关于间接正犯本质的理论反思

间接正犯概念是为了弥补限制正犯概念与共犯极端从属说的漏洞应运而生的。虽然间接正犯是作为共同犯罪的替补理论出现的，若对其有所创新发现，必须对间接正犯予以重新定性，挖掘其本质特征，为间接正犯理论树立牢固科学的根基。

（一）间接正犯的概念

间接正犯，可以从四个方面理解，从犯罪形态上讲，间接正犯是不同于共同犯罪与直接正犯的犯罪形态；站在行为人立场上考量，间接正犯是指把他人当作犯罪工具加以利用的行为人；从内涵上思考，间接正犯体现为利用者利用他人实现自己的犯罪意图，由被利用者以身体动静对犯罪对象直接实施行为，被利用人因不具备某些因素（身份、目的、过失、刑事责任年龄等）不与利用者形成共犯关系，或者不构成犯罪，由利用人承担或利用人与被利用人对危害结果分担责任；间接正犯的范围，可以概括为被利用者构成犯罪与被利用者不构成犯罪两种情形。

（二）与相关概念的区别

准确理解间接正犯的概念，必须划清间接正犯与相似概念的区别，其中，关键是明确间接正犯与共同犯罪、直接正犯的界限。下文中笔者拟在界定正犯的概念与共同犯罪的本质的基础上，阐释间接正犯同共同犯罪、直接正犯的区别，通过此途径，明确间接正犯特殊正犯性的立场。

1．间接正犯形态不是共同犯罪。由于间接正犯与教唆犯相似，有必要讨论共同犯罪的成立范围，以便区分教唆犯与间接正犯。理论界针对共同犯罪的本质问题提出了犯罪共同说、行为共同说和部分犯罪共同说。犯罪共同说认为，共同犯罪必须是两人以上共同实施同一特定的犯罪，共同犯罪人只能在共同的特定犯意支配下实施相应的特定犯罪行为。根据该理论，假设甲乙二人构成共同犯罪，A1表示甲的客观构成要件的行为，B1表示甲的犯罪构成主观要件，C1表示甲犯罪构成主体要件，A2表示乙的客观构成要件的行为，B2表示乙的主观要件，C2表示乙犯罪构成主体要件，则，A1∩A2=A1=A2，B1∩B2=B1=B2，C1∩C2=C1：C2，用逻辑学知识来讲，只有A1和A2、B1和B2、C1和C2三对概念的外延皆是全同关系，甲乙方可成立共同犯罪。此一学说将共同犯罪严格限定在同一犯罪构成要件的范围内，是最初的共同犯罪本质理论，理解过于狭隘。行为共同说认为，共同犯罪是指数人共同实施犯罪行为，只要求行为人之间存在犯意联络，客观上行为具有共同性即可，不要求相同的犯罪故意与犯罪行为。笔者认为，犯罪共同说不当扩大共同犯罪的范围，容易把一些可以分别定罪的多人行为认定为共同犯罪；而且，共同犯罪存在的基础是共同犯罪行为，无论从刑法解释学，还是从社会学意义上，抑或国家政策的角度上讲，对此处犯罪行为应在主客观相统一原则的指导下理解，即共同犯罪故意支配下的共同犯罪行为。行为共同说却将只具有犯罪意图联络的事实属性，不具有法律属性的多因一果行为纳入共同犯罪的概念之下，与共同犯罪的基础理论是不契合的。笔者赞成部分犯罪共同说，两人以上实施了不同的犯罪，若这些共同犯罪存在重合性质，在重合范围内成立共同犯罪，理论根据是：共同犯罪理论并不要求各主体的行为全同，在不违背共同犯罪理论根基的前提下，是容忍部分共同行为适用其理论的。共同犯罪的成立条件应当包括以下几个方面：

