一、少年司法制度的立法现状

　　我国现行的少年司法制度所依据的法律规定主要集中在《未成年人保护法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《预防未成年人犯罪法》、《治安管理处罚法》、《民法通则》、《民事诉讼法》及相关的司法解释这几部法律法规中。另外，在《婚姻法》、《劳动法》、《继承法》、《收养法》、《妇女权益保障法》、《义务教育法》、《教育法》等法律中，也有涉及到少年权益的相关内容。对于少年司法制度来说，《未成年人保护法》是一部少年司法制度的小宪法，是一部宣言性的法律，很难在司法层面上得到完整贯彻实施。2006年12月29日修订审议通过的《未成年人保护法》，明确了未成年人享有的四大权利：生存权、发展权、受保护权、参与权，明确了四大保护：家庭保护、学校保护、社会保护、司法保护，明确了特殊保护、优先保护原则。新修订的《未成年人保护法》致力于解决：未成年人网络沉迷问题；一些家长不履行或者不正确履行监护职责问题；校园安全问题；对孤儿、流浪乞讨等生活无着未成年人的救助问题；优化未成年人成长环境，预防和减少未成年人违法犯罪等这些突出问题，明确了政府执法主体的地位。新修订的《未成年人保护法》有长足的进步，但依然难以进入正当的司法程序。例如对不正确履行监护职责的父母按律当被处以行政处罚，经有关当事人或有关单位申请，经司法审判，可以撤销其监护资格，且原监护人需要承担抚养费及其他相关费用。可是在执行操作方面，由谁来监督父母是否正确履行了监护职责，由谁来按什么样的程序提出和作出行政处罚，又由谁来起诉申请撤销其监护资格，受害未成年人能否有权单独提起？《未成年人保护法》虽然作了模糊规定，能够让人进行合理推定，但又有哪个单位会拿着这个推定来适用这一主体资格，主动承担相关职责呢，而且当这些当事人或单位怠于提起相关程序之后，又应有什么样的救济手段，义务主体又应承担怎样的后果和责任，这一切笔者无法在现实中找到一个案例或相关的法律规定来妥善解决。

　　在《婚姻法》、《继承法》等其他涉少内容的法律条文中，少年儿童的法律地位历来都是置于附属或“未来”的位社考虑，没把儿童放在应有的权利主体位置上。例如：法律中的“非婚生子女”的称谓、离婚诉讼中未成年子女并不是“诉讼代表人”离婚父母对未成年子女监护权的行使没有护监督制度而使未成年子女的权利有时得不到应有的保护、甚至于有时会被损害等等。另外在偏远贫困地区，贫困导致的儿童饥饿、营养不良、失学、童工等较为普遍，却没有找到合适的法律对其进行全面救济。

　　所以，少年司法制度的完善，少年司法制度的一体化，都必须要有完善的法律体系来支撑。现代化的少年司法制度，需要一部独立于传统司法体系的法律，作为整合涉及少年案件和事件的处理依据，以达到少年刑事、民事、行政一体。少年司法制度需要一部轻缓型的处理涉及少年案件和事件的程序性法律，以致在处理涉少事件中，社会体系的部门和司法体系的机关能很好地配合操作，以实现少年司法制度在司法体系和社会体系整合一体化。此外，少年司法制度还需要完善儿童福利的法律，并把儿童福利体系的法律整合到少年司法体系中去，体现先进的儿童观，体现优先、全面、最大化保护儿童权益原则，体现保护、尊重、服务儿童利益的理念。而这些都是现行的各个法律法规所缺失的东西。

　　二、少年立法需要完善的内容概括

　　从我国的民法典的立法规划、草案审议，到分编审议，分割立法，再到合并为民法典，我国的民事法律的立法一体化来看，一个系统性的法律体系的完善，需要走过了相当漫长的路程，这个过程时至今日还在继续，其中的激烈程度在《物权法》的出台可见一斑。我国少年司法的立法的难度，绝对不会亚于《民法典》的出台，与民法典立法最大的障碍一样，少年司法制度立法的最大障碍也是理念问题。我国所有的立法体系，都缺少了一个循环监督制衡的法律机制，目前的少年司法体系也不例外。少年司法的一些理念需要通过一次又一次的立法规划、审议讨论、思想碰撞，甚至需要一个又一个特别典型又特别令人痛心疾首的未成年人受害案例、事件的诉斥，才能一步一步得到理念认同，少年立法才能渐渐浮出水面。此外，如果少年司法体系中形成一个循环监督制衡的法律机制，这对我国整体的法律进步，将又是—大贡献。

