一、突破“民刑立法冲突”的重围，固守惩治重婚犯罪的理论阵地

我国婚姻法及相关的司法解释、规范性文件对男女婚姻关系界定为三种：法律婚姻、事实婚姻和非法同居，法律婚姻是指符合结婚条件，已履行登记手续的男女婚姻关系；事实婚姻是指在法定期限内符合结婚条件的男女，以夫妻名义共同生活但没有履行登记手续的男女婚姻关系；非法同居指不符合结婚条件，没有履行结婚登记手续而以夫妻名义共同生活或在法定期限外虽符合结婚条件，没有履行结婚登记手续而以夫妻名义共同生活的男女关系。我国民事立法对事实婚姻的态度，经历了从“无期限事实婚姻”到“附期限事实婚姻”，直至“否认事实婚姻”的发展过程，这一立法趋势的转变，在一定期限内尊重我国特有民间风俗习惯法则的存在，体现了国家对男女婚姻关系客观现实的理性态度，由于经过法制建设的发展与进步，已具备条件将适龄男女确立婚姻关系纳入合法化、正当性的立法体系中，最终体现民法对合法婚姻关系与非法同居关系不同法律处遇的宣示、指引作用。从立法的目的来看，民法通常仅解决夫妻内部的婚姻关系、子女抚养和财产关系以及同居男女关系的解除问题，而刑法所规制的婚姻行为恰恰相反，主要对夫妻关系一方或双方与第三者共同破坏已有合法婚姻关系的评价与责难，尤其是对明知且公然与有夫（妇）之妇（夫）以夫妻名义共同生活而侵犯他人婚姻的或者违背法律、道德底线，公然与他人以夫妻名义共同生活而破坏自己合法婚姻关系的重婚者，旨在解决婚姻关系内部与外部之间不法行为的刑事问责。从刑、民两法对“结婚”行为的理解来看，民法语境下的“结婚”严格意义上仅指适龄男女双方通过婚姻登记建立夫妻关系的行为，对于事实婚姻的态度仅指没有履行登记手续，基于民间风俗办理婚姻庆典，而以夫妻名义共同生活，虽受到民间社会的普遍认同，但在民法视野下事实婚姻关系的法律效力是在逐步发生变化的，表现为从认可到否定的立法态度，进而引导公民履行登记手续以建立合法的婚姻关系，使男女双方的婚姻权利以及附随的财产利益能够受到法律的保护，而在刑法体系下重婚罪的“结婚”既包括履行登记手续的婚姻行为，也应当包括没有履行登记手续而以夫妻名义共同生活的事实婚姻行为，如此解释重婚罪下的“结婚”更能体现刑法规范制裁破坏合法婚姻行为的立法目的，因为刑法只解决破坏婚姻秩序行为的刑事责任问题，而不解决因婚姻关系而产生的人身关系、财产关系。我国地域广阔、民族众多、文化多元、风俗不一，民法虽对事实婚姻体现了不同的立法态度，但事实婚姻毕竟客观存在，如不将事实婚姻解释纳入重婚犯罪的范畴，必然会使社会上大量存在的此类重婚行为得不到应有的法律制裁，导致刑法应当维护的婚姻秩序受到频繁破坏与践踏，所以刑法框架下的“结婚”应当包括事实婚姻，只有如此才可能充分发挥刑法调控社会关系之功能作用。对于刑法语境下的“结婚”是否包括民法所称的“同居”行为，在理论界存在不同的声音，主要有两种意见，一种意见认为既然民法已将法定期限外的事实婚姻视为非法同居，且事实婚姻与同居的法律意义根本就不同，那么此类事实同居关系就不应当解释入罪；另种意见认为事实婚姻与非法同居没有本质上的区别，客观事实都是没有登记结婚的男女以夫妻名义共同生活，只不过是事实婚姻被赋予法律效力，而非法同居为民法所否认，因此从刑法的角度来看，两种行为对合法的婚姻家庭秩序所造成的伤害，没有本质上的区别，相反同居行为已成为常态，其对婚姻秩序的侵害多于事实婚姻，应当将民法语境下的“同居”解释入罪。笔者认为，刑法中的“结婚”不能与民法的“结婚”相对应，因为两法所具有的社会功能作用有所不同，民法主要解决一对男女的婚姻关系问题，而刑法主要解决一对男女与第三者之间的男女婚姻秩序维护问题，受几千年中华文化和民间风俗的影响，我国社会民众普遍认同事实上的男女婚姻关系，经民间婚庆典礼的男女通常被认可为夫妻关系，此种结婚行为至今仍成为普遍社会现象，如将此类事实结婚行为解释出罪，实有悖于刑法的立法目的和精神。同居应当分为“以夫妻名义共同生活的同居”和“不正当男女关系的同居”，以不正当男女关系为基础的同居为不道德行为，应当受到道德的谴责自不待言。然而，以夫妻名义共同生活的同居与事实婚姻，仅仅是法律给予一个行为粘贴的不同标识而已，根本就没有实质上的区别，应当将以夫妻名义共同生活的同居解释入罪，才更符合当前我国打击重婚犯罪的根本目的。因此，无论民法的立法态度发生如何变化，刑法制裁重婚的根本目的不能动摇，对“结婚”的理解应当作出普适性、可接受性的解释，包括法律婚姻、事实婚姻或“以夫妻名义共同生活的同居”，才符合刑法对重婚犯罪问责的立法意图。

