一国的涉外民事法律适用法是该国指定涉外民事（含商事，下同）法律关系应适用何国法律体系的那部分法律规则的总和。在渊源上，涉外民事法律适用法通常表现为包含在一国的制定法、判例法和已对该国生效的国际条约中的冲突规则（又叫法律选择规则）。笔者在深入思考与我国立法机关正在制定的涉外民事法律适用法有关的问题的基础上，结合自己的研究心得提出个人见解，供立法者参考，并就正于海内外国际私法同仁。

    一、涉外民事法律适用法的立法沿革

    （一）1949年以前的涉外民事法律适用法立法

    在中国现代立法史上，北洋政府于1918年8月5日公布并施行的《法律适用条例》是第一次真正意义上的关于涉外民事法律适用法的法典编纂，其内容包括6章、27条，具体是：第1章“总纲”、第2章“关于人之法律”、第3章“关于亲族之法律”、第4章“关于继承之法律”、第5章“关于财产之法律”、第6章“关于法律行为方式之法律”以及第7章“附则”。受日本《法例》和德国《民法典施行法》影响，《法律适用条例》在人的身份、能力、亲属、继承等法律关系的准据法确定问题上采本国法主义。[1]北伐成功后，国民政府定都南京，于1927年8月12日命令暂准援用《法律适用条例》。

    1949年以后，《法律适用条例》在我国内地被废止，在我国台湾地区则被援用至1953年6月6日《涉外民事法律适用法》公布并施行时为止。

    （二）我国台湾地区的涉外民事法律适用法立法

    我国台湾地区于1953年公布并施行的《涉外民事法律适用法》主要规定了人的行为能力、禁治产宣告与死亡宣告、法律行为的方式、债、物权、亲属和继承等涉外民事事件所应适用的法律，凡31条，不分章节。该法仍旧因袭《法律适用条例》关于国际私法就是涉外民事法律适用法的立法例。就此，1952年12月9日我国台湾地区“行政院”送请“立法院”审议该法草案时所附的《涉外民事法律适用法草案说明》明确指出：“所谓国际私法，即决定于何种情形下，适用何国法律，及如何适用之具体法则。”[2]

    （三）我国现行冲突规则

    我国现行的冲突规则较为集中地规定于1986年的《民法通则》第8章“涉外民事关系的法律适用”（第142条至第150条）。其他一些单行法律、法规也含有冲突规则，如1985年的《继承法》（第36条）、1990年由原对外经济贸易部发布的《外资企业法实施细则》（2001年修订，第18条、第48条至第49条、第52条、第56条、第64条、第81条）、1991年的《收养法》（1998年11月4日修正，第21条）、1992年的《海商法》第14章“涉外关系的法律适用”（第268条至第276条）、1995年的《票据法》（2004年8月28日修正）第5章“涉外票据的法律适用”（第94条至第101条）、1995年的《民用航空法》第14章“涉外关系的法律适用”（第184条至第190条）、1999年的《合同法》（第126条）、1999年由民政部发布的《外国人在中华人民共和国收养子女登记办法》（第2条、第3条）以及2005年10月27日修订通过的《公司法》（第218条）等。[3]

    最高人民法院的一些司法解释也含有冲突规则，如1985年9月11日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》、1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、2007年6月11日《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》等。

    二、改革现有冲突规则的必要性和法典编纂努力

    （一）改革现有冲突规则的必要性

    尽管我国现行法律、法规和司法解释含有一些冲突规则，但迄今欠缺一套系统化的冲突规则。从历史发展的角度来看，尤其与第一次对涉外民事法律适用法进行法典编纂的1918年《法律适用条例》相比，甚至可以说是一种退步。《法律适用条例》虽然颁布于90多年前，却含有一些在那个时代相当先进的冲突规则。我国台湾地区1953年《涉外民事法律适用法》可视为1918年《法律适用条例》所开启的法典编纂传统的延续。然而这种对涉外民事法律适用法进行法典编纂的传统却在我国60余年的立法史上被中断了。结果，我国目前的冲突规则只是分散在不同的法律、法规以及司法解释中，在内容上仅及于涉外民商事法律关系的某些方面。由于欠缺一套系统化的冲突规则，审理涉外民商事案件的法官面临诸多不便，且由于欠缺确定涉外民商事法律关系准据法时的确定性和可预见性，对涉外案件当事人来说公正的结果很难得到保证。

    从实践和理论两个视角、国内和国际两个层面来看，改革我国现行冲突规则的理由至少有以下六项：

    1.改革的理由之一：现有的冲突规则不够全面

    现行法律、法规中的冲突规则是不全面的。例如，《民法通则》仅含有7条外延十分有限的冲突规则，即：民事行为能力、不动产所有权、合同、侵权行为的损害赔偿、我国公民与外国人之间的结婚、离婚、扶养和法定继承，而其他领域的民商事法律关系如动产物权、亲子关系、监护以及遗嘱等，仍欠缺相应的制定法上的冲突规则。

    2.改革的理由之二：某些冲突规则是不完全的，甚至已经过时

    某些制定法上的冲突规则是不完全的，甚至已经过时。一些包含冲突规则的法律制定于改革开放的初期，到今天已部分地不合时宜。[4]

    例如，《民法通则》第147条前半句规定：“中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律。”这条冲突规则的联结对象所表示的法律范畴是不完全的，因为它仅涉及中国公民与外国人在中国境内结婚和中国公民与外国人在中国境外结婚的情形，而未涉及外国人与外国人在中国境内结婚、中国公民与中国公民在中国境外结婚以及外国人与外国人在中国境内或境外结婚等其他含有涉外因素的结婚的情形。对于中国公民和外国人在中国境内结婚的情形，中国机关一般有国际管辖权，适用作为婚姻缔结地法律的中国法是没有问题的。至于中国公民和外国人在中国境外结婚的情形，只要中国机关（如中国驻外使领馆）有国际管辖权，适用婚姻缔结地法律也是没有问题的。但如果中国机关对于中国公民和外国人在中国境外结婚的案件没有国际管辖权，则这条冲突规则就形同虚设。