（1）各行为主体必须都具备刑法总则规定的要素，缺乏任一要素，行为人之行为无犯罪性，何谈共同犯罪行为？

（2）各共同行为人的客观行为因素存在交集，不能是全异关系。

（3）共同行为主体主观要件因素存在交集，不能是全异关系。

（4）主观因素交集部分与客观因素交集部分具备一致性，客观因素是主观因素的外在表现。

间接正犯与共同犯罪中的教唆犯在外部特征上有相同之处：主体上，两者都要求至少两名行为主体参加；因果链条方面，都是多个原因造成一个犯罪结果的犯罪现象；犯罪行为结构上，教唆者与间接正犯本身不直接针对犯罪对象实施构成要件的行为，而是利用他人的行为实现本人的犯罪意图。但是，间接正犯（此处研究的间接正犯形态仅限于被利用人构成故意犯罪的情形）与教唆犯在本质上不同。

第一，教唆犯场合下，要求行为主体具备刑事责任能力，间接正犯情形下，被利用人可以无责任能力。

第二，教唆者与被教唆者构成共同犯罪，两者各自的主观因素至少出现部分重合，即应当具有实行某一犯罪行为的相同意思；而成立间接正犯，如被利用人构成犯罪，其主观认识内容与利用者之认识内容必须构成全异关系，一旦被利用者知晓利用者的主观真实意思，则成立共同犯罪。

第三，被教唆者所接受的教唆行为内容在某种程度上是教唆人真实犯罪意图的客观表现，而间接正犯中，被利用人的行为只是其本人内心活动的征表，而非利用人所欲实现的真实意图的具体化。

第四，纵观间接正犯的历史，辩证地看待我国古代刑法之规定，间接正犯形态与共同犯罪实属不同。例如，秦墓竹简中的《法律问答》指出：“甲谋遣乙盗杀人，受钱十分，问乙高未盈六尺，甲何论？当磔。”根据我国的法制史可知，该问答意在说明甲教唆不负刑事责任的乙实施抢劫杀人，甲应承担抢劫杀人的刑事责任，乙不负刑事责任。这是我国古代间接正犯的典型事例。此外，中国古代刑法中有关于教令犯的规定，教令犯置身事外，利用他人的行为实现犯罪，本人不构成共同犯罪，如《唐律》规定：“有人教令，坐其教令者。”此条在上文规定老小废疾人，而年九十以上，七岁以下之人不加刑。此时若人有教令，则坐其教令者。当被教令的人是限制能力或者完全责任能力人时，教令犯是教唆犯；反之，当被教令者是无刑事责任能力人时，教令者是间接正犯。可以看出，我国古代刑事法律理论及实践涉及到共同犯罪和间接正犯，并将其区别开来，尤其是教唆犯和间接正犯，刑事责任的划分是不同的。

2．间接正犯是特殊的正犯。正犯的概念首次在立法中得以明确归功于1810年的法国刑法典。该法典首次规定了共同犯罪刑法制度，对从犯与正犯处以相同之刑。经过一百多年的发展，关于正犯的概念形成了各种学说。大体上包括单一正犯说、扩张的正犯说和限制的正犯说。单一正犯说认为，参与犯罪的人都是正犯。这一观点无限扩大了正犯的范围，将狭义的共犯也纳入正犯之列，共同犯罪理论在该主张之下完全没有存在的余地。此观点下的正犯特征比较泛化，缺乏明确性，有违罪刑法定原则，难以实现刑法典的人权保障机能，大多数学者抛弃这种观点。扩张的正犯说以条件说为起点，认为正犯是所有实施条件行为的人，包括帮助犯与教唆犯，刑法典将帮助犯与教唆犯规定为共犯只是形势政策和刑法理念选择的结果。扩张的正犯说将刑法规定归因于政策与理念，视立法为统治者自由之选择，认为立法过程无关于社会现实、学术研究以及科学立法理念，不顾该类行为固有的理论理性及不同行为的区别，是未经深入研究的草率评价。限制的正犯说主张，原则上正犯是以自己的身体动静直接实现刑法规定的构成要件的人，对共犯进行处罚是基于刑罚的扩张事由。该说从一定程度上遵守了罪刑法定原则，却既未能对扩大处罚范围的正当性作出解释，亦没有阐明间接正犯成为正犯的理由。[9]笔者认为，正犯是指以身体的动静实施刑法规定的犯罪构成客观要件行为的人。

