案例

    高山公司为建材销售企业，为扩大业务规模，2012年10月，与平原公司签订《合作协议》，约定平原公司按照高山公司要求规格向指定供应商买进金属材料并向高山公司赊销。合同同时约定高山公司向平原公司收购钢材的品种、数量、价格、提货方式及付款时间等内容。为担保平原公司能按时收到货款，高山公司提供了第三人保证。

    合同签订后，平原公司依约多批次购进金属材料向高山公司赊销，并及时交付相应的增值税专用发票让高山公司向税务局抵扣税款。2013年1月，平原公司、高山公司与保证人共同签订《还款协议》，确认高山公司共欠平原公司货款607.5万元，现高山公司发生经营困难，平原公司同意高山公司延期还款，并制订分期还款计划。对于逾期未还款项，高山公司应按逾期金额15%的年利率支付违约金，保证人对高山公司债务承担连带偿还责任。高山公司在付款100万元后，再未向平原公司付款。2013年9月，平原公司将高山公司及保证人诉至法庭，要求被告履行《还款协议》约定义务。

    法院经审理认为，高山公司与平原公司之间名为买卖实为借贷，且平原公司也曾以相同情形起诉过其他企业，可以佐证从事过类似的借贷行为。原告平原公司与被告高山公司同为企业法人，企业借款因违反有关金融法规，属无效合同，原、被告之间的借款行为无效。故判决被告向原告偿还欠款507.5万元，并按同期贷款基准利率支付相应利息，保证人对债务不能清偿部分在三分之一范围内承担赔偿责任。

    在上述案例中，对平原公司与高山公司之间的法律关系是买卖还是借贷就产生了争议，而法院判决最终认定是名为买卖实为借贷。笔者认为，买卖与借贷虽然都可以产生金钱债务，两者在特定情形下容易产生混淆，但如不考虑判决中未明确说明的“相同情形起诉过其他企业”的情况，就本案来说，认定买卖合同更好。

    一、买卖与借贷关系在理论上的区别

    根据我国合同法定义，买卖合同指出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。两种合同分别对应社会生活中两大类复杂的法律行为，当事人在这两类行为中的权利义务、承受的风险、获利形式、需要满足的需求等许多方面都有不同，是合同法中明确规定的两种典型合同。

    （一）合同的标的不同

    买者获得商品无论是为自己长期拥有，或仅是为再次转售，其直接表现为是对商品本身的需求，而借款人借入货币即使只是短期持有，或取得货币即转购其他商品，但在借贷关系中其需求也直接地表现为对货币的需求。因此，两类合同除对偿付金钱的方式可能有共同规定之外，买卖合同偏重对商品特征的及价格的约定，而借贷合同重视对借款期限及利息的表述。

    （二）权利义务内容不同

    在买卖关系中，买卖双方互为权利义务人，卖方负有交付自己有权支配标的物的义务，同时享有向买方收取相应价款的权利，是为在买卖双方之间完成钱与物的互换，卖方以出让物权为对价以求实现获得买方货币的目的。而在借贷关系中，贷款人负有按约定方式向借款人交付金钱，而享有要求债务人到期偿还本金并收取约定利息的权利，是借贷双方之间对货币占用使用权的让渡，债权人以放弃对所持货币一段时间的占用为代价以求实现获得一定金钱报酬的目的。

    （三）获得收益方式不同

    在以获利为目的商业交易中，当事人从事买卖与借贷活动产生收益的方式与形式不同。在买卖过程中，利润可能源于商品经加工制造之后被附加的劳动价值，而在作为买卖活动高级形式的商品贸易中，买卖为一系列连续的过程，买入以再次卖出为目，不同时点买卖之间价差为主要的利润来源。借贷相对于买卖或贸易在获利渠道上显得简明，其获利以从债务人处取得超过本金之外的利息为形式，而利息的产生仅需双方的约定与时间的经过。

    （四）需承受的风险不同

    买卖者在交易过程中需承担的风险种类较多，既要承担上下游交易对手的信用风险，还要承担市场上价格波动、商品的需求变化、货物意外灭失等各类风险，而借贷关系中，债权人主要防范的就是借款人失信风险。当然借款人作为社会主体在生产生活中会面临各种各样风险，都可能影响他向债权人还本付息的能力和意愿，但对债权人来说，所要考虑的最直接的问题就是从债务人处取回本金拿到利息。