    3.改革的理由之三：某些现行冲突规则相互抵触

    某些现行的冲突规则相互抵触。例如，虽然1985的《继承法》第36条和1986年的《民法通则》第149条都规定了动产继承的冲突规则，但前者只适用于“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产”，以及“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的遗产”，而这种列举并没有穷尽所有涉外继承的情形。《民法通则》第149条则以概括的方式规定了“遗产的法定继承”，措辞虽然简约，但所包括的涉外法定继承的情形反而比《继承法》第36条更加全面。可见，二者的适用范围是不一致的。如果采用“特别法优于一般法”的规则，则应适用《继承法》第36条；如果采用“后法优于前法”的规则，则应适用《民法通则》第149条。遗憾的是，无论是全国人大常委会还是最高人民法院均未就此做出明确的解释。

    4.改革的理由之四：制定法和司法解释之间存在着不和谐

    一些包含在司法解释里的冲突规则与法律、法规的冲突规则之间存在着不和谐的现象。自2007年4月1日起施行的《最高人民法院关于司法解释工作的规定》[5]第5条规定：“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。”然而，司法解释里的冲突规则的地位却不无争议，尤其在它们与法律、法规的冲突规则相抵触时更是如此。有时，司法解释里的冲突规则比法律、法规的冲突规则不仅数量多得多，而且内容详尽得多。例如，《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第8条规定，在中国境内履行的中外合资经营企业合同等8类合同适用中国法；不仅如此，中国法律、行政法规规定应适用中国法的其他合同，也适用中国法。可见，该司法解释存在明显的单边主义倾向，构成了对《民法通则》第145条和《合同法》第126条所体现的当事人意思自治原则的重大限制。值得质疑的是，最高人民法院是否已获得全国人大及其常委会的授权？即便获得了授权，最高人民法院所制定的此种冲突规则是否符合立法机关的意愿也值得怀疑。

    5.改革的理由之五：现有的冲突规则欠缺应有的、一以贯之的立法技术

    从立法学的角度看，我国现行冲突规则还有一个共同缺点，即欠缺应有的、一以贯之的立法技术。一些重要的国际私法总则问题，如识别、先决问题、反致和转致、公共秩序、国际条约的直接适用以及体现为例外条款或一般条款的最密切联系原则等，均未以概括方式规定在现行制定法中。再者，目前尚看不出我国现行冲突规则以哪一个联结点（住所、惯常居所或国籍）作为确定准据法时的主要联结点。

    例如，《民法通则》第147条前半句的冲突规则没有区分结婚的实质要件和形式要件。这在立法上是不完全可取的，是立法技术疏漏的一个例子。至于该冲突规则所未涉及的中国公民与中国公民在中国境外结婚、外国人与外国人在中国境内结婚以及外国人与外国人在中国境外结婚等其他涉外结婚的情形，从法律适用的角度看，首先必须解决国际管辖权问题。只有在中国机关有国际管辖权的情况下，才谈得上适用何国法。如果中国机关没有国际管辖权，则是一个是否承认以及依何种条件承认在中国境外缔结的婚姻的问题。总之，含有涉外因素的结婚事件，有些属于准据法问题，有些属于在外国缔结的婚姻的承认问题，二者不可混淆。又如，《继承法》第36条用列举的方法规定了涉外继承关系的准据法，但此种列举并未穷尽所有涉外继承的情形；且简单地规定动产适用“被继承人住所地法律”而不加以时间上的限定，会导致法律适用上的歧义，因为被继承人的住所地本来是可变的，如果不加限制，它既可能指被继承人生前某个时期的住所，也可能指最后住所，而一个人生前完全可以将住所从一个国家转移至另一个国家。这些都是立法技术不够精湛的表现。

    6.改革的理由之六：世界范围内的国际私法改革浪潮或现代化趋势

    19世纪末以来，冲突规则的系统化在大陆法国家已然形成一定的传统。早期的例子如1896年的德国《民法典施行法》和1898年的日本《法例》。

    20世纪70年代以来，许多国家对其国际私法进行改革，实现了冲突规则和其他相关规则（国际管辖权规则、关于承认与执行外国判决的规则等）的系统化和现代化。在欧洲，奥地利（1978年《关于国际私法的联邦法律》）、匈牙利（ 1979年《关于国际私法的第13/1979号法令》）、前南斯拉夫（1982年《关于解决在某些关系方面与他国规定的法律冲突的法律》）、罗马尼亚（1992年《关于调整国际私法关系的法律》）、列支敦士登（1996年《关于国际私法的法律》）、白俄罗斯（1999年7月1日生效的民法典）、荷兰（2001年《关于侵权行为领域的法律冲突的法律》、2002年《解决亲子关系方面的法律冲突的法律》）[6]等国的国际私法新规定都是这个时期国际私法改革的产物。不仅如此，德国《民法典施行法》先后两次被1986年的《关于改革国际私法的法律》和1999年的《关于非合同之债和物权的国际私法的法律》[7]所改革；瑞士国际私法的法典编纂以1989年1月1日生效的1987年《关于国际私法的联邦法律》为标志；意大利于1995年通过了《关于改革意大利国际私法制度的第218号法律》，自1995年9月1日起施行；而比利时则于2004年在立法史上第一次制定出一部《国际私法法典》，自2004年10月1日起施行。保加利亚于2005年通过了《关于国际私法和国际民事诉讼法的法律》，自2005年5月21日起施行。此外，土耳其议会于2007年通过了新的《关于国际私法和国际民事程序法的第5718号法律》，自2007年12月12日起施行。

    在北美洲，美国路易斯安那州于1991年通过了第923号法律，并将它并入1992年生效的路易斯安那民法典之第3515条至第3549条（第四编），完成了国际私法的法典编纂。加拿大魁北克省于1991年通过了一部国际私法制定法，后并入1994年生效的魁北克民法典之第3083条至第3268条（第十编）。在拉丁美洲，秘鲁通过1984年的新民法典、墨西哥通过1987年的一部法令、委内瑞拉通过1998年的《关于国际私法的法律》[8]分别实现了冲突规则的现代化。在非洲，突尼斯1998年关于国际私法法典的法律对国际私法进行了编纂。毛里塔尼亚1989年公布的债及合同法典、也门1992年关于颁布新民法典的法律分别对各自的国际私法进行了改革。[9]在亚洲，朝鲜人民民主主义共和国1995年9月6日《对外民事关系法》、大韩民国2001年4月7日《国际私法》（自2001年7月1日起施行）、2005年6月14日通过的越南新民法典（2006年1月1日生效）、日本2006年6月15日《关于法律适用的通则法》（自2007年1月1日起施行）也分别对国际私法进行了法典编纂。[10]《关于法律适用的通则法》是《法例》施行近110年以来，日本所进行的最大一次国际私法改革，代表了21世纪各国国际私法改革的新趋向。[11]

