引言

    目前，行政法领域的专家参与，大多集中于强技术性项目的行政决策阶段。在权利救济阶段，特别是行政诉讼中，鲜有专家的身影。本文试图从行政诉讼和解促进机制着眼，对行政诉讼领域专家作用发挥的可能性场域、范畴、方式和限度进行梳理和分析，揭示其于行政纠纷实质性化解的制度意义。

    一、专家参与的行政诉讼和解促进机制预设

    （一）行政诉讼制度的实施概况

    据《中国法律年鉴》的数据显示，从1990到2011年，全国一审行政案件结案总数为1793423件，只占全国法院各类诉讼一审结案总数的1.81%。在已结一审行政诉讼案件中，原告胜诉案件（包含判决撤销、改变、履行法定职责、确认违法或无效、赔偿的案件）为250443件，总胜诉率仅为14.02%。此外，行政执行案件为412732件，远低于非诉执行案件（4674160件）。人民群众对行政诉讼中存在的“立案难、审理难、执行难”等突出问题反映强烈。

    究其原因，行政诉讼于化解行政纠纷方面的制度功能还远未得到发挥。我国25年的行政诉讼实践也一再表明：当前行政诉讼的处理方式并没有充分尊重当事人的诉讼请求，行政诉讼存在着“主观诉讼进入法院、客观诉讼走出法院”的实践性悖反。

    （二）合法性审查标准的困境及出路

    当前行政诉讼审查标准的确定是基于事实与规范的二分法。理论上讲，行政诉讼应只作合法性判断。但正是由于“含糊的、概括的或模棱两可的制定法引发了自由裁量权，并且威胁到以行政法‘传送带理论’为依据的行政行为的合法性”。[1]特别是于转型社会和风险社会二重变奏的压力下，即使法官的判断与行政主体的判断有所不同，但只要行政主体的判断大体上属于合理判断的范畴，法官一般都会给予最大限度的尊重。

    一旦法官尊重并认可了行政主体的判断，即便他再穷尽法律层面的知识，对原告采取辨法析理和判后答疑的强大攻势，都着实难以消解原告对于行政诉讼结果的疑惑和不满。更进一步地讲，对于行政诉讼的审查标准的异议，本来就不应该一厢情愿地仅仅局限于事实审和法律审两者的分野上，更不应该仅仅去考虑是否在《行政诉讼法》修改时全面地放开合理性审查的问题。

    [2]这不仅是因为事实和法律的轩轾并非明确，还因为行政诉讼相对于民事和刑事诉讼，更容易面临政治问题、政策问题的多重考量。特别是在转型时期，刚性的法律规定往往难以适应改革的需求，法官就不得不适当抛弃法律人群体意志的单向决断，转而采取一种相对柔性的原则性思维——即通过对法律文本的意义在原则思维与政策思维之间进行循环理解而形成的“反思的平衡”（reflective equilibrium），来达到所谓“重叠共识”（comprehensive views）。[3]即便在法官最有能力胜任的法律解释领域，一旦行政主体提出要参考明显的政策因素，法官往往也会考虑在坚持法律体系内部的公共价值的同时，充分考虑政策因素对法律解释的影响，注意倾听行政主体对法律的解释，并在这个过程中适当修正或者微调自己对于法律所抱以的可能过于刚性的解释，同时注重以法律体系内部的公共价值的原则思维来反向监督和解释政策，提升政策的公共性和正义性，从而使案件事实的确定朝向同时符合法律的正义性标准与目的性标准。

    如果以上司法审查的实践理性捉襟见肘，则在相关评判机制缺乏的前提下，有没有可能进一步发挥其他组织或个人的比较优势呢？2009年，最高人民法院发布《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》（法发[2009]38号，以下简称《若干意见》）。意见指出：“要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐”。如何理解《若干意见》中关于“协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持”的建议，是建构行政诉讼和解促进机制的关键之一。