    在现实社会中，买卖与借款的法律关系会有许许多多的表现形式，其差异亦丰富多彩，有时甚至会模糊我们对它们特征的把握。而合同法对内容各异合同的有名化活动，其实就是为便于人们把握而对社会中无数合同的归类。王泽鉴先生有言曰：“法律不是凭空创设契约类型，而是就已存在的生活事实，斟酌当事人的利益状态及各冲突的可能性，加以规范。”

    二、买卖与借贷关系在司法实践中的区分

    一般情况下，买卖关系与借贷关系区别明显，不容易混淆，而且，如果认定为何种类型对权利义务履行的结果没有实质性影响，也无区分的必要。但是因为我国司法实践中将企业之间的借贷认为无效行为，而赊销与借款合同的履行结果都表现为债务人对金钱的给付，企业之间的交易如被法院认定为名为买卖实为借贷关系，则很可能有损当事人的权利并导致实实在在的损失。因此，在上述特定的情况下，有对两类法律关系进行深入区分的必要。

    如以保证案件公证审理为目的、以推定合同效力之有无为结果而对两者作区分，则应坚持主客观相统一的原则，即合同双方主观上必需有以商品买卖的形式掩盖企业之间非法借贷的故意，客观上又必需有以掩盖现金借贷之行为。

    （一）主观故意

    人的主观思想状态无法自动固化，不易识读，而且恶念会被恶念者苦心掩藏，真意易被层层遮盖而越发难求。法律所讲的故意更多的要依靠客观方面的表现来反推，而被掩盖的动机要通过行为表达的意思来溯源。上述案例中，如果名为买卖实为借贷，两者之间应有这样的意思链条：高山公司经营资金不足→平原公司愿意借款→知道企业间借贷违法→掩盖资金借贷关系→签订贸易协议→赊销指定商品→节省高山公司采购资金→变相借到资金。该链条中“掩盖资金借贷关系”的想法应该为关键一环，缺此环节，则与普通贸易合同的主观形式一致，而此意思似乎只能通过“变相借到资金”的结果中推知，但这一结果也是一切赊销交易的结果，正是商业信用的价值之所在。对主观故意的证明是最大的困难，随着意思探求的链条延伸越长，证明难度越大，与真实意思的偏离度亦可能加大。因此，如作名为买卖实为借贷的认定，必得有力之证明，透彻之阐述，然后方可下判。

    （二）客观方面

    首先，买卖合同以钱物互换为主要特征，对购买方表现为对货物需求的满足；借贷合同以货币借出与收回为主要特征，对借款人表现为对货币需求的满足。如以买卖关系掩盖借贷关系，则要将两者过程进行重叠，货币在其中的流动过程应表现为：货币→货物→赊销→货物→金钱，最终需要满足的是借款人（买方）对货币的需求。这就类似于信用卡套现行为，虽以消费为形式，但实际是以套取现金为目的。因此，名为买卖实为借贷关系中，在购买方赊得货物之后，还应该具有即刻转手出售并将所得价款持有使用，并向名义卖方另行支付利息。否则，他向债权人偿付货币只是合同履行的结果，借贷仍代替不了赊销。

    其次，在识别法律行为类型时，应抓住该行为的主要特征。赚取商品买卖差价、将货物特定化并交付、缴纳流转环节增值税等都是典型的贸易行为特征，如果完全以对买卖合同的履行方式行事，即使是以达借贷的效果为动机，那么是应该按行为特征定性，还是应按行为的动机定性呢？即秉恶意而为善行，此行为是善还是恶的问题。实际上对社会造成危害结果的只能是行为，如果恶念不能支配行为，那恶念仅是一粒死亡的种子，无法开出邪恶的花朵。

    最后，买卖与借贷虽然都形成债务人偿付货币的结果，但这不是两类合同的履行的典型特征，尤其是对买卖合同来讲，这只是赊销的结果。当卖方交付货物后，买卖合同所剩下的主要内容就是买方足额支付价款的义务。如果由于买方逾期付款，双方再订立还款协议，该协议内容仅表现为债务人向债权人支付金钱与利息，成为单务的纯金钱债务，虽然与借贷关系极为相似，但此种金钱债务是原来所欠货款的转化，并未另行成立借贷关系。

    （三）对以企业借贷认定买卖合同无效应持谨慎态度

    在民商领域，法律保护合同的意思自治，鼓励创新，奉行“法无明文禁止即可行”，为促进创造财富与活跃市场，法律是维护交易稳定与保护市场主体权利的有力后盾。在对市场主体行为的具体评价中，法官如未有违反法律强制性规定的明确证据，未树立必定无效之内心确信，则与其使其无效，不如令其有效。我国合同法严格限定了合同无效的范围，不将一般违法性作为否定合同有效的条件，也正是本此精神。因此，在对合同效力评判时，关于主观故意应以有直接违法的故意为依据，不作宽泛探求，在客观方面应以违反效果性强制性规定为准则，考虑令权利义务失衡与对公共利益损害的程度，谨慎否定合同效力，体现法律保护权利的根本属性。