    在这种改革浪潮和现代化趋势下，中国的涉外民事法律适用法若不进行必要的改革，将会落后于时代的发展，落后于其他国家的国际私法立法。

    （二）制定系统化、现代化的冲突规则的法典编纂努力

    正是在这种国际背景下，我国国际私法理论界在20世纪90年代已就制定一部现代化的国际私法法典达成一般共识。进入21世纪以后，这种认识更进一步得到了加强。中国于2001年成为世界贸易组织成员国以后，中国市场加快了融入全球化市场经济的步伐。制定出一部与其他国家的冲突规则相协调的中国涉外民事法律适用法已成为时代的要求。加之改革开放30余年以来，我国自然人、法人对外民事往来有增无已，涉外民事纠纷频繁发生，亟需一部完善的涉外民事法律适用法以解决涉外民商事案件中的法律适用问题。

    法典编纂努力体现在民间和官方两个方面。一方面，在未经立法机关委托的情况下，一些国际私法学者和学术团体相继草拟了国际私法条文，形成了若干民间草案。[12]另一方面，我国立法机关已正式将涉外民事法律适用法的制定列入立法日程。在2002年12月23日提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》中，“涉外民事关系的法律适用法”是紧跟在“侵权责任法”之后的第九编。这成了我国立法机关制定涉外民事法律适用法的契机。2008年11月15日，《全国人大会常委会公报》公布了《十一届全国人大常委会立法规划（共64件）》，其第一类项目是“任期内提请审议的法律草案（49件）”，其中“民法商法类（6件）”即包括“涉外民事关系法律适用法”，提请审议机关或起草单位是全国人大常委会法工委。第十一届全国人大会常委会第十二次会议于2009年12月26日通过了《侵权责任法》。随后，立法重点已转移到《涉外民事法律适用法》的制定上来。

    可见，涉外民事法律适用法的制定是在我国立法机关通过制定与民法典相关的法律来完善我国法律体系的背景下被列入立法日程的。这与一部分学者制定一部包括冲突规则、国际管辖权规则和其他国际民事诉讼法规则的制定法的初衷相去甚远。可喜的是，我国大部分国际私法学者在这一问题上表现出了难能可贵的灵活性。目前，大家的注意力都集中在如何制定涉外民事法律适用法上来，而不再就要不要制定这样一部法律争论不休。这种态度是务实的、可取的。任何一部法律草案要想获得所有方面的赞同是不可能的。必要的实用主义和妥协姿态有时甚至是有益的。否则，涉外民事法律适用法的立法进程将被往后拖延许多年，我国将失去对冲突规则进行法典编纂的最佳时机。事实上，在笔者看来，涉外民事法律适用法的制定过程本身就是国际私法的法典编纂过程。从历史发展的角度来看，涉外民事法律适用法的起草可视为1918年的《法律适用条例》所开启的法典编纂传统的良性回归。全国人大常委会的决定是正确的。

    三、涉外民事法律适用法的立法目标、指导原则与思想

    立法目标、指导原则与思想是作为一部制定法的涉外民事法律适用法的灵魂所在。立法者在制定该法时，除应继续坚持科学立法、民主立法外，还应确立明确的立法目标和为达到这些目标而必须采取和贯彻的对整部立法具有指导意义的原则与思想。

    （一）涉外民事法律适用法的立法目标

    我国涉外民事法律适用法的制定应以系统化、现代化、科学性和必要的开放性为目标。

    涉外民事法律适用法作为一部关于确定涉外民商事法律关系所应适用的法律体系的单行法，其实质就是将迄今为止分散在法律、法规和司法解释中的冲突规则进行梳理、总结、归纳和创制，集中制定在同一部立法文件中，完成冲突规则的系统化和逻辑化。这一法典编纂过程意味着清理和废除旧的、不合时宜的冲突规则，同时使新的更为合理、全面和完善的冲突规则变成制定法规则，因而也是冲突规则现代化的过程

    不仅如此，冲突规则的系统化和现代化应本着科学的精神，按照涉外民事法律适用法的客观发展规律为之，应体现出一定的科学性，使制定出来的涉外民事法律适用法与外国同类立法相比有可取之处。

    作为一部与涉外案件和涉外民商事法律关系有关的制定法，涉外民事法律适用法还应具有必要的开放性。要考虑全球化背景下世界各国国际私法的发展趋势，兼顾国际条约的冲突规则，克服狭隘的单边主义观念，并注入应有的国际主义精神。

    （二）立法的指导原则与思想

    1.最密切联系原则

    最密切联系原则之所以为当今各国的国际私法所乐于采取，首先是因为它一方面承袭了萨维尼“法律关系本座说”的合理内核，即：每一法律关系都有一个与之相对应的法律体系，而确定该法律体系的关键在于找到该法律关系的“本座”所在的地域；找到了这样的地域，也就找到了在该地域施行的法律体系。最密切联系说的实质，不过是推定各种法律关系的本座所在的地域在通常情况下是与该法律关系有最密切联系的地域。另一方面，最密切联系说使用“最密切联系地”这样一个具有高度灵活性的联结点，可以克服传统的萨维尼式冲突规则的固定性、机械性和僵硬性，使涉外民事法律适用法在处理涉外案件时不仅具有确定性和可预见性，而且具有相当的灵活性。正因为如此，最密切联系原则在现代国际私法的运用范围越来越广。例如，在合同之债、非合同之债、物权等领域，以及在属人准据法和多法域国家准据法的确定方面，该原则的运用均有增无已。