    （三）域外相关制度的启发

    “法院之友”制度（Amicus Curiae）是一项被域外司法实践证明了的、通过社会外部力量介入司法过程而促进司法目的实现的有效制度。

    美国是“法院之友”制度运用比较广泛的国家。“法院之友”并非诉讼当事人中的任何一方，而是应诉讼双方的请求或自愿介入诉讼并协助诉讼进行的第三方。私人、社会组织和利益集团都可以以“与案件有利害关系的法院之友”的身份介入诉讼；也可以以“中立的法院之友”身份介入诉讼。其中，以中立者的角色介入诉讼，既是“法院之友”的早期形态，也是当今美国审判实践中“法院之友”的一种主要表现形式。

    一般而言，作为中立者的“法院之友”限于两大类：一是从事某项科学研究或法律事务方面的专业人士；二是科学研究机构。这些个人和社会组织通过为法院提供本领域中的专门知识，而实质上促进法院化解有关社会争议。[4]

    纵然“法院之友”制度主要适用于控辩式审判模式；纵然我国缺乏司法独立的法律文化环境；纵然我国利益集团发展还不健全；纵然我国诉讼资源还不足以应付“法院之友”的庞大信息，[5]但由于中立组织和个人的确有能力在诉讼中提供不为法院知晓的专门性知识，以利于法院实质性解决有关纠纷。因此部分借鉴“法院之友”的成功经验或可在实现我国司法民主、保障司法公正方面发挥较大作用。不妨假设：如果有关专家能够像“法院之友”一样参与行政诉讼，并发挥类似促进作用，则《若干意见》中有关规范的内涵就可以通过制度的实践加以充实和丰富。

    二、专家参与的行政诉讼和解促进机制证成

    （一）“结构—功能”主义的证成

    “任何具体事物的系统结构都是空间结构和时间结构的统一”。[6]在专家参与的行政诉讼和解促进机制中，也包含空间结构和时间结构。空间结构是这种行政诉讼和解促进机制下，各方主体及要素之间的基本形态，是层次性结构；而时间结构是这一机制运行过程中，各方主体通过关联互动所呈现出来的相互作用关系，是过程性结构。

    1.从层次性结构来看。专家可以分为官方专家和相对独立的专家。尽管有些官方专家未必在政府中全职供职，但这类专家的选任、薪金的发放、级别的认定、奖励与惩罚，特别是对外表态的口径都由官方主导，故而这类专家并没有脱离科层制的组织体。[7]相反，相对独立的专家并非与官方毫无瓜葛，而是主要于体制外生存，并仅以个人的名义相对独立地参与官方活动。其表态的口径虽也可能受到官方影响，但其有足够的进行变通采纳、部分采纳直至拒绝采纳的自由和能力。一般来说，为避免遭受“专家是否独立”的可能质疑，相对独立的专家会比官方专家更具备参与行政诉讼和解促进机制的优势。

    2.从过程性结构来看。专家参与的行政诉讼和解促进机制旨在构建一个和解促进的平台——法院继续享有也必须享有诉讼程序的主导权和有限的司法审查权；专家则扮演在原被告之间释明法律、分清责任、权衡利害、沟通情报、减缓双方对立情绪的角色，尽可能地增加救济策略的可接受性和正当性。专家的意见当然可以是完全中立的，也有可能实际偏向于原告或者被告中的任何一方。但在诉讼的环境下，专家无论如何参与都不能成为当事人一方，其功能的发挥依赖于原被告双方的信任与支持，并直接影响和解促进的深度和广度。

    具体而言，专家应主要在以下三个方面发挥作用：一是当原被告双方由于某种原因进行理性对话有困难时，专家作为“有经验的居间第三方，可以凭借其对协商过程的介入权，在行政争议的协商过程中对双方之间的不平等状态进行纠偏”，[8]以提供一种使得对话得以进行的渠道。

