉前，刑事案件是否系属于第二审，尚不明了，因此在此阶段不得提起附带民事诉讼。{4}这三种做法分别与一定刑事诉讼模式和刑事司法体制相适应。

    我国《刑事诉讼法》第99条第1款规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条将被害人提起附带民事诉讼的期间界定为刑事案件立案后一审判决宣告前。换言之，在整个侦查程序中，被害人都可以提起附带民事诉讼。这与法国、俄罗斯的做法是一致的，有利于促使侦查机关在侦查过程中注意查明与附带民事诉讼有关的事项，如被害人实际遭受的物质损失、加害人的责任情况、被告人的赔偿能力等，从而更好地保障被害人民事赔偿请求权的实现。这是其一。其二，我国《刑事诉讼法》明确将“被害人陈述”规定为一种独立的法定证据种类，被害人关于物质损失情况的陈述和赔偿请求，为侦查机关更好更快地确定犯罪嫌疑人、查明案件事实指明了方向。第三，允许被害人在侦查启动后就可以提出民事赔偿请求，可以抚慰被害人的受害心理，在侦查阶段及时告知被害人追回被害财物的情况，必要时返还这些财物，从而有效防止被害人四处上访申诉，甚至发生“恶逆变”。第四，从理论上说，被害人在侦查启动后通过提起附带民事诉讼而成为附带民事诉讼原告人，应当享有附带民事诉讼当事人的诉讼权利，包括委托诉讼代理人、调查取证、申请回避等诉讼权利。侦查机关有义务保障被害人依法行使诉讼权利。因此，笔者认为，刑事诉讼法规定被害人在侦查启动即立案后就可以提起附带民事诉讼是合理的。

    但在司法实践中，许多侦查机关为了片面追求破案率，有案不立，不破不立，即使立案也不向被害人送达立案决定书或者通知被害人。而从我国刑事诉讼法规定看，被害人在侦查程序中除了作为证据来源接受调查外，很少有机会参与。这就导致许多被害人无法及时提起附带民事诉讼。有的被害人初次涉及刑事诉讼，根本不知道自己有提起附带民事诉讼的权利，有的侦查机关明知被害人有物质损失也怕麻烦而不告知，这也导致许多被害人没有提起附带民事诉讼。还有的被害人出于对犯罪嫌疑人的怨恨，害怕提起附带民事诉讼要求民事赔偿后，侦查机关可能就不依法追究犯罪嫌疑人刑事责任了，以至于不敢提起附带民事诉讼。所以，从我国侦查实践看，被害人在侦查程序中提起附带民事诉讼的比例很低。笔者2011年7月就“被害人陈述采信规范化实证研究”课题在广东省佛山市南海区法院调研，通过阅卷从该院2010年1月至2011年6月随机抽取86件案例作为样本进行分析后发现，被害人在侦查程序中提起附带民事诉讼的只有15件，占17%左右。另据学者对湖北省宜昌市西陵区人法院2005—2007年审理的全部附带民事诉讼案件调研发现，该院2005年审理刑事案件267件涉及396名被害人，仅有38件55人提起了附带民事诉讼，占案件数的14.23%；2006年审理刑事案件227件378人，仅有41件89人提起了附带民事诉讼，占案件数的18.06%；2007年审理刑事案件227件365人，仅有27件51人提起了附带民事诉讼，占案件数的11.89%。{5}在侦查程序中提起附带民事诉讼就更少。笔者认为，侦查程序中这么低的提起附带民事诉讼比例，是与立法宗旨相悖的，不利于保护被害人权利。立法应当进一步完善该制度，包括：第一，增设被害人认定制度，在各级人民检察院设立专门的被害人办公室，负责被害人认定和保护工作，包括告知被害人在侦查期间有提起附带民事诉讼的权利。{6}第二，强化侦查机关告知义务，要求侦查人员第一次接触被害人时应当告知被害人权利，包括提起附带民事诉讼的权利，鼓励并支持被害人提起附带民事诉讼。第三，凡是有被害人的案件，立案决定书应当送达被害人，并且书面告知被害人权利，包括提起附带民事诉讼的权利、行使方式，以及放弃行使该权利的后果，打消部分被害人提起附带民事诉讼的忧虑。《澳门刑事诉讼法典》第64条明确规定了侦查机关“提供资讯之义务”，要求司法当局或刑事警察机关在被害人参与刑事诉讼程序的首个行为时，就应该告知他有权提出民事损害赔偿请求及必须遵守的手续。