    综观各国的国际私法，最密切联系原则有时表现为一般条款，有时表现为例外条款。前者如奥地利《关于国际私法的联邦法律》第1条第1款，[13]后者如瑞士《关于国际私法的联邦法律》第15条、比利时《国际私法法典》第19条第1款、魁北克民法典第3082条第1句。此外，《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于合同之债准据法的第593/2008号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅰ规则》，自2009年12月17日取代欧盟成员国关于合同之债的冲突规则）[14]第4条第3款与第8条第4款、《欧洲议会和欧洲联盟理事会关于非合同之债准据法的第864/2007号（欧共体）规则》（简称《罗马Ⅱ规则》，自2009年1月11日取代欧盟成员国关于非合同之债的冲突规则）第4条第3款也是以最密切联系原则为内容的例外条款。

    最密切联系原则在未来的涉外民事法律适用法中应占有一席之地。至于该原则应在该法中作为一般原则还是例外原则，笔者认为，在该法的冲突规则所指定的法律体系与案件、当事人或法律关系并无密切联系时，作为一项例外原则的最密切联系原则能够起到矫正作用。

    2.当事人意思自治原则

    今天，当事人意思自治原则已成为在国际合同法领域得到最广泛的承认和运用的原则。它意味着国际性合同的双方当事人原则上有权自由地选择某一法律体系作为合同准据法。换言之，当事人原则上有自由地确定合同准据法的权能。不仅如此，现代各国的国际私法或国际条约的冲突规则的一个发展趋势，就是在一定限度内准许当事人选择除合同以外的法律关系的准据法，也就是说，当事人在非合同事项上也被赋予有限的“意思自治”权能。例如，瑞士《关于国际私法的联邦法律》第132条在侵权行为的准据法领域引进了有限的当事人意思自治。同法第104条第1款授予当事人以有限的“意思自治”权能，使当事人可以且只能在下列法律体系中，选择动产物权的得丧的准据法：发送地国家或目的地国家的法律体系；物权的取得或丧失据以发生的法律行为的准据法。[15]又如，德国《民法典施行法》准许夫妻双方在该法第14条第2款至第4款所规定的有限范围内选择婚姻效果的准据法。同法第25条第2款准许被继承人就位于德国的不动产以死因处分的方式选择德国法，体现了国际继承法领域的当事人意思自治，但它所赋予的被继承人选择不动产遗产准据法的权能是极其有限的。此外，1978年3月14日《关于夫妻财产制准据法的（海牙）公约》将当事人意思自治置于最高位置，即准许夫妻双方选择夫妻财产制的准据法（第3条）。

    毫无疑问，未来的涉外民事法律适用法应将当事人意思自治原则置于重要地位。现行的冲突规则如《民法通则》第145条、《合同法》第126条已承认合同领域的当事人意思自治，值得继续坚持。至于是否应准许当事人在非合同领域选择准据法，笔者认为，即便准许，也应是有限度的。此外，法律选择的时间（是否准许国际性合同的当事人事后做出法律选择或变更法律选择）、法律选择的形式（是否准许默示的法律选择）[16]等问题，尚有待研究。至于法律选择的范围，笔者认为，当事人只能选择某一法律体系的实体法规范而不能选择冲突规则。这意味着在准许当事人选择准据法的领域，排除一切反致和转致。

    当事人是否可以选择诸如统一私法国际学社（UNIDROIT）所制定的1994年《国际商事合同通则》等不具有法律约束力的商业惯例作为合同准据法？回答是否定的。笔者认为，不应把当事人选择此种商业惯例的行为等同于选择合同准据法的行为，因为此种商业惯例不具有法律约束力，根本不是“法律”或“法律体系”，故不存在真正的法律选择。可以将当事人对此种商业惯例的选择理解成合同条款的确定，其本身不能代替准据法的选择。

    3.当事人之间公平的实现与利益的兼顾

    关于公平问题，早在60多年以前，已故我国著名国际法学家李浩培先生在其所著《国际私法总论》中即已指出：国际私法所解决的问题，实则是执行私人间公平的问题。[17]与之相关的问题是正义问题。冲突法上的正义不同于实体法上的正义，因为冲突法是典型的间接法，它本身并不能直接确定当事人的权利义务。立法者在制定冲突规则时，应兼顾内外国当事人和各种利益群体的利益，[18]尤应以开放式的双边冲突规则为主。

    4.内外国法律体系的平等对待

    既然涉外民事法律适用法的本质是空间上的法律冲突法和法律选择法，对涉外民商事案件有国际管辖权的一国法院或行政机关等非裁判机关既可能适用内国法，也可能适用外国法。在某些情况下，适用外国法不仅是必要的，而且是正当的、合宜的。在处理涉外民商事案件时，如果一味适用内国法，有时会造成对当事人不公正、不方便的结果，既不利于当事人之间的公平正义，也无益于跨越国境的民商事往来。[19]尽管在学说史上曾出现过各种各样的关于适用外国法的理由的学说，但当今各国的国际私法多基于实用主义的考虑，尤其出于促进和发展私人（自然人和法人）之间跨越国境的民商事往来的需要，已不再否认适用外国法的必要性和正当性。事实上，这一问题通常已由一国的立法者在制定冲突规则时概括地加以回答。通过制定既可能指定内国法律体系、也可能指定外国法律体系的双边冲突规则，立法者往往表明：在一般情况下，只要外国法与案件有最密切联系且其适用的结果不违反法院地国家的公共秩序，适用外国法是符合立法者的意愿的，甚至是立法者对有国际管辖权的该国法院或其他法律适用者的一种明示的命令。而制定双边冲突规则的思想前提是立法者平等地对待私法领域的内外国法律体系。

    5.较弱方当事人的保护

    保护社会和经济上的较弱方当事人也是在制定涉外民事法律适用法时所应考虑的。只有这样才能体现冲突法上的正义。鉴于涉外民事法律适用法的间接性，它对消费者、劳动者、承租人、残疾人、妇女及未成年人等较弱方当事人的立法保护是通过制定充分考虑到较弱方当事人“生活中心”地（如惯常居所地）的法律体系的双边冲突规则来实现的，因为该地的法律体系往往是较弱方当事人最熟悉的，也是最便于他们据以主张其权利的法律体系。