　　（一）少年司法专门机构配备和运行的相关立法

　　建立少年法院的设想，近几年蔚然成为少年司法改革中的热点。上海、河南、福建等省市均曾经或仍在进行着筹建少年法院的努力。创设少年法院决非（也不应是）单纯追求创新之举，而是我国少年司法制度发展和走向现代化的必然，其意义深远。{1我国少年法院的创设，却终究还是停留在少年综合庭的基础之上，最主要的还是没有立法支持。而少年法院只是少年司法体系中的一环，与之配套的还有少年检察系统、少年侦查系统、少年监教系统、未成年人保护委员会组织系统，这些作为少年司法制度下的专门机构也应与少年法院共同设置配套。广义的少年司法的整体结构，由公安部门、检察院、律师、法院、矫正部门、未成年人保护部门、教育部门、福利部门、社会工作部门、社会管理综合治理部门、社区管理机构、家庭等各部门组成。各个部门之间在分工、衔接、转换等运行操作，又必须要有一部组织法的法律为后盾。所以，类似如《少年法》、《少年法院（组织）法》、《少年检察院（组织）法》等法律的出台必不可少。有了这些专门性的法律，才能真正实现少年司法体系独立于传统的司法体系。所以，类如《少年事件处理（处置）法》这样的程序性法律也应配套。而这些方面的法律，可以借鉴日本、台湾地区相关法律，结合我国内地国情，进行相关的立法规划。

　　（二）少年刑事诉讼中轻缓化、非诉化的配套立法

　　少年司法制度的发展，开始于少年刑事司法，其发展的任何一个阶段，少年刑事司法都是少年司法制度中一个重要的内容，但少年刑事司法在全球的总体改革的走向，是非犯罪化、非刑罚化、非诉讼化。少年刑事司法的非犯罪化，包括“法律上的非犯罪化”与“事实上的非犯罪化”。“法律上的非犯罪化”是改变现行法律的规定，将迄今刑罚惩罚的特定行为从刑法干预范围中排除出去的立法过程。“事实上的非犯罪化”主要包括不把实施犯罪行为的人交给警察处理、警察通过行使自由裁量权对特定案件不采取行动或转交其他社会系统处理、检察官行使自由裁量权不起诉犯罪、法院对被告人不予定罪或者科处最低限度或象征性的刑罚等。非刑罚化，则需要制定监禁刑的替代方法。非诉讼化，需要引入协商性司法模式和恢复性司法模式。这些都需要通过新的立法才能实现。

　　我国在少年司法的实践探索也是朝着这个方向，其中缓处考察、暂缓起诉、暂缓判决、缓刑制度作为近些年来我国司法实践的创新，被学界称为少年司法的“四缓”制度。这些成果要得到巩固，需要通过立法来实现。少年刑事司法需要“宽罚严管”，这也与刑事一体化的思想相吻合。以“盘龙模式”为代表的少年刑事司法探索，已经实实在在地运用了“少年刑事诉讼暂缓判决制度”、“合适成年人参与制度”、“以社会服务令为代表的以教代刑的教育刑制度”、“社区矫正制度”、“前科消灭和刑事污点取消制度”，这些探索以其所取得的良好社会效果，回答了各方面的质疑，并最终在2013年1月1日正式实施的新刑诉法“未成年人刑事案件诉讼程序”专章中得到了确认，正所谓立法从实践中来，又回到实践中去。

　　（三）少年民事权益优先、全面、最大化保护的配套立法

　　根据《未成年人保护法》，少年儿童享有生存权、发展权、受保护权、参与权等四个方面的权利。这四个方面权利派生许多的民事权益，而这些少年权益每天都受到来自各个方面的侵犯，但是能够运用《未成年人保护法》进行维权的少之又少，所以在《未成年人保护法》之外，我们还需要其他的配套立法。