    二、提起条件

    1.案件范围问题。根据《刑法》第36条和《刑事诉讼法》第99条规定，无论何种类型犯罪，只要被告人犯罪行为给被害人造成了物质（经济）损失，都允许提起附带民事诉讼，案件范围相当广泛。而且由于附带民事诉讼免收诉讼费用，许多被害人往往将一些并非是由犯罪造成的损害也提起附带民事诉讼，要求侦查机关一并受理。这给立案带来很大困难，可能拖延案件处理，降低诉讼效率。针对立法和司法实践中出现的这些问题，最高人民法院2000年《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第1条规定：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”这就将附带民事诉讼的案件范围限定于人身权利受到侵害和财物灭失两种情况，而精神损失和其他财产损失（包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失）被排除在外。采取这种类举的方式规定附带民事诉讼的案件范围，无论在理论上还是在实践中，对其内容和含义的理解都存在分歧。从具体操作来看，可以提起附带民事诉讼的案件大体上分为三类：一是杀人、故意伤害、故意毁坏财物、生产销售伪劣商品等单纯侵害被害人人身权利或单纯侵害被害人财产权的犯罪。此类犯罪虽然造成了被害人损害，但被告人并未因此而占有或获得被害人的财产，因此，被害人有权就其损失提起附带民事赔偿请求。二是抢劫、抢夺类犯罪，不仅侵害了被害人人身权利，而且损害了被害人财产权，对于这类案件，被害人不但可以按照《刑法》第64条规定请求公安司法机关通过追缴、责令退赔等方式追回自己的损失，而且对于因犯罪造成的人身损害，也可以通过附带民事诉讼请求赔偿。三是诈骗、贪污等犯罪，由于被害人的财产损失是因被告人的非法占有、处置所造成，因此被害人不能提起附带民事诉讼，只能请求公安司法机关通过追缴、责令退赔等途径解决。在司法实践中，由于受传统认识的影响和操作难易的选择，提起附带民事诉讼的案件范围更为狭窄，大多限于交通肇事罪、故意伤害罪、故意杀人罪、寻衅滋事罪和抢劫罪等造成被害人人身损害的案件，在其他案件包括毁坏财物案件中附带民事诉讼都非常少见。这也与诉讼法理和立法初衷相悖，对被害人权利保护明显不利。笔者在广东省佛山市南海区法院2010年1月至2011年6月随机抽取的86件案例中，侵犯被害人人身权利的案件多达55件，占总案例的63.95%，包含：故意伤害案件21件，强奸案件30件，其他人身损害案件4件；侵犯财产类案件为29件，占总案例的33.72%，包含：盗窃案件10件，抢劫案件15件，其他财产案件4件；除了上述人身和财产两大类案件外，还有其他类型案件2件，主要是寻衅滋事类型。另据学者对湖北省宜昌市西陵区法院2005—2007年审理的全部附带民事诉讼案件调研发现，附带民事诉讼的涉案罪名主要集中在故意伤害、抢劫、交通肇事这三大类案件上。其中仅故意伤害案件就占到了76件133人，占案件总数的71.7%。{7}

    为此，在2012年刑事诉讼法修正案第一稿中，有学者曾提出将附带民事诉讼的案件范围限定为被害人由于犯罪行为遭受人身损害的案件，而将侵害被害人财产权的案件排除在外。笔者认为，这是不可取的，不利于全面保护被害人权利。从域外立法与实践来看，被害人提起损害赔偿诉讼的方式主要有平行式和附带式两种模式，可以将它们归纳为三种立法体例，但其案件范围都包括人身损害和财产损害，而且既包括物质损害也包括精神损害，一般没有限制。我国台湾地区“刑事诉讼法”第487条规定，凡是因被告人的犯罪行为而造成其身体、自由、名誉或财产等个人权利受到损害的人（包括直接被害人和间接被害人）均可以提起附带民事诉讼。附带民事诉讼的案件范围依照民法规定确定，与独立的民事诉讼没有区别。法国第2000-516号“关于加强保障无罪推定与被害人权利的法律”对被害人赔偿问题做了进一步修改，一是增加了《法国刑事诉讼法典》第706-14条规定的可能引起赔偿的犯罪的种类；二是在原规定的“物质上”受到严重损害时可以得到赔偿的基础上，增加了在“心理上”受到严重损害时也可以得到赔偿，当然包括精神损害。