    四、涉外民事法律适用法的立法内容、立法技术和方法

    （一）立法的名称、结构和规范类型

    1.立法的名称

    关于立法的名称，目前主要有两种称谓，一为“涉外民事法律适用法”，一为“涉外民事关系的法律适用法”。笔者倾向于前者。

    我国台湾地区在制定1953年《涉外民事法律适用法》时，已发现1918年的《法律适用条例》名称不够准确，遂决定在“法律适用法”前面加上“涉外”和“民事”两项限制，使该法的名称更为准确：首先，在保持“法律适用法”这一性质不变的基础上，加上“涉外”二字表明只有在案件或法律关系含有涉外因素时，该法才得以适用。其次，加上“民事”二字，意味着该法是关于涉外民事（含商事）法律关系的准据法的确定的，与行政、刑事等领域的涉外法律关系无关（虽然在这些领域也可能提出法律适用问题）。

    笔者之所以主张采取“涉外民事法律适用法”的名称而反对采取“涉外民事关系的法律适用法”的名称，是因为后者有以下五个方面的缺陷：①“涉外民事关系”的称谓最早为《民法通则》第8章的标题“涉外民事关系的法律适用”所使用，后来被众多学者竞相效仿，成为许多错误说法的源头。20世纪90年代以后出版的一些国际私法著作则经常使用“涉外民商事关系”[20]的称谓。很少有人质疑这一称谓的合理性。笔者认为：称“涉外民事法律关系”比“涉外民事关系”准确，称“涉外民商事法律关系”比称“涉外民商事关系”准确，称“国际性民商事法律关系”比“国际民商事关系”准确，理由如下：涉外民事法律适用法（国际私法）所针对的社会关系，除了含有涉外因素（或外国因素或国际性因素）这一特征外，无不属于某一法律关系：大凡身份、能力、物权、知识产权、债权、亲属、继承、公司、票据、海商、保险、信托、破产等社会关系，无一不是法律关系。有学者从“一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系”的假想前提出发，认为“如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到法律的调整，已经成为了一种‘法律关系’，那也就不需要国际私法来调整了”。这一说法是与他们关于“国际私法的调整对象是国际民商事关系”的逻辑是一致的—他们认为，“所有民事关系和商事关系，甚至包括……劳动关系，只要含有国际因素，涉及两个或两个以上不同的国家，都应该属于国际私法的调整对象”。实际上，他们所说的国际私法是“国际民商法”。[21]但笔者所说的国际私法却不是国际民商法，而是涉外民事法律适用法，是空间上的法律冲突法和法律选择法。我们不应忽视这样一个常识：诸如身份、能力、物权、知识产权、债权、亲属、继承、公司、票据、海商、保险、信托、破产等社会关系，无论是否含有涉外因素，都是民事或商事的法律关系（大概没有人能举出一个反面的例子，证明它们不是法律关系），且无一不被实体私法所调整。不仅如此，在涉外民事法律适用法介入以前，这些社会关系已被实体私法调整了。从逻辑上说，如果承认两个内国自然人所缔结的婚姻关系、两个营业所在内国的法人所订立的买卖合同关系属于民商事法律关系，为什么一个内国自然人与一个外国自然人所缔结的婚姻关系（含有涉外因素）、一个营业所在内国的法人与一个营业所在外国的法人所订立的买卖合同关系（同样含有涉外因素）不属于民商事法律关系呢？难道一定要像上述学者所说的那样，须等到国际私法规范的调整以后才能成为“民商事法律关系”，不经过国际私法规范的调整就只能是“民商事关系”吗？当然不是！因此，诸如身份、能力、物权、知识产权、债权、亲属、继承、公司、票据、海商、保险、信托、破产等社会关系，无论是否含有涉外因素，都是法律关系。含有涉外因素只是涉外民事法律适用法得以介入的一个前提罢了。这一结论与笔者关于涉外民事法律适用法并不能调整任何民商事法律关系的逻辑是一致的。在笔者看来，既然涉外民事法律适用法的本质是空间上的法律冲突法和法律选择法，它不能调整任何纯国内的民商事法律关系，自不待言。即便是对于含有涉外因素的民商事法律关系，涉外民事法律适用法也不能起到调整作用，因为法律关系的调整就是直接调整，民商事法律关系的调整也不例外。从根本上说，所谓“间接调整”是不存在的。②《民法通则》第142条第1款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。”这句话是有语病的。“法律适用”这一词组原本带有动词的性质（中心词是“适用”），虽然在特定情况下可以作名词性词组使用，但“涉外民事关系的法律适用”与“确定”并不是最佳搭配。正确的说法或许是：“涉外民事法律关系的准据法，应当依照本章的规定予以确定。”或“适用于涉外民事法律关系的法律体系，应当依照本章的规定予以确定。”然而，就是这样一条有语病的条文却影响了无数教科书及其读者，以致许多学过国际私法的人都习惯于错误地将“法律关系的准据法”（英文the law applicable to a legal relationship）称为“法律关系的法律适用”。结果，欧洲共同体1980年6月19日《关于合同之债准据法的罗马公约》（英文名称Rome Convention of 19 June 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations）被大多数中文国际私法教科书错误地翻译成“合同义务法律适用公约”。事实上，与“法律适用”相对应的英文表述是the application of laws（laws用复数，指互不相同的各国法律体系）而不是applicable law.可见，“涉外民事关系的法律适用”是不恰当的说法。③从施动者和受动者的角度看，适用法律或法律体系的是一国有管辖权的法院、行政机关或其他法律适用者，涉外民事法律关系自己既不能主动地“适用”，也不能“被适用”（因为被适用的是法律或法律体系）。“涉外民事关系的法律适用”的说法本来就有问题，“涉外民事关系的法律适用法”的称谓也就必然有问题。④从比较法的角度看，世界上还没有哪个国家或地区的国际私法制定法叫做“涉外民事关系的法律适用法”。原德意志民主共和国（原东德）1975年12月5日的法律名为《关于国际民法、亲属法和劳动法关系以及国际经济合同的法律适用的法律》（简称“法律适用法”）。我国台湾地区的国际私法制定法是《涉外民事法律适用法》。如果大陆地区未来的立法采取《中华人民共和国涉外民事法律适用法》的名称，则至少可以在海峡两岸取得这样的效果：我国内地和台湾地区关于国际私法的制定法的名称是相同的。尽管二者的内容不一致，但相同的名称、术语和研究对象无疑有助于两岸国际私法学者和实务家进行沟通、对话和交流，也便于将来实现两岸涉外民事法律适用法的协调与统一。⑤最后，与“涉外民事关系的法律适用法”相比，“涉外民事法律适用法”既简洁、明了又不失准确，且一开始就可以避免关于到底称“涉外民事法律关系”恰当还是称“涉外民事关系”恰当的论争。