笔者支持限制正犯说，并且在限制正犯说的基础上理解间接正犯的正犯性。间接正犯是正犯以自己的身体动静直接实现刑法规定的构成要件客观行为的人。但是，与一般的正犯不同，间接正犯是一种特殊的正犯类型。直接正犯可能单独侵害法益，或者与他人共同对犯罪对象予以加功，但在后一种情形下（如，甲、乙与丙结怨商议杀死丙，于是两人分别持枪朝丙射击，致其死亡，两人构成共同犯罪；如果甲乙事前未经商量，为杀害甲而对其开枪，出于巧合，两人于同一时间开枪，致甲死亡。这两种情况都属于共同犯罪对象予以加功），共同行为人与直接正犯成立共同犯罪（部分犯罪共同说）或者分别犯罪，对同一事实承担相同性质的法律责任（事实责任、法律责任不同之处见下文）。而在间接正犯的场合，因为在实现犯罪意图的过程中，间接正犯人存在利用无责任能力之人或不知其真实犯意之人的环节，虽然行为主体都是两人以上，但间接正犯形态下存在利用者利用他人的情形，利用者的行为结构存在特殊之处，同时，被利用人或者无刑事责任能力人，即使担责，其所承担的责任性质也完全不同于上述两种情形下的共同加功人。

在确立间接正犯是正犯的基础上，进一步揭示间接正犯的实行行为。在大陆法系，刑法理论上一般是通过对间接正犯的着手的讨论来认识实行行为的。关于间接正犯着手的学说共有五种。第一种学说是利用行为说。该说认为，间接正犯的着手点是利用人实施利用行为开始时的时间。第二种学说是被利用行为说。该说主张被利用行为开始时是间接正犯的着手。第三种学说是个别化说。该说认为，间接正犯的着手应当根据具体情形具体分析。德国权威学说观点主张，利用有故意的工具场合，间接正犯着手于被利用行为开始之时；其他情形下，着手点在于利用行为的开始之时。第四种学说是结合说。该说从主客观相统一原则出发，主张间接正犯的犯罪行为由利用者行为与被利用者的行为两者结合而成，即间接正犯的实行行为二利用者的危险诱致行为+被利用者的行为。第五种学说是新被利用行为说。该说把间接正犯视为利用行为和被利用行为组成的复合性构造，利用行为是利用者的行为，而被利用行为从利用者的角度看，却是利用者不作为的客观表现，是利用者阻止危害结果发生的防果义务的违反。故间接正犯的着手在于被利用者开始实施被利用行为之际。“利用行为说”把间接正犯的实行行为简单地理解为利用行为，首先未深入论述利用行为符合犯罪构成客观要件的实行行为特征。其次，该说无视被利用人的行为，没有从根本上了解间接正犯的性质，不可能针对间接正犯的实行行为提出完整的理论；“被利用行为说”、“个别化说”、“结合说”、“新利用行为说”则将被利用者的行为解释为间接正犯的实行行为，从现代罪责自负的刑法理念层面上讲是不科学的。

综上可知，有的学者认为，间接正犯由利用者的利用行为与被利用者的被利用行为构成，并且以这一基本结构为基础，思考相关问题，如实行行为的着手，正犯的立法根据等。也有的学者建议将利用行为与被利用行为作为整体考察，以解决困扰已久的问题，一定程度上是进步的，但仍然未能从根本上解决问题，从而造成刑法理论与实践中的诸多矛盾。笔者认为，间接正犯形态既非共同犯罪，也不同于直接正犯，而是具备自身特殊结构的犯罪形态。上述学说的症结莫过于未能把握问题的根本——间接正犯的结构之所在。

