随着我国社会主义市场经济的不断发展，知识产权的保护意识也日益加强，但是侵犯知识产权刑事案件的数量仍不断增多，犯罪手段呈现多样化和复杂化，犯罪形式层出不穷，发案率日益提高，刑法如何加强对知识产权的保护已迫在眉睫。销售假冒注册商标的商品罪作为侵犯知识产权犯罪中较为普遍的一种犯罪形式，更加引起国内立法者和司法者的重视。最高人民法院、最高人民检察院先后于2004年、2007年颁布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《知识产权刑事司法解释一》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《知识产权刑事司法解释二》），后又于2011年1月10日会同公安部共同出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），以加强对知识产权的刑法保护。尽管如此，我国现行《刑法》中关于销售假冒注册商标的商品罪在理论方面尚不完善，存在诸多问题，在司法实践中各地司法部门在办理过程中也产生了许多争议，因此，本文将对销售假冒注册商标的商品罪的相关问题进行探讨和研究。

    一、销售假冒注册商标的商品罪主观“明知”的认定

    （一）“明知”的界定

    根据我国现行《刑法》第214条的规定，销售假冒注册商标的商品罪是指销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。对于“明知”的认定，在理论研究和司法实践中都存在较大争议，主要的观点有以下几种：（1）“明知”包括“确知”和“可能知道”。“‘明知’不能要求过于狭窄，除了‘明知’之外，行为人即使不确知该商品是假冒哪一家的注册商标，以及不能十分确定该一批商品属于假冒注册商标的商品，但只要意识到该批商品可能是假冒注册商标的商品，而且没有任何根据在心理上加以否定，就属于‘明知’的范围”[1]；（2）“明知”包括“确知”、“应当知道”和“可能知道”，对“明知”的具体内容也应当作全面的理解，即“明知”包括明知必然和明知可能[2]；（3）“明知”就是“确知”，即行为人明确表述自己确切知道所销售的商品假冒他人的注册商标[3]；（4）“明知”是指“知道”或者“应当知道”。笔者认为，第一和第二种观点对“明知”的界定过于宽泛，把“可能知道”解释为“明知”难免有些牵强，不适当地扩大了“明知”的范围，另外，对于行为人主观上可能知道、可能不知道的情况，应该综合案件的各种情况考虑，若现有的证据无法证明行为人知道，则根据疑罪有利于被告人的原则，应认定行为人不明知，主观上不具有可处罚性而不构成犯罪；第三种观点不适当地缩小了明知的范围，不利于对侵犯知识产权的保护。在有些情况下是无法查明行为人是否为确知，行为人为了摆脱罪责，常常避重就轻，做出不真实的供述，因此，应综合各种情况进行考虑，认定行为人是否“明知”；笔者认同第四种观点，将“明知”理解为“知道”或者“应当知道”不仅符合文件解释，而且也符合体系解释，这也是实践中司法机关认定犯罪嫌疑人是否“明知”的判断标准，这一观点在众多司法解释中也得以体现[4]。

    （二）如何认定销售假冒注册商标的商品罪中销售者的“明知”

    认定涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的犯罪嫌疑人在主观上“明知”，就必须要求其认识到：其销售的商品使用的商标是他人已经注册的商标或与之相近似；其所销售的商品与他人使用注册商标的商品相同或近似；其所销售的商品无权使用该注册商标，即认识到该商品的生产者不是注册商标的所有人或依法享有使用权的人。在认识的确定程度上，销售者应明确认识或者应当认识到自己销售的商品为假冒注册商标的商品，其销售行为必然或者可能会造成对他人注册商标专用权的侵犯。

    同时，在具备上述认识水平的基础上，销售者要构成本罪还应当具有主观意愿上的表现，即知道其销售的商品上粘贴的商标为假冒他人注册商标，却仍决意销售，其动机或目的常常表现为牟取暴利或为了损害他人的商品信誉；另外，有的销售者认识到自己销售的商品可能假冒了他人的注册商标，却对此采取放任的态度，仍将商品售出，表现出对他人注册商标专用权及保护商标专用权相关法律的漠视。

    在司法实践中，对销售者是否“明知”的判断并不能仅仅由其本人的供述来确定，而是应坚持主客观相一致的原则，综合案件的各种证据进行推定。例如，应当结合销售者从事其所经营行业的年限长短、规模大小、销售经验的深浅、认识水平的高低等因素，来分析销售者是否明知其销售的商品系假冒他人商标，因为长时间、大规模从事商品销售的销售者的认识能力和经验一般较强；还如，经验丰富的销售者对商品的质量、进货渠道、价格、地点、时间等都应当有相当清楚的了解，因此，其销售质量明显劣质、进货价格明显低廉、进货渠道不正常等情形的商品，均可推定其对于假冒商品是“明知”的[5]；再如，在实践中，司法办案人员发现销售者将商品藏匿隐秘处并有意逃避检查人员检查、对商品的进货渠道进行虚构、案发后毁灭物证等行为的，都可以推定该销售者对于其销售假冒他人注册商标的商品的行为是“明知”的。