    2.立法的结构

    涉外民事法律适用法大体上可采取总则、分则和附则的结构。总则规定一般规则，分则主要是关于确定各法律关系的准据法的特别冲突规则。一些既不适于放在总则，也不适于放在分则的规定，如某些定义性或说明性条款，可放在附则里。

    3.规范类型

    涉外民事法律适用法应主要由关于确定涉外民商事法律关系的准据法的冲突规则组成。换言之，其主要规范是冲突规则和相关规则，如关于反致和转致的规则、关于公共秩序的规则、“法院地国家直接适用的规则”等等。此外，冲突规则应以开放式的双边冲突规则为主，既可能指定外国法律体系，也可能指定内国法律体系。应尽量避免规定单边冲突规则，因为单边冲突规则在一定程度上体现了立法者在涉外案件的法律适用问题上所采取的单边主义。过多的单边冲突规则不利于国际私法理想的实现，也不利于实现当事人之间的公平。

    （二）总则制度

    1.概述

    传统的涉外民事法律适用法总则制度包括识别、先决问题、反致和转致、公共秩序、外国法内容的查明、法律规避等。但也并不是每一个制度都非在总则中规定不可。以识别为例，在制定法里明确规定识别制度的立法例并不多见。这是因为识别问题是一个必须由法官在审理具体涉外案件时解决的操作性很强的问题，很难完全由立法者代庖。我国未来的涉外民事法律适用法也无须在总则中规定识别制度。本文着重讨论反致和转致、公共秩序问题。

    2.反致和转致

    涉外民事法律适用法必须对反致和转致抱鲜明的态度。当我国的冲突规则指定某一外国法律体系时，无非有两种可能性：要么是“实体法规范的指定”，要么是“总括的指定”，二者必居其一。“实体法规范的指定”意味着仅仅指定外国法律体系的实体法规范，从而排除一切反致和转致。“总括的指定”意味着应予考虑的是包括外国冲突规则在内的整个外国法律体系，从而有可能产生反致和转致。[22]笔者认为，如果未来我国的涉外民事法律适用法不以国籍为主要联结点，则对外国法律体系的指定应是“实体法规范的指定”，即完全不必考虑被我国冲突规则指定的外国法中的冲突规则，从而排除一切反致和转致。这样反而可以增加准据法确定中的确定性和可预见性。

    3.公共秩序

    《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”《海商法》第276条、[23]《民用航空法》第190条[24]也有类似规定。它们被认为是我国现行国际私法在确定涉外民事或商事法律关系的准据法方面的公共秩序条款。[25]但它们到底是不是公共秩序条款？这是值得仔细推敲的。

    笔者所称公共秩序，是涉外民事法律适用法上排除外国法适用的一项制度，即审理涉外民商事案件的有国际管辖权的一国法院依照法院地国家冲突规则的指定，本应适用某一外国法律体系作为准据法，如该外国法律体系的内容或其适用的结果与内国的法律与道德的基本原则或观念、国家与社会的重大利益相抵触，则不适用之。从法学方法论的角度说，一条完整的、典型的公共秩序条款的“构成要件”是：（如果）法院地国家所指定的某一外国法律体系的内容或其适用的结果与内国的“公共秩序”相抵触；“法律效果”是：（那么）有国际管辖权的法院地国家的法院不应适用该被指定的外国法律体系。再看前引我国现行法的上述三条规定，虽然都是在确定涉外民事或商事法律关系的准据法的语境下制定出来的，但它们所包含的法律效果都是“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”，而不是直接排除某外国法律体系的适用。毋宁说，它们是立法者对审理涉外民事或商事案件的法院等法律适用者所下的命令，换言之，是受理案件并可能适用外国法的法院等法律适用者所不可违背的立法者的命令，从而为法院等法律适用者设定了一项义务。可见其矛头所指，是法院等法律适用者而不是依冲突规则本应适用的外国法律体系。问题是，如果法律适用者违背了此项命令或违反了此种义务，将会产生什么后果？是导致本应适用的某外国法律体系的不适用，还是导致法官的失职和民事诉讼法意义上的适用法律错误（从而应予纠正）？答案不是很明确的。即便把上述规定理解成公共秩序条款，从而在功能上可起到消极的（否定的）、排除外国法适用的作用，然而在判断违反公共秩序的情事时，它们所采取的标准是外国法适用的结果，还是外国法内容的本身？答案也不是很明确的。

    从立法技术的角度看，我国现行法的上述三条规定有其不可取的地方，在表述上不符合完整的、典型的公共秩序条款的要求，甚至不如北洋时期的1918年《法律适用条例》第1条的表述：“依本条例，适用外国法时，其规定有悖于中国公共秩序，或善良风俗者，仍不适用之。”