    二是专家通过自身的专业知识储备，将当事人的要求转化为更具明确性、客观性的主张，变得更有说服力，从而使当事人之间的合意更易形成。

    三是专家所传递的专业性信息在事实和道理上的影响力能带来某种分量，以迫使法院和双方都做出更负责任的考量。

    毫无疑问，如果专家的意见倾向性严重，又不能给出让对方信服的理由，则必然引发对方的质疑；如果专家的意见欠缺建设性，即使这个意见本身中立，也会被原被告双方视为累赘。而如果原被告双方都不买专家的账，除了一再促进以外，实际上专家也没有更好的办法。因此，专家从一开始便必须努力表现出一种既要独立发表意见，又要谋求各方理解的姿态，进而致力于提供一种让原被告双方都能接受的最大公约数解。

    （二）博弈论的证成建构一个法律制度，会遇到许多必须加以解决的专门问题。而这些问题的解决则主要是依据权宜、功利和可行性等标准来进行的。[9]事实上，当事人在决定选择何种纠纷解决方式时，其行动逻辑是实用主义、目的理性的，即取决于何种纠纷解决渠道更有利于实现自身的诉求。[10]因此，博弈论可以为我们提供全新的视角。

    一方面，即使法院对于行政诉讼的处理看似符合某种立法上的目的，但如果原被告一方甚或双方对诉讼的结果怀抱不满，则该纠纷的解决就很难说是取得了成功，后期的政府治理成本尚难估测。此外，自《依法行政实施纲要》颁布十年来，各地政府都陆续建立起了法治政府的目标管理量化考核制度。其中，相对人就具体行政行为提起行政诉讼的数量乃至行政诉讼的处理结果都是重要的考核指标。如果指标超标，政府便面临“扣分”的政绩压力，有的地方甚至实行近于苛刻的“一票否决制”——行政机关一旦败诉，将被取消本年度的评优评先资格。[11]因此，选择通过和解促进机制实现“案结事了”将是行政主体之所欲。

    另一方面，虽然原告也时常提出一些不太理性的诉求，但其诉求中的主导性意见却未必完全脱离于法律基础之外。在现代社会，远离法律框架的诉求很难获得支持。[12]非理性的诉求表达只不过是原告寄希望于给政府和法院制造压力，以促使官方息事宁人的一张“维稳牌”而已。虽然在原告诉求中蕴含着的那些施向于政府和法院的过分的利益诉求可能在无形中增加诉求的复杂性，进而增加个案处置的社会功效的承载。特别是当相对人通过个案诉求，进而宣泄性表达对转型时期社会基础性矛盾的焦虑时，如果制度化的表达渠道不畅，诉求便有可能在整个社会发酵产生嘲讽、诙谐、戏谑、挖苦等娱乐化和极端化的表达，这时的诉求就会丧失对越轨行为的制约功能，[13]从而突破于法律基础之外。但仅就一般情况而言，博弈触底的概率并不算高。接受专家参与的行政诉讼和解促进机制，也是相对人的一种理性选择。

    三、专家参与的行政诉讼和解促进机制规划

    在对专家参与的行政诉讼和解促进机制进行规划设计的时候，需要重点解决好以下四方面的问题：

    （一）“对峙”的价值及修正行政诉讼制度建立之初，学者们倾向于从宪法文化的高度来看待行政诉讼的历史地位，进而认为行政诉讼在中国首次建立了对峙式的政治模式，标志着民主宪政的肇始。[14]这样的认识无疑正确，但并非全面。从最近几年各地法院大张旗鼓地推行协调和解的行政案件处理新机制来看，行政诉讼的规范性日渐式微，“行动中”的行政诉讼相较于“文本上”的行政诉讼几乎面目全非了。《行政诉讼法》所确立的封闭对抗型行政审判模式正在消解，开放合作型行政审判模式正在显现。[15]

    在我国，各级法院行政庭在远没有感知“诉讼爆炸”的现实压力的情况下，之所以接受开放合作型的行政审判模式，一方面是法院基于独立行使行政审判权的条件尚难保障的无奈选择，另一方面，则与行政审判中法律与事实难分难解、事实问题又格外复杂，行政法官基于对自身角色的清醒认识不无关系。