    根据《知识产权刑事司法解释一》第9条的规定，有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第211条规定的“明知”：（1）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（2）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（3）伪造、涂改商标注册人授权文件或知道该文件被伪造、涂改的；（4）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。此外， 1994年11月22日国家工商行政管理局发布了《关于执行商标法及其<实施细则>若干问题》，其中第6条规定，有属于下列情形之一的，以“明知”或“应知”认定：（1）更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的；（2）同一违法事实受到行政处罚后重犯的；（3）事先已被警告而不改正的；（4）有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的；（5）在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的；（6）专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的（7）案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的等等。在司法实践中，办案人可结合以上司法解释和规定对销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”做出具体认定。

    二、销售假冒注册商标的商品罪的未遂形态及数额认定

    （一）销售假冒注册商标的商品罪存在未遂形态

    销售假冒注册商标的商品罪是否存在未遂的犯罪停止形态在理论上是有争议的，其中以下三种观点最具代表性。第一种观点认为销售假冒注册商标的商品罪不存在未遂形态，因为本罪中“销售金额在5万元以上”这一限定系本罪的构成要件，不符合该金额限额的就说明其社会危害性未达到构成犯罪的程度，因此不能将此行为认定为犯罪。[6]第二种观点承认本罪存在未遂形态，但认为本罪行为人主观上具有销售假冒注册商标商品的意图，客观上已经实施、正在实施或者将要实施销售假冒注册商标的商品的行为，即使实际销售金额未达“数额较大”的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪（未遂）。[7]第三种观点肯定本罪存在未遂形态，认为销售行为未完成，但通过其购进的货物价值以及已销售的部分金额可以确定行为人可能得到的销售金额，并进而成立本罪的未遂。[8]

    第一种观点即“否定说”，误解了销售金额的概念，认为销售金额是本罪的成立要件，这就导致“涉案金额数额巨大，却暂未销售”的行为不构成犯罪。根据《知识产权刑事司法解释一》第9条的规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入，这就意味着司法解释已明确了本罪计算销售金额时包括了尚未销售的部分。因此，仅根据未达到实际已销售的金额标准而认为不构成犯罪显然不利于司法实践中对侵犯知识产权犯罪的打击和对注册商标权利人合法权益的保护。

    第二种观点即“肯定说”，模糊了犯罪未遂的含义，简单的认为实际销售金额未达到“数额较大”的标准，也并不影响行为人的行为构成本罪，这就造成打击面过大，与罪责刑相适应的刑法基本原则相违背。根据立法精神，本罪以销售金额人民币5万元作为犯罪既遂的标准，销售金额不足5万元，同时与尚未销售的商品的货值金额累加不足15万元的，则应不构成本罪。

    第三种观点是“折衷说”，笔者对该观点予以认可。最高人民法院、最高人民检察院2001年4月5日通过的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。该解释肯定了生产、销售伪劣产品罪存在未遂形态，生产、销售伪劣产品罪使用的也是“销售金额”，根据体系解释的原理和法律解释的统一性，可以参照该司法解释认定销售假冒注册商标的商品罪也存在未遂形态。[9]《知识产权刑事司法解释一》第9条通过提高数额要求来认定本罪的未遂形态具有合理性，既对严重的社会危害行为进行处罚，又不扩大该罪的打击面，符合刑法的谦抑性原则。

    （二）销售假冒注册商标的商品罪未遂形态的数额认定

    《意见》中第8条第2款对假冒注册商标的商品罪的定罪处罚做出相应规定[10]，根据该条规定，我们可以看出无论是在理论界还是在司法实践中，对于将“货值金额15万元以上”作为认定本罪未遂形态的起点已成主流，但对于是否应以《意见》中规定的25万元作为区分本罪未遂形态的“数额较大”和“数额巨大”的界限尚存争议。