    2.被害人适格问题。哪些人可以作为被害人提起附带民事诉讼？《澳门刑事诉讼法典》第62条第1项规定了民事当事人的“正当性”，即适格问题。根据该条规定，民事损害赔偿请求必须由被害人在刑事诉讼程序中提出，即使其未成为辅助人或不得成为辅助人，而被害人是指遭受因犯罪而生之损害的人。《意大利刑事诉讼法典》第77条规定了“民事当事人的诉讼能力”。我国《刑事诉讼法》及司法解释没有规定被害人的概念和条件，在司法实践中，许多真正的被害人因为各种原因没有提出附带民事诉讼，反而有的虚假被害人在报案并且提出损害赔偿请求，致使公安机关发出财物招领公告后无从处理。因此，立法增设被害人认定制度是很有必要的。联合国《为罪行和滥用权力行为被害人取得公理的基本原则宣言》第2条规定，在本宣言中的一个人可被视为被害人，而不论加害于他的犯罪人是否被指认、逮捕、起诉或判罪，亦不论犯罪人与被害人的家庭关系如何。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第44条规定了“民事原告人”制度，包括认定民事原告人的条件、认定主体、时间，以及民事原告人的权利等。其中第1项规定，民事原告人是在有根据认为损害系由犯罪行为直接造成时提出财产损害赔偿要求的自然人或法人。认定民事原告人由法院裁定，或法官、检察长、侦查员、调查人员做出决定。俄罗斯学者认为，认定被害人的根据是有足够的证据认为实施了犯罪和犯罪对该人造成了损害。认定被害人与他的年龄、身体状况或精神状态无关。{8}也就是说，认定被害人的根据包括证据条件和证据标准两个方面，与被害人个人情况无关。根据我国刑事司法体制，笔者认为，认定被害人的证据条件包括三个方面：一是有犯罪事实。首先，被害人必须是犯罪行为的产物，犯罪人是“犯罪之债”的债务人，而被害人是“犯罪之债”的债权人。认定被害人必须有犯罪事实存在，而不是民事违法行为，或行政违法行为。

    其次，“有犯罪事实”是指依照刑法规定构成犯罪的事实，即刑法明确禁止实施的行为，包括已经实施完毕的犯罪、正在实施的犯罪和预备实施的犯罪。最后，这里的“犯罪”也是一种主观判断，即有一定证据足以让公安司法人员认为犯罪事实已经存在，无须证明犯罪人是谁，作案的动机、目的、具体手段、方法等。二是造成法益直接被害的状态，即被害人个人法益直接遭受犯罪行为的侵害，被害人是该犯罪行为的直接侵害对象。三是被害是犯罪所造成的，犯罪与被害之间存在直接的因果关系。这是由刑法上的因果关系所决定的。犯罪是原因，被害是犯罪所造成的后果，如果没有该犯罪行为发生，就不会产生此被害后果；只要有该犯罪事实存在，就必然产生此被害后果。从这个意义上说，一个人被认定为被害人是不以他个人意志为转移的（但不排除他要求被认定为被害人的权利）。认定被害人的证据标准是指将一个人认定为被害人所要达到的证据要求，即“证据足够性”，可以从三个方面进行理解：（1）有一定数量的证据存在，这些证据足以使一个正常而谨慎的人相信：不仅有犯罪事实发生，而且被害人法益因该犯罪直接被害。（2）足够性不等于我国“案件事实清楚、证据确实充分”的有罪证明标准，所得出的结论也无须满足排他性要求。它仅仅表明依据现有证据完全可以肯定或推定被害人法益因犯罪行为而处于受害的状态。（3）足够性要求随个案具体情况而变化，难以给出统一标准，只能由公安司法人员裁量确定。