    （二）行政法治的刚性需求

    最高人民法院在《若干意见》中明确建议：“（行政诉讼）协调过程既可以由法官主持，也可以委托其他机关和个人主持”。实践中，虽然被邀请的单位和个人多数是国家政权机关、基层群众自治组织等相关机构及其负责人；以及地方家族、宗族势力中占据道德制高点的有关人员，但也着实不乏相关领域的专门人才。特别是在一些涉及专业技术认定的案件中，专家的意见对于行政纠纷的解决至关重要。

    专家对于有关专业问题的精准化阐释，有助于让当事人明了是非、分清责任、降低不恰当预期。理论界和实务界的一个重要任务是首先要从法理上研究清楚行政诉讼对于和解促进机制的包容程度，使之既符合行政诉讼的基本原理，又能为案结事了提供程序保障。笔者认为，即便专家参与了行政诉讼过程，也不能控制行政诉讼程序。行政诉讼的程序必须由法官主导。专家的意见原则上也必须接受司法的最终审查，在任何时候都不能放松行政法治原则的约束。

    （三）专家的产生进路专家参与行政诉讼的渠道问题，不仅是一个参与可行性的问题，更是一个制度构建的成本核算问题。为此，笔者设计了三个方案：

    1.完善专家辅助人制度的进路。《民事诉讼法》第79条吸收了《最高人民法院关于民事诉讼证据

    的若干规定》第61条的内容，规定当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见，这被称之为民事诉讼中的“专家辅助人”制度。实际上，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》在绝大部分规范上与民事证据规则具有雷同性。其中第48条亦明确规定：“对被诉具体行政行为涉及的专门性问题，当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行

    说明，法庭也可以通知专业人员出庭说明。必要时，法庭可以组织专业人员进行对质”。因此，未来在修改《行政诉讼法》时，可以考虑吸纳司法解释中关于行政诉讼专家辅助人制度的规定，为专家参与的行政诉讼和解促进机制提供规范支撑。

    但由于专家辅助人属于当事人委托的专业人士，其在审判程序中扮演着诉讼参加人的角色，故其中立性难以保证，其意见也难于被法官采纳。为此，法律可以比照司法鉴定人的选任条件，对专家辅助人的选任条件作出明确规定，进而逐步建立起一支专业化的专家辅助人队伍。

    2.建立专家咨询人制度的进路。人民法院可以从高等院校、科研机构、行政机关以及社会中介组织中遴选专家咨询人，并组建一个专家咨询人智库。但须注意的是，由于专家的参与主要立足于对有关专门知识的精准化阐释和解说，而专门知识一般也不包括现行法律法规的规定等法律知识，这些应当为法官及诉讼代理人等职务上所具备。[16]因此专家咨询人的专业背景主要不能限定于法学专业，而需广泛考虑行政争议的技术性需求，聘请各专门领域的专家参与其中。

    为避免因专家人数众多、信息量过大、意见不统一、环节过于复杂而造成诉讼程序失控的问题，一个案件原则上应只允许一至三名专家参与诉讼。至于个案中专家产生的程序，可以借鉴《仲裁法》关于仲裁员产生的相关规定，即由原被告双方在法官的主持下，共同从专家咨询人智库中挑选一名本案相关知识领域的专家参与诉讼。或由原被告双方各自或者委托人民法院指定一名专家，再由原被告双方共同选定或者共同委托人民法院指定第三名专家参与诉讼。

    3.衔接人民陪审员制度的进路。如果未来的行政审判体制改革相对于目前的行政审判体制而言没有实现重大突破，那么让人民法院在人民陪审员序列之外再专门为行政诉讼准备一个专家咨询员序列，恐怕在制度上也是未必经济的。因此，笔者主张从现有体制中寻找答案。在思考人民陪审员机制时，笔者似乎发现了解决专家来源的突破口。若欲直接发挥专家在行政诉讼和解促进机制中的作用，可以考虑依托人民陪审员制度而建立专家型人民陪审员制度。由各领域的技术专家作为人民陪审员直接参与案件审判，和法官一样行使审判权。这样，专家型人民陪审员可以在法庭上协助法官控制、指挥当事人推进和解促进程序。只不过在这一进路下，专家对于诉讼程序的控制权相对于前两种进路而言着实较高。