    最后，我国的国际私法著作在解释上述三条规定时，一般都认为它们不仅可以排除外国法律的适用，而且可以排除国际惯例的适用。这种观点值得商榷。理由如下：①如果严格按照笔者所下的公共秩序的定义，则传统、典型的法律适用法上的公共秩序所排除的，仅仅是外国法的适用。②从比较法的角度看，就笔者所知，世界上没有哪个国家的国际私法是运用公共秩序来排除国际惯例的。国际惯例中的一部分是没有法律约束力的，根本不属于法院地国家冲突规则所指定的本应适用的外国法。至于国际惯例中有法律约束力的那部分（即国际习惯或国际习惯法），是一个国家自认为有义务适用的不成文的国际法规则，怎么会违反该国的公共秩序？③值得特别讨论的是没有法律约束力的那部分国际惯例，如所谓“国际商人法”，是我国人民法院“可以适用”而不是应当或必须适用的（见《民法通则》第142条第3款、《民用航空法》第184条第2款）。由于它们没有法律约束力，如果当事人合意选择之，则可视为合同的条款。人民法院可以确认当事人选择此种没有法律约束力的国际惯例的适当性：如果适当，则可以适用之；如果不适当，则可以不适用之。适用与不适用的裁量权在于人民法院，根本无须借助于公共秩序这一“安全阀”。事实上，此种没有法律约束力的国际惯例不会危及一个国家的公共安全或国家利益。如果连此种没有法律约束力的惯例都惧怕并予以排除，就会助长滥用公共秩序之风，即法院动辄以公共秩序为理由，排除外国法的适用，这与涉外民事法律适用法的目的和理想是背道而驰的。④总之，以“违背中华人民共和国的社会公共利益”为理由排除国际惯例的适用的做法，今天已显然不合时宜。由于缺乏这方面合理、有力的司法判例的支持，上述三条规定对国际惯例的排除可以说是徒劳的。建议在制定涉外民事法律适用法时，将“国际惯例”的字眼删除，并把相关条款改写成包含“构成要件”和“法律效果”的、典型的公共秩序条款，其“构成要件”是：（如果）本法所指定的某一外国法的适用结果明显地与中华人民共和国的“公共秩序”相抵触；“法律效果”是：（那么）有国际管辖权的中国法院应排除被指定的该外国法的适用。

    （三）联结点

    作为冲突规则的必要成分之一，“联结点”是将法律关系所属的法律范畴（联结对象）与所应适用的法律体系（准据法）联结（联系）起来的因素，是冲突规则据以确定某一涉外民商事法律关系的准据法的基础。综观各国的涉外民事法律适用法，国籍和住所是最重要、也使用得最多的两个联结点。

    从比较法的角度看，大陆法国家以及受其影响的国家在属人准据法问题上一般采本国法主义，如奥地利、德国、法国、意大利、西班牙、葡萄牙、希腊、瑞典、芬兰、日本、韩国以及我国台湾地区。早期的海牙国际私公约（1893年至1914年）也以国籍为其冲突规则的主要联结点。时至今日，除瑞士、丹麦、冰岛、挪威仍旧采住所地法主义外，其他欧洲国家基本上采当事人本国法主义。[26]普通法国家以及受其影响的国家在属人准据法问题上一般采住所地法主义，如英格兰、美国大部分州、加拿大除魁北克以外的省、澳大利亚、丹麦、冰岛、挪威以及部分拉丁美洲国家（如阿根廷、巴西、秘鲁和委内瑞拉）。[27]

    然而，住所是一个被打上各国法律体系的烙印的法律概念，而国与国之间在理解住所概念方面的差异，使得在确定当事人住所地法的问题上时常发生困难。有鉴于此，一些国家的国际私法有时以居所代替住所。所谓居所，也叫“居留地”或“居住地”，是指一个自然人实际居住或居留的地方。它比住所更容易辨认，认定标准也更为客观。不仅如此，许多国家的国际私法和一些国际私法公约还使用“惯常居所”这一联结点。惯常居所也叫“习惯居所”、“经常居所”、“经常居住地”、“经常居留地”。一般来说，如果一个人在某一地方连续居住和停留一段时间，便在该地有其惯常居所，而不需要有在该地“久住的意思”。由于惯常居所通常是一人的“生活中心”所在的地方，且它所依据的是在某一地方连续居住和停留的客观事实，在标准上比住所概念易于操作，所以“第二次世界大战”后的国际私法出现了以惯常居所为联结点的趋向。

    惯常居所为晚近的海牙国际私法公约所青睐。最早以惯常居所为联结点的海牙国际私法公约是1956年10月24日《关于儿童扶养义务准据法的公约》。随后，1961年10月5日《关于未成年人保护方面的机关管辖权和准据法的公约》、1978年3月14日《关于夫妻财产制准据法的公约》也以惯常居所为联结点。这表明，海牙国际私法会议已舍弃了早期的海牙国际私法公约所采取的本国法主义，而更多地以惯常居所为晚近的海牙国际私法公约所包含的冲突规则的联结点。

    海牙国际私法公约在联结点问题上的这一显著转变对20世纪50年代以来的各国国际私法立法产生了巨大影响。例如，韩国2001年新《国际私法》在相关领域引进了惯常居所这一新的联结点，如以配偶的共同惯常居所作为婚姻一般效果、夫妻财产制和离婚的辅助性联结点（第37条、第38条、第39条），以立遗嘱人的惯常居所作为遗嘱形式方面的任择性联结点之一（第50条第3款）。[28]

    正因为惯常居所和居所作为联结点具有上述优点，在一些国家的国际私法制定法中，惯常居所地法或（事实上的）居所地法经常被视为属人准据法。如果冲突规则规定适用当事人的本国法，但因当事人是无国籍人而无本国法可言，那么，其住所地法或惯常居所地法就可以代替其本国法而作为属人准据法；如果冲突规则规定适用当事人的住所地法，但当事人无住所，则其惯常居所地法也可以代替其住所地法而作为属人准据法；如果冲突规则规定适用当事人的惯常居所地法，但当事人的惯常居所无法确定，则以居所地法代替惯常居所地法。[29]

    我国未来的涉外民事法律适用法可以惯常居所为主要联结点。1999年12月20日以后，澳门特别行政区的国际私法主要表现为1999年11月1日生效的澳门《民法典》第13条至第62条，大体上沿袭了葡萄牙《民法典》第14条至第65条的规定。但与葡萄牙国际私法所采取的国籍原则（本国法主义）不同的是，澳门国际私法在身份、能力、亲属、继承等法律关系的准据法确定问题上以惯常居所为主要联结点。[30]这一做法对大陆有启发意义。

    （四）“法院地国家直接适用的规则”

    所谓“法院地国家直接适用的规则”，是指因其特殊目的而必须由法院地国家有国际管辖权的机关在处理国际性案件时排他地予以适用的、具有强制性的实体法规则。可见，“法院地国家直接适用的规则”可以绕过冲突规则而直接“介入”含有涉外因素的民商事案件的处理。实际上，立法者在规定此种实体法规则的适用范围时就有将它们直接适用于某些涉外民商事法律关系的立法目的。所以它们是必须绝对地予以遵守的实体法规则。