    三、企业借贷合同无效认定本身就存在争议

    以上辨析是因担心买卖合同被识别为借贷合同而起，而此担心又是因为企业之间的借贷要被认定为无效而来，但企业之间的借贷合同是否就真的应属无效呢？对此问题向来就存在争议。

    （一）法律规定的空白

    根据合同法规定，合同可以因违反国法律、行政法规的强制性规定而无效，在前述案例中，法院判决也正是以此为依据，确认“企业借款因违反有关金融法规，属无效合同，故原、被告之间的借款行为无效”，但最为遗憾的是，该判决未能列明“金融法规”具体所指。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”而从《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》这一行政规章所列的行为并不包括企业借贷行为，因此，从现行的法律和行政法规中并不能当然地认定企业间借款行为无效。

    （二）企业借贷行为的合理性

    企业借贷行为是民间借贷的一种，民间借贷根据参与者不同可分三种类型，即个人与个人之间的、个人与企业之间的及企业与企业之间的借款，对于前两种，只要不构成向不特定对象的多数群体募集资金，一般不认为非法，而对后一种，却要被严格禁止，这有违市场主体应受平等对待原则，又难以有合理性解释。企业之间的借款虽不被司法程序所保护，但却在民间广泛存在，尤其是小微企业化解融资难的常用渠道，对经济发展、保障就业都有贡献，其存在对社会有益，却只能以藏身地下，这种状况也不正常。我国对民间借贷一方面希望其发挥改善融资环境、推动草根创业的功能，一方面又担心因此形成非法集资与“驴打滚”式盘剥的土壤。如果禁止其生存，固然可以消除其有害面的影响，但必然也扼杀其向善面的成长，与其粗暴地一律禁止，不如着实提高社会管理水平。随着我国经济的飞速发展，各种新型金融服务模式正被不断创造，我国大银行服务大企业的传统金融体制正被不断打破，对社会资本严加管理的环境正加速改变，直接、高效、互利的企业借贷行为也必将被松绑，为加速资源配置、促进经济发展贡献正能量。

    （三）审判实践的两难

    认定为企业之间的借款为无效行为，已使我国法院在对类似案件的审理中感到两难，既要以同案同判维护司法权威，又要适应经济社会的不断发展与响应广大中小企业的正当需求，幸好，实践总能在对客观环境的适应中前行。在将企业之间的借款作无效判决时，对无效合同的后果安排却在悄悄地改变，大体尚着这样的路线在发展：返还借款本金、没收非法利息→返还借款本金、保护活期利息→返还借款本金、保护同期贷款利息。最近，已出现对企业借款合同进行区分的做法，不再一概认定为无效。如最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国法院商事审判工作座谈会上的讲话中就指出：在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质，但实际经营放贷业务，以放贷收益作为企业主要利润来源的，应当认定借款合同无效。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。

    因此，为企业借贷松绑的条件已经具备，所缺的只是立法的跟进与司法者观念的转变。

    就上述案例而言，当事人签订一份以购销为形式的合同、按贸易方式履行相应义务，也许双方确有以商品买卖绕过企业借贷的动机，但是认定其无效是否就一定比认定其有效具有更好的社会效果呢？虽然判决已经生效，但还是值得深思。

    四、结论与建议

    随着我国市场经济不断完善，社会管理手段也应当更加灵活，对于利弊交互的行为，应改变原来一棒子打死的僵化模式，争取革弊兴利的结果。具体到对企业间借贷有无效力的认定问题，应根据其行为的社会危害性谨慎认定，对于涉及非法集资、违法转贷、抽逃资本等借贷行为不仅应认定其无效，还应追究当事人相应的法律责任，但对于不扰乱社会经济秩序，不损害社会公共利的的企业借贷，则不应作无效认定，对当事人的合同权利应予明确保护。鉴于企业借贷行为的普遍存在，而法律的相关规定具有零碎化、模糊性，不同效力的法律法规不能很好衔接，甚至相互矛盾，因此建议制订统一的《民间借贷法》，引导民间借贷成为对正规金融渠道有益与有力的补充，打击一切以借贷为名破坏社会经济秩序的不法行为。

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