我国刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中有三个条款对婚姻犯罪作出明确规定，具体分为暴力干涉婚姻自由犯罪和非暴力破坏婚姻关系犯罪两类，其中重婚罪、破坏军婚罪属于后一类型，也正是本文意欲探讨的两个重婚类犯罪。我国刑法第二百五十八条规定，有配偶而重婚的，或明知他人有配偶而与之结婚的行为构成重婚罪。由此可见，重婚者或相婚者的在已有的婚姻关系前提下，再次与有妇（夫）之夫（妇）结婚的行为被界定为重婚犯罪，其中已婚者的前婚姻关系以及后结婚行为是否包括事实婚姻，理论上存有争议。有学者认为，民法对事实婚姻作出了递进式否认规范，法定期限后的所谓“事实婚姻”已被界定为非法同居，为民法所排斥，一旦诉诸于法律即被无件解除，作为（补充性）刑法规范的重婚行为应仅限定于法律婚姻，不应当包括事实婚姻。如前所述，笔者认为，无论前婚姻关系，还是后婚姻关系都应当包括事实婚姻，将刑法第二百五十八条中的“结婚”解释为既包括合法登记的婚姻关系，也包括以夫妻名义共同生活而没有履行登记手续的事实婚姻或“以夫妻名义共同生活的同居”，否则会人为地留有立法空白，使现实生活中存在大量的事实重婚行为得不到应有的刑事制裁。有学者提出，为了规范刑事司法，应当作出明确的司法解释，将重婚罪的“结婚”限定为法律婚与事实婚，笔者对此观点不能苟同，无论是法律法规，还是司法解释，都具有法律的规范性、稳定性和严肃性，决不能朝令夕改，当由法官在裁判个案中解释重婚罪中的“结婚”行为，适时把握规制犯罪的准确度，才能真正彰显刑法追求公平正义的立法目的和司法精神。