    3.附带民事诉讼被告人适格问题。在侦查程序尤其是侦查启动阶段，案件事实没有查清，有的犯罪嫌疑人还没有完全确认，因此，被害人提起附带民事诉讼不能都要求他必须指出具体的被告人，即允许在还没有确定对谁进行刑事追究时提起附带民事诉讼，只要他提出民事赔偿请求即可。如果有材料说明被害人受到的损害是几个人实施犯罪行为造成的，被害人可以对其中的某个人提起，也可以要求所有共同致害人赔偿损害。如果犯罪嫌疑人已经明确，被害人也可以针对具体的犯罪嫌疑人提出，但也只能对其损害赔偿负有民事赔偿责任的犯罪嫌疑人及其他民事责任人提出。根据《澳门刑事诉讼法典》第62条第2项规定，民事损害赔偿请求得针对负纯粹民事责任的人提出，而该人得因为自己意愿参与刑事诉讼程序。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第54条规定了“民事被告人”制度，包括民事被告人的条件、确认主体和权利等。其中第1项规定，依照《俄罗斯联邦民法典》对犯罪行为所造成损害应承担民事责任的自然人或法人可以称为民事被告人。确认民事被告人由法院裁定，或法官、检察长、侦查员、调查人员做出决定。我国刑事诉讼法及相关司法解释也没有对附带民事诉讼被告人的资格做出规定，应当借鉴域外立法进一步规范，包括确认主体、条件、程序等。

    三、提起程序

    刑事诉讼中的附带民事诉讼就其性质而言仍是一种刑事诉讼制度，应当优先适用刑事诉讼法相关规范。民事诉讼规范只能适用于刑事诉讼规范未予调整的问题，并且这些规范不得与刑事诉讼法及其制度相抵触。{9}提起附带民事诉讼的程序是指被害人如何向侦查机关提起附带民事诉讼，以及提起附带民事诉讼后应当如何处理等，目的是保证被害人在侦查程序中提出附带民事诉讼目的的有效实现。这涉及到侦查程序对民事部分的处理问题。因为侦查是对犯罪的一种应然反映，国家设置侦查机关和侦查程序的目的就是运用国家公权力来收集证据，查明案件事实和查获犯罪嫌疑人，从而更加迅速和有效地控制与惩罚犯罪。因此，侦查程序从本质上说是处理刑事部分的追诉程序，对民事部分处理只能是一个附带结果。但是，由于不少案件侦查阶段持续时间较长，被害人受害法益一直处于待确定状态，不利于维护被害人利益和社会正常秩序。因此，侦查机关如何处理附带民事诉讼问题就是一个不容忽视的问题。笔者认为，应明确以下四个方面特殊的程序内容：

    第一，侦查机关对被害人取证的协助问题。附带民事诉讼之所以可以与刑事诉讼合并进行，是因为在解决犯罪嫌疑人是否有罪的问题和犯罪是否造成损害（何种损害、对谁造成损害和造成多大的损害）的问题时证明对象（在其基础上）是统一的。而被害人遭受犯罪行为直接侵害后，大多诉讼行为能力（包括收集证据的能力）不同程度地下降，他们有权请求侦查机关在动用国家资源收集刑事部分证据的同时，协助收集民事部分证据。这是我国《刑事诉讼法》第14条规定的公安司法机关保障诉讼参与人权利的重要内容之一。此外，在我国，被害人已经被确立为公诉案件当事人，虽然刑事诉讼法没有明确赋予被害人作为当事人全面参与侦查取证的权利，但从尊重被害人程序主体地位和加强侦查程序被害人权利保护的角度看，侦查机关依靠国家公权力收集犯罪证据，应当有义务协助被害人收集附带民事诉讼方面的证据，从而支持被害人已经提起的附带民事诉讼请求。但为了防止造成侦查过程过分拖延，侦查机关只能在可能的情况下收集附带民事诉讼的额外证据。这就是说，对于刑民共用的应予收集，而仅适用于民事部分的则在条件允许的情况下予以收集。侦查机关应当告知被害人和其他民事当事人自己准备必要的证据，这是当事人举证原则的体现。侦查机关收集的民事部分额外证据，应当允许被害人和其他民事当事人查阅、摘抄、复制。俄罗斯、日本和我国澳门特别行政区刑事诉讼法对此有明确规定。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第42条第2项和第44条第4项分别规定，被害人及其作为民事原告人时可以享有11项和20项权利，其中都包括经侦查员或调查人员许可参加根据他的请求或她的代理人的请求进行的侦查行为，并且了解在他参与下进行侦查行为的笔录，在调查结束时了解刑事案件中与他所提出的附带民事诉讼有关的材料，并有权摘抄其中的任何材料的任何部分。这种侦查行为和材料当然包括被害人请求协助收集附带民事诉讼方面的证据。在日本，如果检察官决定不起诉，被害人有权查阅对其提起民事诉讼有利的警察记录。根据《澳门刑事诉讼法典》第62条第1项和第58条第2项规定，被害人作为辅助人提出民事损害赔偿请求，具有作为检察院协助人的地位，有权参与侦查或预审，提供证据，以及申请检察院采取其认为必需的诉讼措施。这也包括协助其收集用来支持和证明民事损害赔偿请求方面的证据。