四、关于间接正犯本质的理论重构

毛泽东在《实践论》中谈到：“人在实践过程中，开始只是看到过程中各个事物的现象方面，看到各个事物的片面，看到各个事物的外部联系。这是认识的第一个阶段。在这个阶段中，人们还不能形成深刻的概念，作出合乎论理（即合乎逻辑）的结论。社会实践的继续，使人们在实践中引起感觉和印象的东西反复了多次，于是在人们的脑子里升起了一个认识过程中的突变（即飞跃），产生了概念。概念这种东西已经不是事物的现象，不是事物的各个片面，不是他们的外部联系，而是抓着了事物的本质，事物的全体，事物的内部联系了。”刑法研究也是人类实践活动的组成部分，因此也遵循认识规律。间接正犯的结构属于间接正犯形态的内部联系，而其与共同犯罪的关系、与正犯的关系属于外部联系问题。学者们对间接正犯本质问题的争论不休却未能很好解决，也是由于没能认识到间接正犯的内部结构。随着对问题认识的深化，正确揭示间接正犯的内部结构也是研究活动的必然结果。笔者在下文中将对间接正犯的内部结构予以揭示，在此基础上澄清间接正犯的正犯性依据以及实行行为的认定问题。

（一）间接正犯的内在本性

笔者抛弃刑法通说，把间接正犯视为利用者与被利用者分别实施危害行为造成同一危害结果的特殊犯罪形态，正如前文所述，该形态可以划分为两种：其一，利用者与被利用者都成立犯罪；其二，利用者构成犯罪，被利用者不构成犯罪的情形。笔者重点研究第一种情形下的利用者行为的实行性。

在间接正犯场合，虽然把利用者的犯罪行为视为利用行为与之后的不作为构成的复合性行为，但利用者毕竟没有亲自对犯罪对象施加作用力，如何解释其行为具有刑法分则规定的客观构成要件行为的性质？

分析利用者的行为结构：利用者的行为：利用行为+不作为；利用者在犯罪意图支配下对被利用者进行利用（唆使、诱惑、欺骗等）是行为的起点，危害结果的发生是行为的终点。

其中，利用行为是之后不作为行为的作为义务的来源。典型的利用者的行为（停止形态体现为犯罪既遂的犯罪行为）过程可以分为预备阶段、着手点、实行阶段、行为完成点，着手之前的行为是预备行为，着手之后结果发生之前的行为是实行行为。利用者的行为结构中包括利用行为与之后的不作为，但究其本质，利用者构成不作为犯罪，利用行为是利用者犯罪预备行为中的一部分。第一，从作为犯罪与不作为犯罪的区分标准上看，不作为犯罪除了要求是消极的身体动作，还要求行为人负有实施某种行为的义务，行为人有能力履行却未能履行。间接正犯中，利用者的利用行为致使法益处于危险状态，有义务采取行动制止危险，利用者有能力制止而未能制止，并且希望、放任危害结果的发生。第二，一种犯罪行为不可能既是作为犯罪，又是不作为犯罪，但是，在不作为犯罪中，犯罪行为可以表现为不作为的形式，也可以表现为作为与不作为的结合。利用行为表现为作为时，并不能否定利用者的行为是不作为犯罪的本质。

（二）间接正犯形态下的实行行为

在刑法理论中，实行行为是一个非常重要的概念。从形式上看。实行行为一般是指刑法分则所规定的犯罪构成客观要件行为，如故意伤害罪中的“伤害”；从实质上看，实行行为是指具有侵害紧迫危险的行为。利用者的犯罪行为成立不作为犯罪。利用者的利用行为将法益推向有被侵害可能的危险状态，不作为造成法益受侵害的可能性程度增加，直至法益受到侵害。设定这一过程中，利用者自动采取积极有效的方式阻止了危害结果的发生，利用者成立犯罪中止；因利用者意志以外的原因未能得逞，利用者成立犯罪未遂。间接正犯（利用者）的行为在危害性上与作为犯罪具有等价性。综上，间接正犯（利用者）的行为具有实行性。