为了体现刑法对重婚犯罪的惩治态度，更好的维护军人婚姻家庭秩序不受侵犯，刑法第二百五十九条规定破坏军婚罪除了普通重婚行为，还将违背伦理道德的“同居”不法行为入罪，体现了刑法特殊保护的立法目的和精神。我个人认为，立法者之所以将“同居”作为破坏军婚罪的构成要件，是因为立法当时民法对待事实婚姻的态度没有发生根本性转变，事实婚姻与同居仍处于不同的法律地位，然而当前法定期限外的事实婚姻与同居仅仅是语义上的不同，在民法视角下不存在本质上、效力上的区别，因此立法者才运用立法特显，扩大了刑事问责的范围，以展现刑法对破坏军婚犯罪的个别化态度。然而，对于何为“同居”在理论与实务的理解上还存有差异，导致民法与刑法对同一概念的鉴别存在解释冲突，进而在刑事审判实务中对此类犯罪的追究出现了“过重”与“过轻”的畸形现象。尤其对于法官而言，针对个案的裁判需求解释法律以追求公平正义，是其职责所在，既不能夸大解释，也不能过度限缩。在司法实践中，有配偶的人或明知他人有配偶与有婚之夫（妇）共同生活，对外并不以夫妻名义相称，而以秘书、助理、保姆等隐蔽性名义相称的居多，自诉人对此种重婚行为难以举证证明，即使在请求公权力介入的情况下，也难以避免大量投入司法资源仍然举证不力之尴尬境地，至于其他隐秘性更强的重婚行为更为难以举证。因此，为了有效利用国家有限的司法资源，刑事司法往往只能逐渐淡出重婚领域，直接导致刑事司法对重婚犯罪的问责不力，此举显然会导致刑事司法不能有效回应社会现实和民情民意应求的不利后果，实际上间接地纵容了破坏一夫一妻婚姻家庭秩序的重婚犯罪行为。

综上所述，对重婚犯罪刑事司法问责不力的主要原因，笔者认为主要有两个方面：一是社会现实和观念的原因。改革开放以来，人口流动性逐渐增大，基层组织对婚姻登记的督促和规范日趋减少，周围群众对他人婚姻的关注也逐渐减弱，加之外来婚姻家庭观念的影响和市场经济条件下人们价值取向的多元化和趋利化，使得整个社会的婚姻观念发生了本质上的变化，甚至与传统的伦理道德观不相容合，“二奶”、“小三”层出不穷，动摇了官员的党性原则立场，诸多曝光下马的官员大部分与不正当男女关系有染，究其根本原因主要是由于公权力对具有私权属性婚姻家庭关系的介入力度有所弱化所致。二是婚姻立法变动造成的民刑立法冲突。我国婚姻法对事实婚姻的法律效力经历了由承认、部分承认到不承认的立法变动过程，目的是敦促结婚男女必须到婚姻登记机关进行登记，此种做法与其说是保护一夫一妻的婚姻家庭关系，还倒不如说是保护国家对婚姻关系的管理秩序、保障《婚姻登记管理条例》能够得到有效实施。从根本上暴露了民事立法在指导思想上存在形式主义，即将婚姻关系的合法性、有效性判断标准赋予一纸婚姻登记证书，婚姻法律法规的立法目的被局限于仅仅保护被行政机关承认的“合法”婚姻关系，同时也反映在刑事司法上仅将规制重婚罪的范围仅局限于保护被行政机关承认的“合法”婚姻关系，而将事实婚或以夫妻名义共同生活的同居排除在重婚犯罪的之外，使得刑法对于重婚罪的态度因为民法不承认事实婚姻法律效力的规定相互冲突，进而使得重婚罪的规定形同虚设。因此，有必要突破当前民法对事实婚姻“无婚可离”而在刑法上却“有婚可重”的理论困境。