　　1.为解决因贫困而导致的生存权、发展权、参与权方面受侵害的立法

　　我国正处在社会转型时期，这场变革转型给社会带来无穷发展的机遇，但也产生很多的问题。让一部分人先富起来，然后带动全社会共同富裕的理想，目前只达到了前半部分。变革的结果使得社会的整体富裕程度有明显全面地上升，但贫富差距却被越拉越大。国家统计局公布的数据显示，截至2007年底按低收入贫困线人均年纯收入786元-1067元标准，全国农村贫困人口存量为4320万人，其中绝对贫困人口1479万，低收入人口2841万。2008年贫困线提高至年收入约1300元，我国的贫困人口也增加到8000万。这8000万人口里，有多少是未成年人？当笔者听到某国有企业的大楼装潢，一盏吊灯就价值上千万元，一次饭局都在十几万元，这对于还有8000万贫困人口的中国来说，似乎很够得上犯罪，但是没有立法依据。我们不能通过直接立法，让这些饥寒贫困的未成年人直接达成富裕享受福利，但却可以立法合理分配国家资源，限制国家行政机关、国有企业公款私流、资源浪费。舟曲地震，美国白宫仅支援了几万美元，不是因为美国小气，而是因为大笔资金流向的严格审查程序，使之在时间上不被允许，再回头看他们严格的审查程序，却能使国家的每一分钱都尽可能地用到刀刃上。国外在这方面的立法有很多成功的经验可以借鉴。此外也可以通过立法来鼓励结对扶贫、观念扶贫、长效发展，帮助其脱贫致富。

　　2.儿童福利方面的立法

　　鉴于我国贫困人口的比例之重，福利型的模式在我国还遥遥无期，这也是我国到现在没有系统的福利法的原因。但是我国的经济发展仍处在快车道，国家经济实力在逐步提升。以社会医疗保险、退休养老保险为代表的社会福利框架已经基本搭建完成，不过这里涉及少年福利的框架内容，比其他成分却弱了不少，不符合儿童利益优先保护的原则，所以儿童福利的立法规划，也应尽快提上日程。

　　3.未成年人监护的立法

　　我国监护立法，目前只在《民法通则》和《婚姻法》中有涉及。监护的类型也只有法定监护和指定监护，没有委托监护、遗嘱监护，而监护的内容只有未成年人的人身、财产及其他合法权益，没有涉及监护事务、监护责任和监护报酬问题，也没有规定监护的监督制度。这个缺陷在当遇到未成年人的法定监护人怠于行使监护权或丧失监护能力就会出现问题，从而损害未成年人的因《未成年人保护法》而赋予的法定权利。完善的少年司法制度，需要在国家亲权原则下，建立对有过错监护人的监护资格的退出机制，以及通过遗嘱、委托和指定等方式确立新监护人的进入机制，以及被监护人的人身、财产监护的处理机制和监督机制，以及监护届满之后的非法定监护人的监护报酬和被监护人的监护财产的返还等问题的解决机制。这一系列的问题，需要结合我国的实情，借鉴国外及港澳台先进的经验，予以立法完善。有一部梁家辉主演的电影《刮痧》，可以让我们窥见在美国未成年人监护的监督、监护权的剥夺，新监护权的指定，监护报酬等一系列的问题。

　　4.离婚而导致的未成年人权益受损的补损救济立法

　　一个家庭暴力严重的家庭，离婚的家庭，其未成年子女永远是最大受害者。虽然我国的《婚姻法》、《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等法律及解释，对未成年子女的权益保护作出了规定，但这还是无法弥合未成年人因父母离婚给其带来的心灵上的创伤。离异家庭对子女的家庭教育总体存在缺陷。缺乏双亲关爱带来的长期的内心痛苦，心理的失衡，造成他们的心理偏差，敏感、不善交际，缺乏安全感，他们更易受到不良环境的影响。如何弥合创伤，矫正偏差，我们的立法在补损救济方面需要作足功夫，一是保护他们的健康成长，二是预防他们走向堕落，走出犯罪。