在刑法理论上，以行为无价值为基础的实行行为是刑法分则规定的构成要件的行为，始于行为主体的着手，欲确定实行行为，只要行为人着手即可。关于着手，实质客观说中的实质行为说值得肯定。该说论者重视行为无价值，把开始实施具有实现犯罪危险性的行为视为实行行为的起点。基于前文论述，探究间接正犯的实行行为应从利用者与被利用者两个方面出发，认定双方主体的实行行为。其中，利用者的犯罪行为是利用行为与之后不作为构成的复合行为。而被利用者的行为应当认为是其主观因素支配下的利用行为。根据实质行为说，利用者的实行行为始于其行为对刑法所保护的法益产生紧迫现实的危险，当然，这一判断离不开对利用行为的全面认识；同上，被利用者的实行行为也以被利用者所欲侵害的法益产生紧迫危险为判断标准。

（三）间接正犯形态下的刑事责任依据

研究间接正犯形态下的刑事责任，无非是探求不同行为主体——利用者与被利用者——承担刑事责任的根据。作为刑事责任，一般来讲，是指国家刑事法律规定的、由犯罪行为引起的、由具有刑事责任能力人承担的、能够说明犯罪行为的社会危害性和行为人人身危险性的、应受谴责和非难的法律后果。[16]考察刑事责任，应当从犯罪构成所必需的各种主客观要素来判断。首先，按照朴素直接的思维方式，间接正犯形态包含于多因一果性分别犯罪这一范畴之下，利用者的复合性危害行为与被利用者的危害行为共同导致犯罪学意义上的犯罪现象。从事实因果关系的角度，按照条件说，利用者的行为与危害结果、被利用者的行为与危害结果都存在哲学意义上的因果关系。其中，利用者依据对事实更多的认识，取得了优于被利用者的地位，进而对被利用者的行为形成一定程度的支配性，提高了危害结果发生的危险，在此基础上，利用者不履行作为义务，致使法益受侵害的危险程度增加以致现实化，该危险不被允许；被利用者的直接加害行为同样制造了不被允许的危险；根据一般的社会生活经验，利用者的行为及被利用者的行为是该结果产生的正常原因，因此，可以将危害结果归责于利用者和被利用者。其次，从犯罪构成的角度，利用者的刑事责任源于其具备主体资格，主观上具有故意，符合客观构成要件的行为与危害结果存在刑法意义上的因果关系，侵犯特定的法益；被利用者主观上有过失以及有故意无目的的情况下，基于其合乎构成要件的客观行为、主客体及主观因素而担责；但如果被利用者未达刑事责任年龄、无刑事责任能力、无罪过和行为合法时，则不能齐备犯罪构成要素，被利用者的行为虽然与危害结果有事实因果关系，刑法不予评价，行为人不承担刑法否定性后果，刑事责任完全由利用者承担。从根本上讲，刑事责任分担是根据利用者与被利用者各自的犯罪构成要素，确定两者对同一危害事实应承担多少责任、承担何种性质责任的过程。

结语

间接正犯是一种有别于共同犯罪的特殊犯罪形态，只有跳出共同犯罪的理论圈，从这一形态的内部结构入手，才能更好地把握间接正犯的本质。间接正犯的内部结构分为并列的两个层次，第一个层次是利用者的犯罪行为，第二个层次是被利用者的危害行为，利用者与被利用者不成立共同犯罪，但由于各方主体存在主观上的联络，间接正犯也不同于一般的数人偶然地对同一犯罪对象的加功。通过分析，可以把利用者的行为认定为利用行为与之后的不作为组成的复合性行为，利用者的犯罪行为是一种不作为犯罪；被利用者的行为是在与利用者有联络的主观内容支配下的危害行为。以此为基础，笔者分析了间接正犯形态下实行行为的判断，以及刑事责任的划分依据，进而完成了对间接正犯本质的探究。希冀本文能够抛砖引玉，对于刑法学理论的进一步发展提供绵薄之力。

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