二、正确解读破坏军婚罪构成要件，兼议“破坏军婚罪四个案例通知”的法理追问及理性批判

除同居行为以外，破坏军婚罪的行为从本质上讲无异于重婚行为，只不过是立法上为了强调对军人婚姻的特别刑法保护。从本罪的构成要件来看，破坏军婚罪中所提的“军人”是指现役军人，不包括退役军人、转业军人以及在部队没有军籍的工作人员；现役军人的配偶是指与现役军人登记结婚，建立夫妻关系的人，不包括现役军人的“未婚夫（妻）”、“前夫（妻）”以及同居相对方。行为人必须明知是现役军人的配偶而与之结婚或同居，由于其他原因不知道是对方是现役军人的配偶，而与之结婚或同居的，不构成本罪。结婚是指与现役军人的配偶登记结婚或与之形成事实婚姻，而对“同居”的理解就存有争议。现代汉语词典对“同居”解释为男女双方没有结婚而共同生活的社会现象，由此可见，同居是以男女两性关系为基础，在经济上、精神上以及其他生活方面存在相对固定的特殊关系，且对外以夫妻关系为名义或使周围居民认为系夫妻关系而共同生活的男女关系，应当包括公开的同居关系和秘密的同居关系，既不能将同居理解为事实婚姻，过分限缩解释同居应有之意，不利于实现对军人婚姻的特殊保护，也不能将同居混同于通奸，使同居失去了独立的刑法意蕴，扩大了打击重婚犯罪的范围，有悖于刑法的本质与精神。然而，针对如何处理破坏军人婚姻犯罪案件，最高人民法院于1985年7月18日下发的法（研）发[1985]16号《印发<关于破坏军人婚姻罪的四个案例>的通知》，该通知对何为“同居”作出了有悖于刑法根本目的以及汉语言文义的解释，虽不具有可接受性，但至今仍未废除，以法的规范作用指导着审判实践，实为不当之司法解释。其中，案例一“徐旭清破坏军人婚姻案”中被告人徐旭清明知孙蔚芸是现役军人之妻而与之同居，构成破坏军人婚姻罪；案例二“宋印生破坏军人婚姻案”中被告人宋印生明知杨淑婷是现役军人的配偶而与之长期通奸，并将杨带到外地同居，构成破坏军人婚姻罪。上述二被告人明知她人为军人配偶而以夫妻名义与之共同生活，符合破坏军婚罪“同居”的要件规定，勿庸置疑。然而，案例三“熊贤辉破坏军人婚姻案”，常德市人民法院审理认定，被告人熊贤辉与现役军人陈春声之妻通奸，情节恶劣，但不构成破坏军人婚姻罪。一九八０年十二月二十日裁定，驳回自诉。陈春声不服，提出上诉。常德地区中级人民法院裁定，维持一审法院的裁定；案例四“赵松祥破坏军人婚姻案”，包头市东河区人民法院审理认定：赵松祥与现役军人陆占全之妻马玉兰长期通奸，后果严重，影响极坏，但不构成破坏军人婚姻罪，于一九八一年八月十五日裁定，驳回自诉。陆占全不服，提出上诉。包头市中级人民法院于一九八二年九月十三日裁定，驳回上诉，维持一审法院的裁定。最高法院按：被告人熊贤辉、赵松祥明知严若枝、马玉兰是现役军人的配偶而与长期通奸，其行为破坏了军人的婚姻家庭，造成军人夫妻关系破裂的严重后果，构成破坏军人婚姻罪。由于过去在审判实践中对属于这种情况的案件可否适用（1979）刑法第一百八十一条在理解上不够明确，当时未予定罪的，现在不必重新追究刑事责任。今后在办理破坏军人婚姻案件中遇到类似情况的，应当适用（1979）刑法第一百八十一条的规定予以判处。上述二被告人明知她人为军人配偶而与之“通奸”，扩大解释为“同居”，将“同居”与“通奸”解释为同义实难以理解，如此解释既不符合法律语境下“同居”之本来文义，也有悖于我国社会民众的普遍认知，实有类推解释之嫌。有学者认为，最高法院如此解释就是为了体现保护军人婚姻的司法态度，然对此观点，笔者实难以苟同，不管是1979刑法还是现行刑法，将“同居”作为破坏军婚罪的构成要件，已经体现了区别于普通民众重婚犯罪的立法目的，如再以此为由将“同居”作扩大解释包括通奸，违背了刑法特定使用“同居”一词以宣示缩小打击面的立法意图，必将过分扩大刑法的社会调剂功能，而侵蚀伦理道德规范的社会制约作用，进而有悖于刑法谦抑性之本质。因此，笔者认为最高法院发布的“四个案例通知”应当尽快予以废除，即便在审判实践中需要对相关法条之文义进行必要的解释，也应当将此解释空间留给从事个案审理的刑事法官，是为尊重法官解释权以真正实现个案公平正义之本。

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