    （四）制度的边界毫无疑问的是，专家参与的行政诉讼和解促进机制并不一定适用于所有的行政诉讼案件，这取决于案件的性质和难易程度。即使一个行政案件最终采用了和解促进机制，也不可能替代或者颠覆“封闭对抗型”的二元对峙行政诉讼模式。[17]

    此外，该机制的制度利益也并非一成不便。相反，它会根据该机制运作时间的变化而发生变化，并直接影响后续制度的选择。申言之，随着诉讼和解对话的深入，不管对于作为被告还是对于原告而言，和解的空间正被逐渐压缩，而和解的成本反而越来越高。在专家的努力下，这种寻求和解的对话可能会出现好几轮，但该项制度的收益函数除了因为时间的推移而需要加倍贴现以外，并无其他不同。如果和解的时间过长，成本收益的曲线便会出现边际递减的趋势。此时，无论我们对于专家的参与抱有多大的理论偏好，都不宜将这一机制无限度使用，而应该果断将案件回归法院的合法性审查。

    进一步讲，如果案件回归法院的合法性审查，则在先前发表的专家意见可否作为司法裁判的参照呢？笔者认为：专家的一般性意见包含专家的个体化判断，特别是受制于知识和信息的有限性、观点和意见的偏颇性，专家群体的意见通常也表现为结构上的单一性以及由此带来的意见的杂乱性。特别是由于尚缺乏相应的制度规范和实践经验，专家完全有可能被一方当事人所俘获。因此，专家的个体化意见并不当然成为法官合法性审查的参照。此外，由于专家辅助人和专家咨询人只是诉讼的参与人，因此，他们的意见并不能直接作为证据，而只能作为法官自由心证的参考。不过，如果专家对于专门问题的合理阐释符合客观性和技术性的要求，出于对知识的尊重和对司法谦抑的合理把握，法官仍然可以将专家的客观性意见纳入正当性审查的范围，即把自己所赞同的专家的意见于裁判文书中作为自己的理解加以阐述，以将其作为辅助性依据而纳入审判之中。在正当性审查的范畴下，专家所发表的客观性意见的地位应该在于推理衔接或作为该专业领域大多数专业人士可以不加思索而接受的事实前提和逻辑后果，从而起到压缩个案裁量空间的作用。

    结语

    本文尝试分析了专家参与的行政诉讼和解促进机制。该机制的证成立足于对利益相互冲突而又相互谋求解决途径的基础状态的人类社会普遍社会心态的认可的基础之上。它通过相对独立的专家在行政诉讼过程中发挥建议解决方案、引导信息沟通、释明法律规定、界分法定责任等功能，营造一种在法院主导下，原被告双方谋求行政争议实质化解的互动局面，以弥补相互对峙的行政诉讼模式下可能出现的信息不充分、合法性审查有局限等问题。

    该种和解促进机制欲取得成功，至少应具备五个方面的条件：一是原被告双方存在一种合作的意识形态；二是专家权力的明确性和相对独立性；三是基于原被告双方对专家的信任；

    四是拥有共同的准则、惯行和经验，从而在存在巨大对抗性的环境下促进合作；最后是法院诉讼程序的相对灵活性。在肯定这种和解促进机制的同时，也不能不对这一机制的运作界限时刻保持警醒。特别是对于我国而言，专家参与制度实践中可能呈现出的问题恰好反映出专家咨询制度存在保障专家独立性机制和抑制专家知识滥用的“双重缺位”。[18]因此，不仅应该合理区分这一机制中“谋”与“断”的相对分工，更应该探索研究促进专家和原被告双方在意见表达、信息交流和对话基础上实现有效互动的相关机制。

文章来源：http://article.chinalawinfo.com