    实践中主要有两种做法。第一种做法是以尚未销售的货值金额达到15万元作为未遂犯“数额较大”的标准，125万元作为未遂犯“数额巨大”的标准；[11]第二种做法则与《意见》一致，将15万元作为“数额较大”的标准，将25万元作为未遂“数额巨大”的标准。2010年5月7日最高人民检察院、公安部发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关 管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》出台后，本罪未遂犯的定罪起点被确定为15万元，但针对本罪未遂形态“数额巨大”标准的争论仍没有改变，依然为125万元与25万元之争。尽管《意见》的出台将本罪未遂形态“数额巨大”的标准明确规定为25万元，但其合理性在实践中仍受到质疑，也并未达到统一诉讼标准的效果。

    笔者认为，应当以25万元作为认定本罪未遂形态“数额巨大”的标准，之前两种犯罪停止形态数额标准之间5倍的倍数关系理论依据不足，并且《意见》已经否定了将25万元作为本罪的定罪起点，因此将125万元作为未遂形态“数额巨大”标准的观点变成了无木之本。虽然由于种种原因，司法实践中对于本罪未遂形态数额标准的认识走了一条弯路，《意见》颁布后，仍未能完全平息原先的观点之争，同案不同判的现象依然存在，但不可否认的是，《意见》第8条第2款的确立对正确认识本罪未遂形态数额标准的认定有着积极的意义，这在很大程度上体现了司法者对改变实践中本罪未遂形态打击不力局面的执着追求，同时也顺应了当今世界对知识产权保护的呼声，是司法改革的成功案例。

    （三）销售假冒注册商标的商品罪既未遂形态并存的认定

    销售假冒注册商标的商品罪的具体犯罪行为往往存在一定的连续性，是一次一次销售行为的累积。实践中，在查获此类犯罪时，行为人往往是部分商品已被销售而部分尚未销售的状态。同一案件中，同一行为人的行为既有既遂形态又有未遂形态，二者并存，对此该如何认定，理论界众说纷纭，主要有以下三种观点：

    重罪吸收轻罪论者认为，销售假冒注册商标的商品罪作为结果犯，其犯罪既遂的社会危害性肯定大于未遂的危害性，在既未遂形态并存时，由于我国刑法没有同种罪名数罪并罚的规定和理论，因此不存在数罪并罚问题，理应适用重罪吸收轻罪原则，只认定为既遂形态，未遂形态被吸收，这与我国刑法处罚想象竞合犯时适用择一重罪处罚的原则相一致。但该理论忽视了同种数罪之间由于法定刑相同无法比较其刑罚轻重的问题，这就使得该理论在同种罪行的既未遂形态竞合的情况下无法适用。

    既遂吸收未遂论者认为，通常情况下，犯罪行为在齐备全部构成要件后的既遂状态，是对所侵犯的法益造成的实际损害，而未遂状态是对法益损害的威胁，在社会危害性的程度上，显然是前者重于后者，因而认为应当由既遂来吸收未遂，这一观点与前观点不同的是，该观点主张将未遂情况作为行为的量刑情节予以考虑。[12]但在实践中，如果行为人实施了销售假冒注册商标的商品“数额较大”，未销售的部分达到了“数额巨大”，那么一概适用既遂吸收未遂，便无法体现行为人的社会危害性，使得罪责刑失衡。

    数罪并罚论者认为，在既遂和未遂竞合的情况下，基于“一罪一刑”原理，秉承公正量刑的原则，理应对行为人实施的数个犯罪中的每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外，这一做法有利于促使量刑的精确化，做到罪罚相适应。[13]然而，该理论支持者只强调了罪刑相一致方面，却忽视了同种数罪的既未遂形态和其他异种数罪之间本质的区别，由于其侵害的法益相同，因此采用数罪并罚是不现实，也是与刑法的基本原则和立法宗旨相悖离的。

    《意见》的出台为这一难题拨云见日，其中第8条第1款第2项及第3款分别规定，假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的，依照《刑法》第214条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚；销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。也就是说，当已销售部分的数额和未销售部分的数额均未达到本罪既遂和未遂的数额标准，而两者相加的数额却超过本罪未遂数额标准的情况下，以犯罪未遂认定；当已销售部分的数额和未销售部分的数额均已达到本罪既遂和未遂的数额标准，则应以法定刑高的犯罪停止形态论处；当遇到两部分处于同一法定刑幅度时，则在该法定刑幅度内酌情从重处罚。[14]对于后两种情形来讲，《意见》只是明确了犯罪行为的量刑幅度，却并未明确以何种犯罪形态来认定。

    笔者认为，此类情况应以犯罪既遂定罪处罚。在部分行为已构成犯罪既遂的情况下，如仅因为另一部分行为属未遂而将整体行为认定为犯罪未遂，则使得既遂的停止形态处于不确定状态，与刑法理论相悖。而未遂的部分应当作为行为人的量刑情节，对其予以从重处罚。

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