　　离婚后父母对子女的探望权，现行法律规定不严实，且出发点是从父母因想念子女的角度而行使探望。但离婚伤害最大的是子女，子女的伤害主要是心理，要弥合这心理创伤，离去一方对子女的探望，对子女的心理医疗作用明显，所以探望权不仅是父母对子女的探望，也是子女对父母的探望，是子女对父爱、母爱、家庭关爱的期待，所以从子女的角度，探望权应作为离婚诉讼法定的判决内容，写入离婚判决或离婚调解的主文中去，且探望权的范围，还应从父母向爷爷、奶奶、外公、外婆的方向扩大。当然行使探望权的扩大到极致，就变成了离婚双方对子女的轮流抚养。但这些在现实操作中还有差距。为了子女权益的最大化保护，都应在立法中还原这些东西，返还未成年子女因其父母离婚而失去的东西。

　　男女双方离婚后，还会涉及到子女的监护权问题、离婚家庭共同财产分割中涉及子女的财产问题、子女的抚养问题，而这些在我们的立法中，也应根据“儿童最大利益原则和优先原则”，借鉴他国或港澳台先进的立法经验，并结合相关的监护立法中需要考虑的问题，进行完善立法。

　　（四）少年司法运行的监督程序的立法

　　在我们生活的各个角落里，未成年人的各种权益时刻都会受到各种侵害，即使是我们的法律规定已经面面俱到，这些损害行为还是会不可避免地发生。这种损害，有时候是私权造成的，有时候是公权造成的。

　　当私权侵害少年权益时，公民阻止这种损害行为的发生，是一种道德义务，还是法律义务？怠行这种义务，是否需要监督程序的立法予以保证？这是一个很纠结的问题。我们的《未成年人保护法》里规定了四大保护，其中有一项社会保护，它赋予了全社会的成年公民都应积极地保护未成年人的合法权益的权利和义务。但是在成年公民发现了未成年人的合法权益正在被侵害之后，因非其监护职责范围内而怠行其义务，目前只能是道德谴责的范畴，把这种不作为认定为“违法”显得十分的牵强，这也正显现了《未年成人保护法》的无力感。但正是这种无力感，这种把阻止侵害儿童行为的救济行为仅作为一种道德期待，与我们对少年权益的优先保护、儿童权益最大化的原则、理念，产生针锋相对的冲突。所以笔者认为，在把一定限度范围内的道德谴责的内容，拉升到违法规治的范围内，这样才能有效实现对社会保护的监督，同时赋予全社会成年公民以保护未成年人权益的名义，广泛介入未成年人权益受害保护的事件中去。这需要立法的确认，更需要理念的转变。

　　当公权力侵害少年权益时，又需要什么样的机构、组织或个人，通过怎样的一个程序去践行对少年权益的保护，其实这是一个比私权侵害更纠结的问题。公权力侵害少年权益，往往直接实施侵权行为的较少，间接损害少年权益的行为却履见不鲜，尤其是政府部门怠于行使职权而致少年应有权益得不到保障的现象。

　　确实有时候为了全社会、全区域的利益平衡，公权力会不可避免地损害到一部分少年的合法权益，这牵涉到权益征用补偿的问题。但当公权力能够避免损害的发生，却没有阻止或放任实施，这则涉及渎职的问题。我国现行的权力问责制还没有提升至法律层面，公务员的渎职、失职行为，被发现、被举报的很多，但由检察院立案侦查起诉的很少，绝大部分只是在评级考核、纪律处分的层面轻轻带过，甚至于掩饰、毁证，带病转岗提拔。我国现行的法律体系，在权益征收补偿、对国家工作人员的失言、失德、失职、渎职的监管等方面，显得十分怯弱。这需要通过立法来改变。

　　监督的初级作用，在于错误的发现和纠正，监督的终极力量，在于权力的赋予和夺舍。少年权益，作为最易受侵犯的权益，最应受优先保护的权益，更需要监督约束方面立法的完善。让全社会的每一双眼睛，都成为少年权益的关注者、守护者、监督者，覆盖未成年人整个成长历程和生存领域的严密而周至的未成年人保护网络才能真正成形。

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