    第二，附带民事诉讼请求的提出和移送问题。根据我国刑事诉讼法和民事诉讼法规定，被害人提出附带民事诉讼请求原则上采用书面形式，但也可以采用口头形式。如果被害人向公安、检察机关提出附带民事诉讼请求，公安、检察机关应予接受，待侦查终结移送审查起诉时，一并移送检察院，再由检察院提起公诉时一并移送法院。《公安机关办理刑事案件程序规定》第281条规定：“被害人提出附带民事诉讼的，应当记录在案；移送审查起诉时，应当在起诉意见书末页注明。”笔者认为，随着侦查程序的进行，被害人收集证据和对案件事实的认识有一个变化过程，立法应当允许被害人在侦查终结前补充和变更附带民事诉讼请求，以便最大限度地保护被害人民事损害赔偿权实现。此外，为了防止有的被害人不知道提出附带民事诉讼的权利，或不敢提出附带民事诉讼，或担心侦查机关不移送附带民事诉讼请求，侦查机关在侦查终结前应当以书面形式向被害人送达附带民事诉讼受理通知，或者告知、提醒那些没有提出附带民事诉讼的被害人及时提出诉讼请求。

    第三，附带民事诉讼的调解和先予执行问题。在犯罪行为发生后，有的被害人急需治病的费用，有的被害人及其家庭因此发生生活上的困难，或者生产陷入困境，需要犯罪嫌疑人及其家属提前支付部分损害赔偿来应付。各国（地区）民事诉讼法都规定了先予执行制度来解决此类问题。此外，还有的被害人与犯罪嫌疑人及其家属之间存在某些特殊关系，可以通过第三方调解提前化解由于犯罪行为而造成的隔阂，由犯罪嫌疑人提前支付全部或部分损害赔偿，从而达成和解，等等。根据我国刑事诉讼法规定，这些措施只能等到审判阶段由法院决定，显然不利于保护侦查程序中被害人权利，可能造成被害人“恶逆变”。2012年《刑事诉讼法》增设了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”作为特别程序之一，对于第277条规定的公诉案件，如果犯罪嫌疑人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解，而且被害人自愿和解的，双方当事人可以达成和解协议，从而使犯罪嫌疑人、被告人获得从宽处罚。笔者认为，为了保障该制度实施，立法还应赋予侦查机关调解和申请法院先予执行的权力，这样，当面临类似情况时，侦查机关可以及时调解或申请法院裁定依照《民事诉讼法》有关规定先予执行，促成被害人与犯罪嫌疑人和解，让被害人尽早获得全部或部分民事损害赔偿；对于那些情节轻微或较轻的刑事案件，侦查机关还可以撤销案件，或者以此为依据建议检察机关作出不起诉处理，从而实现审前程序分流。必要时，被害人及其法定代理人、诉讼代理人可以申请侦查机关行使这两项权力，或者直接向法院申请先予执行。我国《刑事诉讼法》已经规定了侦查机关有查封、扣押物证、书证等的一系列权力，并未明确调解和申请法院先予执行的权力。侦查过程持续时间较长，如果不明确这两项权力，可能使被害人发生生活上的困难、生产陷入困境，或者造成诉讼不便等。但先予执行必须具备法定理由，即由于犯罪嫌疑人的犯罪行为给被害人造成了极大的困难。例如，在伤害案件中，不先予执行医疗费，被害人就无法入院治疗；杀人或伤害致死案件中，不先予执行丧葬费，就无法安排被害人丧葬事宜等。而且采取先予执行既要考虑被害人的需要，又要兼顾被告人的实际支付能力。先予执行的数额应当折抵附带民事判决中所确定的赔偿数额。许多国家刑事诉讼法有类似规定。《德国刑事诉讼法典》第111条k规定，在侦查程序中，对于扣押、查封的财产，如果有明确的被害人，并且明确没有第三人的请求权与此相抵触，而且明确刑事诉讼程序不再需要时，要归还给被以犯罪行为夺走的被害人。《澳门刑事诉讼法典》第72条规定了“可临时执行性”即先予执行制度，法官可以根据被害人的申请，宣告民事损害赔偿的判处可以全部或部分临时执行，尤其是以定期金方式执行。在我国，陈光中教授主持的《刑事诉讼法再修改专家建议稿》将“附带民事诉讼”一章题名改为“与刑事诉讼相关的民事诉讼”，不仅在第142条增加了“财产保全和先予执行”，而且在第143条增加了“附带民事诉讼的审前调解”，规定在侦查程序和审查起诉程序中，“侦查机关、检察机关对于已经提起的附带民事诉讼，可以进行调解。调解达成协议的，协议内容记入笔录，由双方当事人自愿履行。如果当事人不愿履行的，告知其向法院起诉。调解未达成协议的，或者一方反悔的，由人民法院依法裁判。”{10}陈卫东教授也认为，由于被害人或其法定代理人、近亲属在侦查、审查起诉阶段都有权提起附带民事诉讼，公安机关、人民检察院依照各自负责的诉讼阶段也相应有权进行调解并帮助双方当事人达成调解协议。而且附带民事诉讼中的调解与当事人和解的公诉案件诉讼程序有相通之处，公安机关、人民检察院在和解程序中扮演了调解者的角色，行使调解者的职责。{11}笔者赞成该观点。但2012年《刑事诉讼法》第101条仅仅增加规定，人民法院审理附带民事诉讼案件时，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。而没有赋予侦查机关调解权，也没有引入民事诉讼中的先予执行制度，有待将来立法进一步完善，赋予侦查机关相应的调解权，以便更好地促进当事人和解进程。