    一般认为，“法院地国家直接适用的规则”就是最早为旅居法国的希腊著名国际私法学家弗朗塞斯卡基斯（Phocion Francescakis）所“发现”的“直接适用的法律”（Lois d' applicationimmediate）。他所定义的“直接适用的法律”，是指“为了维护国家的政治、社会和经济的组织而必须予以遵守的法律”.[31]法国国际私法著作有时称之为“直接适用的规则”或“直接或必须适用的规则”，有时也称之为“警察和治安的法律”或“强制性法律”.德国国际私法著作经常称之为“介入规范”。瑞士《关于国际私法的联邦法律》第18条称“法院地国家直接适用的规则”为“瑞士法律的强制性规定”，并要求：“不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的须予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。”[32]在日本法上，有学者指出，日本的“介入规范”包括：卡特尔法、外汇法、劳动标准法、工会法、最低劳动工资法、因工事故保险法、利息限制法、承租人保护法以及关于消费者保护的特别法。[33]

    因此，我国立法者在制定涉外民事法律适用法时，应保留一些在处理国际性案件中具有强制性的实体法规则，它们有其自己的适用范围，在特定情况下直接适用于涉外民商事法律关系，且因其强制性而优先于涉外民事法律适用法本身所包含的冲突规则。

    （五）各种涉外民事法律关系的准据法的确定

    从冲突规则的创制方式看，冲突规则只能将各种涉外民商事法律关系类型化，使之成为一个一个的法律范畴，再就这些法律范畴分别规定它们所应适用的法律体系（准据法）。这些法律范畴表现为冲突规则里的联结对象，它们实际上是抽象化和概括化了的涉外民商事法律关系，如权利能力和行为能力、物权、合同、侵权责任、结婚、离婚、夫妻财产制、亲子关系、收养、监护、扶养、继承等等。而对于每一个联结对象，都存在一个与之相对应的、应适用的法律体系，其实体法规范可以决定当事人的权利义务。因此，分则应制定关于确定身份、能力、婚姻、亲子关系、收养、监护、扶养、合同之债、非合同之债、物权、继承等法律关系的准据法的冲突规则。

    （六）与含有冲突规则的国际条约的关系

    关于国际条约的冲突规则与国内法的冲突规则之间的冲突的解决办法，至少有两种不同的模式。①德国模式。德国立法者在制定了关于国际条约的冲突规则优先于国内法的冲突规则的一般原则的同时，也在《民法典施行法》中制定出和已对德国生效的国际条约几乎完全相同的冲突规则。但这种做法是否真正符合其他缔约国的意愿是有疑问的，因为德国立法者在制定相应的冲突规则时，常常会做一些技术处理，使得制定出来的德国冲突规则可能与国际条约的冲突规则并不完全吻合。不仅如此，德国的这一做法的另一个弊端是，德国法官在适用这些冲突规则时常常忘记它们的国际条约来源。[34]②瑞士、意大利、比利时等国的模式。瑞士、意大利、比利时等国的国际私法均有关于国际条约的冲突规则优先于国内法的冲突规则的一般规定，但在适用时直接、明确地援引相关的国际条约，而不再制定与之平行的国内法规定。例如，《关于改革意大利国际私法制度的第218号法律》分别在第42条、第45条就未成年人保护、扶养义务的准据法明确援引了相关的国际条约，而不再制定与这些条约平行的国内法规定。[35]

    笔者认为，在解决国际条约的冲突规则与国内法的冲突规则之间的冲突问题上，德国模式不可取。我国未来的涉外民事法律适用法可参考瑞士、意大利、比利时等国的做法。

    （七）比较法方法的运用

    一国的立法者可以自主地制定冲突规则，这是其主权范围内的事情。这样制定出来的冲突规则在国与国之间是不一样的，造成了各国国际私法在内容上和创制方式上的差异。[36]但各国在制定冲突规则时，往往需要借鉴其他国家立法的成功经验。[37]以比利时国际私法法典编纂为例，在它问世之前，瑞士1987年《关于国际私法的联邦法律》是迄今为止各国国际私法制定法中条文最多、内容最详备的国际私法法典。从1998年3月起，一个由比利时著名国际私法学者组成的小组受司法部的委托，着手对包括瑞士国际私法法典在内的其他国家的国际私法最新立法成果进行系统、深入、细密的研究，历时6年，数易其稿，最终草案于2004年7月16日为比利时立法机关所通过，[38]实现了立法者所定的国际私法法典编纂目标。[39]

    对于中国立法者来说，有必要恰当地运用法学方法论和立法技术，分析当代各主要法律体系的涉外民事法律适用法的制定法规则，使比较研究服务于制定我国涉外民事法律适用法的目的，并在此基础上探索出一套系统、合理、先进且适合中国国情的冲突规则。

    对于中国国际私法学者来说，应结合当前迫切的立法需要，以纵向比较和横向比较的方法及视角对涉外民事法律适用法进行深入研究，提出制定涉外民事法律适用法的学理见解，并草拟出关于确定各具体法律关系的准据法的条文，形成学者建议稿，供立法机关参考。

    五、结语

    我国正面临着制定涉外民事法律适用法的百年一遇的良机。立法者和国际私法学者应抓住有利时机，群策群力，对各主要法律体系的涉外民事法律适用法进行比较研究，将外国立法的先进经验和合理方案吸收到我国涉外民事法律适用法的制定之中，制定出一部科学、合理、开放和明晰的涉外民事法律适用法，使之具有完善的体系和恰当的条文，既顺应当代国际私法的发展趋势，又具有鲜明的中国特色；在确保法律关系准据法的确定中的确定性和可预见性的同时，保持相当的灵活性和必要的开放性；尤应克服一味适用法院地法的单边主义倾向，使未来的涉外民事法律适用法具有明显的国际主义、普遍主义特征；应力求使冲突规则的创制符合我国宪法和已对我国生效的国际条约，做到与保护人权及基本权利相结合，与保护消费者、劳动者、承租人、残疾人、妇女及未成年人等较弱方当事人的利益相结合。总之，一部水平高超、理念先进、条文规定合理、繁简恰到好处的涉外民事法律适用法将是我国对当今世界各国的国际私法立法的突出贡献。

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