    第四，附带民事诉讼的财产保全问题。附带民事诉讼作为一种特殊的民事诉讼，是以犯罪嫌疑人的个人财产来偿还被害人民事损害赔偿的。而犯罪嫌疑人受到刑事追诉尤其是被限制、剥夺人身自由后，其个人财产很可能由于各种原因而减少、灭失等，致使将来法院作出的附带民事诉讼判决无法执行，被害人的损害赔偿权无从实现。因此，立法应当增设侦查程序中的财产保全制度，规定被害人及其法定代理人、诉讼代理人在侦查程序中可以向侦查机关提出财产保全请求，由侦查机关审查决定是否向法院提出申请，依照《民事诉讼法》规定采取财产保全措施。从域外立法规定看，凡是实行附带民事诉讼制度的国家（地区），侦查程序中都设有财产保全制度，侦查人员经过必要的程序，可以采取保全措施。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第115条规定了“扣押财产”制度，赋予检察长以及调查人员和侦查员经检察长同意在侦查程序中申请法院扣押犯罪嫌疑人、刑事被告人财产的权力，以保障执行刑事判决中附带民事诉讼部分、其他财产处罚或可能的没收财产。《法国刑事诉讼法典》第25编第2章第7节规定了“保全措施”，在侦查程序中可以采取财产保全措施，既保障对被害人进行赔偿的民事判决的执行，也保障财产刑的执行，由检察官申请，法官审批，保全对象包括动产与不动产。《意大利刑事诉讼法》第316条和第317条规定，民事当事人（包括被害人）有权在刑事程序的任何时候向法院提出财产保全申请。此外，《德国刑事诉讼法典》第111条也规定了侦查程序中的扣押与财产保全制度。我国《刑事诉讼法》第100条引入了民事诉讼中的财产保全制度，规定：“人民法院在必要的时候，可以采取保全措施，查封、扣押或者冻结被告人的财产。附带民事诉讼原告人或者人民检察院可以申请人民法院采取保全措施。人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”笔者认为，这应当包括被害人在侦查程序中申请法院采取财产保全措施。而且财产保全也要根据《民事诉讼法》规定进行，并注意以下几个方面：第一，确实存在因犯罪嫌疑人的行为或其他原因使将来的附带民事判决不能执行或难以执行的可能性。第二，附带民事诉讼的保全措施，除了查封和扣押外，还可以采取冻结、责令提供担保等其他保全措施。第三，查封、扣押、冻结或采取其他保全措施的财产，只能是被告人的个人财产，不得涉及他人包括被告人近亲属的财产。第四，财产保全以足够支付赔偿数额为限，如果赔偿的准确数额暂时难以确定，可以请求数额确定，不得任意扩大保全财产的范围。第五，对于保全的财产，应当妥善保存，在不宜长期保存的情况下，可以变卖，保存价款。

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